論行政合同自由原則與依法行政的關(guān)系

摘 要 我國(guó)行政合同的發(fā)生始于1978年，隨著改革開(kāi)放事業(yè)的不斷深入而日趨完善。行政合同是國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行民主管理的最佳方式，因此，在一定場(chǎng)合、一定條件下借助于行政合同實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，已成為現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一項(xiàng)行政手段。本文著重通過(guò)對(duì)行政合同的自由原則以及依法行政原則等相關(guān)概念進(jìn)行研究，進(jìn)而對(duì)兩者產(chǎn)生沖突的表現(xiàn)進(jìn)行分析，進(jìn)而提出相關(guān)的完善建議。

關(guān)鍵詞 行政合同 自由原則 依法行政原則 沖突

一、行政合同的法律界定

行政合同，指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)、行使行政職權(quán)、與相對(duì)人經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議，也稱(chēng)行政契約。傳統(tǒng)上認(rèn)為合同為民事活動(dòng)所獨(dú)有，行政管理則以權(quán)力服從為特征，但現(xiàn)代行政活動(dòng)所面對(duì)社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜性，使雙方行為的行政合同成為行政機(jī)關(guān)推行公務(wù)的重要手段。行政合同是一種行政行為，但又不同于傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)單方作決定的行政活動(dòng)方式，而是由行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人協(xié)商一致作出，是一種雙方行為。盡管行政合同采用了合同的的形式，貫徹意思自治、契約自由精神，但其又有不同與民事合同的地方，例如，在行政合同的履行中，作為行政合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)享有的行政優(yōu)益權(quán)就是行政合同所特有的。

（一）行政合同的特征

1、行政合同的當(dāng)事人必有一方是行政機(jī)關(guān)。行政合同是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)而簽訂的，因此，當(dāng)事人中必有一方主體是行政主體。沒(méi)有行政主體的參加，不能稱(chēng)為行政合同。行政合同必須有行政機(jī)關(guān)參加并不意味著凡有行政機(jī)關(guān)的合同都是行政合同。行政機(jī)關(guān)具有雙重身份：行政主體和民事主體。當(dāng)行政機(jī)關(guān)以民事主體身份簽訂的合同，如與家具廠簽訂的購(gòu)買(mǎi)辦公設(shè)備合同，該合同是民事合同；只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)以行政主體身份簽訂合同時(shí)，該合同才是行政合同。

2、行政合同的目的是實(shí)施行政管理。行政主體簽訂行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)行政管理職能，維護(hù)公共利益，而不是為了自身的經(jīng)濟(jì)利益。如為了修建道路、橋梁、機(jī)場(chǎng)等公共設(shè)施，行政主體與企業(yè)簽訂的共同投資建設(shè)合同等。

3、行政主體對(duì)于行政合同的履行享有行政優(yōu)益權(quán)。與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政主體簽訂行政合同是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，維護(hù)公共利益。因此，行政主體對(duì)行政合同的履行享有民事合同主體不享有的行政優(yōu)益權(quán)。具體體現(xiàn)為對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)。當(dāng)然，行政主體只有在合同訂立后出現(xiàn)了由于公共利益的需要或法律政策的重大調(diào)整，必須變更或解除時(shí)，才能行使單方變更、解除權(quán)。由此造成相對(duì)人合法權(quán)益損害的，要予以補(bǔ)償。

4、行政合同雙方當(dāng)事人因?yàn)槁男行姓贤l(fā)生爭(zhēng)議，受行政法調(diào)整，根據(jù)行政法的相關(guān)原則，通過(guò)行政救濟(jì)方式解決。

（二）行政合同的法律屬性

1、行政屬性。行政合同的行政性，是指行政主體借助與合同形式實(shí)現(xiàn)其行使行政職權(quán)的目的。因此，它不同于行政主體以民事主體——機(jī)關(guān)法人的身份與他人就民事權(quán)益訂立的私法上的合同。行政合同的行政性主要表現(xiàn)在：其一，行政合同建立的基礎(chǔ)和目的是行政法律關(guān)系。行政合同成立之前，雙方之間已然是行政法律關(guān)系中管理者與被管理者之間的關(guān)系，行政合同只能發(fā)生在管理者的職責(zé)范圍之內(nèi)。所以，行政合同是在法定的行政法律關(guān)系范圍內(nèi)，在具體的行政法律關(guān)系主體之間產(chǎn)生，以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎(chǔ)。其二，行政職權(quán)在行政合同履行中依然起著主導(dǎo)作用，表現(xiàn)為統(tǒng)治者特權(quán)。其三，行政主體在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。這種優(yōu)益權(quán)顯示出行政主體與行政相對(duì)方在行政合同中的不平等的法律地位。

2、民事屬性。行政合同的民事屬性區(qū)別于一般行政行為的單方性，指行政合同的訂立必須以行政主體與行政相對(duì)人共同協(xié)商一致為前提。這一特征決定了行政合同仍然屬于合同的范疇，并受合同一般原理指導(dǎo)。行政合同的合意性體現(xiàn)在：其一，行政相對(duì)方對(duì)于合同的訂立、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)。這種選擇權(quán)是合同自由原則的具體體現(xiàn)，行政合同在一定程度上仍然反映這一特點(diǎn)。但是，行政相對(duì)人無(wú)論有多少選擇權(quán)，對(duì)行政主體卻不能選擇。這是由行政事務(wù)管轄權(quán)的法定性所決定的。其二，行政合同的內(nèi)容具有可妥協(xié)性，這種妥協(xié)性表現(xiàn)在行政相對(duì)一方有權(quán)提出修正、變更行政合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對(duì)行政相對(duì)人的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣剑员憔托姓贤挠喠⑦_(dá)成一致。

二、行政合同自由原則概述

合同自由應(yīng)該成為行政合同中一個(gè)基本原則，所謂合同自由是指合同當(dāng)事人是否有訂立合同的自由、和誰(shuí)訂立合同的自由以及有決定合同內(nèi)容的自由。合同自由早在羅馬法上就得到體現(xiàn)，但并沒(méi)有成為一個(gè)基本原則。直到1804年才由《法國(guó)民法典》確立了這一原則。合同自由原則在近代西方國(guó)家民法中得以確立，其思想源于亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟(jì)主義和近代西方的理性哲學(xué)。前者強(qiáng)調(diào)每個(gè)人在平等的地位上進(jìn)行自由競(jìng)爭(zhēng)，能最大程度上發(fā)揮個(gè)人的主觀能動(dòng)性從而促進(jìn)個(gè)人的發(fā)展和國(guó)家的繁榮。后者強(qiáng)調(diào)人生而平等自由，每個(gè)人都有自己的意志自由，這種意志自由是每個(gè)人行為的基礎(chǔ)，只有建立在自己意志自由的基礎(chǔ)上才能視為遵守義務(wù)并承擔(dān)可能的責(zé)任。由此可見(jiàn)，雙方當(dāng)事人地位上的平等和自由意志的表達(dá)是契約自由的保障。

三、依法行政原則概述

依法行政是現(xiàn)代行政法的原則和核心，它要求一切行政都應(yīng)當(dāng)遵循法律所規(guī)定的條件、程序、方式和形式而進(jìn)行，凡違法行政都應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的追究，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政應(yīng)當(dāng)受到法律約束，不得超越法律，應(yīng)當(dāng)合法進(jìn)行的這種屬性，就是行政的法律性。其基本要求是：行政機(jī)關(guān)必須依法成立；行政機(jī)關(guān)必須在法定職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行行政管理；行政機(jī)關(guān)在行使法定的行政職權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格依照法定程序；行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的行政行為必須要有充分、確鑿的事實(shí)根據(jù)和律依據(jù)。在行政管理過(guò)程中，法律決不僅僅是管理老百姓的，它同樣要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)及其工作人員嚴(yán)格依法行政。

四、合同自由原準(zhǔn)則與依法行政原則沖突

（一）理論層面上的沖突

行政合同是伴隨著民主思想的激蕩，以及福利國(guó)家、給付行政等新型國(guó)家觀的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。19世紀(jì)，行政只是起到保護(hù)國(guó)家安全和獨(dú)立、維護(hù)社會(huì)公共秩序以及確保財(cái)政收人的消極行政作用，政府只需扮演“守夜人”的角色。而現(xiàn)在，社會(huì)要求政府介人環(huán)境保護(hù)、社會(huì)保障、經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控、公共設(shè)施的供給、資金補(bǔ)助等領(lǐng)域，因此，政府需要多樣的行政手段進(jìn)行管理，在此背景下行政合同作為一種替代的手段便應(yīng)運(yùn)而生。它取代了以支配和服從為特色的高權(quán)行政的手段，成為一種更加柔和和富有彈性的行政手段。從背景來(lái)看，行政合同的產(chǎn)生是現(xiàn)代社會(huì)的快速發(fā)展和福利國(guó)家的需要，是行政權(quán)力擴(kuò)張和膨脹的產(chǎn)物。我國(guó)行政合同是在改革開(kāi)放初期產(chǎn)生的。由于責(zé)任思想向行政領(lǐng)域滲透，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，從而使政府的管理職能由微觀管理和直接控制向宏觀管理和間接控制方向轉(zhuǎn)變。如在無(wú)法律明確規(guī)定時(shí)，可用合同方式強(qiáng)化和落實(shí)行政主體和行政相對(duì)人的責(zé)任，以增強(qiáng)當(dāng)事人的積極性，從而改變行政管理的模式，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制的改革。現(xiàn)在行政合同已成為一個(gè)必要的管理手段，它靈活多變，能適應(yīng)行政的多樣性。由上可知，行政合同的產(chǎn)生是行政管理多樣化的結(jié)果，是在法律有明確規(guī)定之外的空白區(qū)行政管理的填充。從表面上看，行政合同既具有合意性，又能達(dá)到行政的目的，似乎是一個(gè)絕佳的制度，但其實(shí)質(zhì)是行政權(quán)力擴(kuò)張和膨脹的產(chǎn)物。行政機(jī)構(gòu)以國(guó)家為后盾，論在力量方面還是在信息方面都有著絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位。所以行政權(quán)力如果沒(méi)有法律強(qiáng)有力的制約，便不能排除行政機(jī)關(guān)悠意行政剝奪相對(duì)人合法權(quán)益的可能。所以行政合同和經(jīng)典的依法行政理論有著明顯的沖突之處（行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有法律授權(quán)的情況下行使了一定的行政權(quán)），特別是同法律保留理論的沖突。法律保留原則認(rèn)為干涉最少的政府是最好的政府，任何行政行為都必須在實(shí)證法律上找到一個(gè)明白的依據(jù)，也即“無(wú)法律，即無(wú)行政”，將行政權(quán)界定為僅僅貫徹立法者意志。無(wú)論奧托·麥耶時(shí)代的“以法律行政”還是現(xiàn)代的“依法行政”，盡管作為行政的依據(jù)的內(nèi)容泛化或擴(kuò)大了，但無(wú)論依法行政還是依法律行政都有著共同的特征，即行政行為的依據(jù)是事前確定的，這對(duì)行政權(quán)的肆意起到一定的控制作用。而行政合同理論大都是在法律規(guī)定空白處，即法無(wú)規(guī)定便可行使之的狀態(tài)，其實(shí)是賦予了行政主體一些法外的權(quán)力，即在無(wú)法律授權(quán)時(shí)也可以行使行政權(quán)力，這種沖突是顯而易見(jiàn)的。

（二）實(shí)踐層面上的沖突

實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)無(wú)不把其法定權(quán)力使用到極點(diǎn)，而幾有濫用權(quán)力的趨勢(shì)。在訂立行政合同時(shí)由于沒(méi)有法律的明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)往往借助行政權(quán)力而壓縮相對(duì)人最基本的平等權(quán)和其他一些基本的人權(quán)。相對(duì)人基于對(duì)于利益的追求和對(duì)強(qiáng)權(quán)行政的懼怕而委曲求全、即使在此情況下，行政機(jī)關(guān)也可能會(huì)隨意毀約，約多簽。這樣行政相對(duì)人的合法權(quán)益就得不到有效的保障，有時(shí)還會(huì)給行政相對(duì)人造成一定的經(jīng)濟(jì)損失.行政相對(duì)人的弱勢(shì)地位便會(huì)更加彰顯這種傾向同當(dāng)前依法治國(guó)和依法行政的大環(huán)境是不協(xié)調(diào)的.容易產(chǎn)生行政腐敗，也容易造成政府誠(chéng)信危機(jī)，引發(fā)整個(gè)社會(huì)的誠(chéng)信危機(jī)。

（三）沖突的調(diào)和

行政合同要求給予行政機(jī)關(guān)更多的自主性，更自山地行使行政權(quán)，其借就是為了全民之福社和公共利益。而依法行政更強(qiáng)調(diào)行政的依從性和保留原則，更注重對(duì)相對(duì)人的保護(hù)和對(duì)行政權(quán)的限制和拘束。在我國(guó)當(dāng)前的情況下，不宜將行政合同大范圍的推廣，依法行政應(yīng)處于絕對(duì)的優(yōu)先地位，在完善以下措施的基礎(chǔ)上，逐步推廣行政合同。1、完善行政立法。我國(guó)立法特別是在行政立法上還存在著較大的空白，近幾年立法的速度也很快，但行政立法還是跟不上時(shí)代發(fā)展的需要，比如，缺少行政程序法，行政訴訟法的救濟(jì)限制過(guò)嚴(yán)等。2、加強(qiáng)行政理論研究。在行政法學(xué)界對(duì)于一些行政法的基本問(wèn)題還未達(dá)成共識(shí)，對(duì)行政合同的理論研究較少，在實(shí)踐中行政介同卻遍地開(kāi)花實(shí)踐迫切需要理論的指導(dǎo)，更需要相應(yīng)的立法研究。3、加強(qiáng)法制教育。我國(guó)的歷史傳統(tǒng)使人們對(duì)權(quán)力有著一種崇拜，而對(duì)權(quán)利卻有點(diǎn)漠視。所以行政機(jī)關(guān)的權(quán)限無(wú)不達(dá)到極點(diǎn)，而公民在自己的合法權(quán)利受到侵害時(shí)忍讓者眾多。因此，應(yīng)加強(qiáng)法制教育，提高公民的法律意識(shí)。4、拓寬公民救濟(jì)渠道。隨著社會(huì)的加速發(fā)展，行政權(quán)的觸角伸向社會(huì)的各個(gè)角落，作為弱者的公民個(gè)體或組織的合法權(quán)利往往暴露于強(qiáng)大行政權(quán)之下，較容易受到侵害，我國(guó)的主法應(yīng)廣泛地保護(hù)公民的救濟(jì)權(quán)但我國(guó)行政訴訟只對(duì)具體行政行為可訴可救濟(jì)，而抽象行政行為卻被排除在訴訟之外。另外，由于缺乏相應(yīng)的程序保障，通過(guò)請(qǐng)求政府救濟(jì)的途徑也無(wú)法充分有效地保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。只有行政合同的相對(duì)人有一個(gè)合法而有效的救濟(jì)渠道，行政合同才可能得到廣泛的應(yīng)用。

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）

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