論未遂犯的處罰依據

摘 要 未遂犯的處罰依據是要解決為什么要出發未遂犯的問題，但這個問題卻要牽扯到主觀主義和客觀主義，行為無價值與結果無價值之間的關系，因此，可以說其實犯罪論的基本問題之一。關于未遂犯處罰根據存在著主管說和客觀說之爭，本文認為未遂犯應當在行為人主觀方面尋找處罰依據，而不是行為對法益造成的侵害或者危險。

關鍵詞 未遂犯 主觀說 客觀說

未遂犯的處罰依據是解決我們為什么要處罰未遂犯的問題。現在各個國家的刑法基本上都做了有關未遂犯的處罰規定，但是我們處罰未遂犯的基礎理論在哪里，任然是一個困擾著我們的問題。對于既遂犯來講，我們往往能夠看到實際侵害結果的具體危險，這樣能夠從已經發生的結果中尋找處罰的依據。但是對于未遂犯來講，往往是實際的侵害結果并沒有發生或者連侵害的具體危險都不存在，這時我們無法從結果中尋找處罰未遂犯的根據。

未遂犯的處罰根據，雖然要解決的是為什么要處罰未遂犯的問題，但這牽涉到主觀主義與客觀主義的對立，行為無價值與結果無價值的對立問題，因此，可以說未遂犯的處罰更具也是犯罪論中的基本問題之一。

一、主觀主義與客觀主義的對立

主觀主義與客觀主義的對立是一個特定的歷史事件，有著特定的含義，“在歐洲是，它是特指賓丁與克邁耶為代表的古典學派與以李斯特為代表的近代學派，從19世紀90年代開始，經過整個魏瑪共和國時代所展開的激烈辯論。在日本，則是特指1907年新刑法頒布后至二戰前以小野請一郎、瀧川幸辰為代表的舊派與牧野英一為代表的新派之間的學術爭論。”主觀主義與客觀主義的對立，不是在刑法的某一個領域，而是涉及到刑法的方方面面。主觀主義主張意志決定論，行為人主義、社會責任論、教育刑論，特別預防；客觀主義主張意志自由論、行為主義、道義責任論、報應刑，一般預防。

在未遂犯的處罰根據上，主觀主義者主張主觀的未遂論，認為未遂犯的處罰在于行為人所表現出來的反社會性和性格的危險性，行為只是作為行為人反社會性和性格危險性的表征而已，除此之外，行為人的行為沒有其他的獨立意思。

客觀主義論者主張客觀的未遂論，認為行為人的反社會性和危險性格雖然也是處罰未遂不可或缺的原因，但是出發未遂犯最主要的還是在于行為人的行為對于法已造成侵害的危險性。

值得注意的是無論主觀主義還是客觀主義，都是主客觀相統一的，只是說主觀主義更加注意行為人的反社會性和危險性格，行為同樣是主觀主義不可或缺的。當然主觀主義者而言，行為人的行為也只在于征表行為人反社會性和危險性格而已。而對于客觀主義論者來講，也不是說以為這客觀歸罪，因為其任然強調行為人的主觀方面是成立犯罪不可或缺的原因，但是行為除了表現行為人的危險性格和反社會性以外，更主要的是行為對于法益造成的侵害結果或侵害法益的危險性。所以主觀主義并不是意味著主觀歸罪，客觀主義也不是客觀歸罪。

二、行為無價值與結果無價值的對立

主觀主義與客觀主義的對立，隨著主觀主義的衰弱而消失。刑法的論爭也從主觀主義與客觀主義的對立轉向客觀主義內部——行為無價值與結果無價值之間的對立。所謂的行為無價值時強調行為人實施的行為本身的惡，對于行為的否定性評價。所謂的結果無價值是對行為造成法益侵害或法益侵害具體危險的結果的否定評價。行為無價值與結果無價值之間的對立貫穿犯罪的始終，但是集中在關于違法性實質上。因此，行為無價值在違法性判斷中需要考慮行為人的主觀因素；而結果無價值認為違法性應當是客觀的，行為人的目的、意圖、故意等主觀因素是有責性需要考慮的問題。

與行為無價值相對應存在一元的行為無價值論和二元的人的不法論，與結果無價值論相對應存在的一元結果無價值論。一元的行為無價值論現在基本沒有人主張了，因為這種學說認為只要行為違反倫理規范就是違法，完全不需要考慮法益的侵害，認為法益侵害的結果發生與否完全是偶然的，因此未遂犯原則上應當與既遂犯同等處罰。過失犯中期決定作用的不是結果的發生，而是注意的違反。然而，這與各國區分既遂犯和未遂犯，過失犯需要犯罪結果的發生是不符的。

由此可以看出，客觀主義內部的行為無價值和結果無價值的對立畢竟是客觀主義內部進行的，他們在犯罪論中的很多問題都是一致的，其分歧主要在違法性這一主題上，當然，圍繞這一層次在構成要件該當性和有責性也有一些分歧。在未遂犯的處罰根據上，二元的人的不法論與一元結果無價值之間還是存在差別。二元的人的不法論強調行為無價值優于結果無價值。因此，離發生侵害比較遠的行為就有可能被認為是違法的。離法益侵害或者侵害的具體危險這一客觀事實越遠，應該說就是注重行為人的主觀方面，即一方行為人通過行為表現了其反社會性和危險性格，另一方面其實施的行為違反了倫理規范或者純粹的刑法規范就認為其行為具有違法性，具有對法益造成侵害的抽象危險性。一元的結果無價值論強調行為人行為對于法益的侵害的危險性，而且這一危險是對于法益侵害的具體危險。因此，又可以將這種理論稱為客觀主義內的客觀未遂論。

三、主觀說與客觀說的對立

在未遂犯的處罰依據上，在不同的時間都存在主觀說和客觀說之間的對立。有的學者認為除了主觀說和客觀說以外還存在折衷說。筆者不贊同這種觀點。西原教授認為違法的實質在于行為侵害了法醫或具有法益侵害的客觀危險，未遂犯的處罰根據就是行為對于法益侵害的客觀危險，這種危險是具體的、現實的和緊迫的。由此，可以看出西原教授是一位一元結果無價值論者。同時他主張，對于可觀的危險的判斷應當考慮行為人的計劃、目的等主觀內容，由此，可以看出西原教授在危險的判斷上主張的是危險具體說。所謂的危險具體說是指以一般人所認識的事實或者行為人特別認識的事實為資料，在行為人實施行為時為時點，從一般人的立場看是否具有危險。顯然，具體危險說在危險判斷上是一種客觀說。綜上所述，筆者認為西原教授在未遂犯的處罰根據持的是客觀說。

在前期爭論中，客觀說主要是指客觀主義立場的學者主張的客觀未遂論；而在后期論爭中，主要是一部分持二元論的人的不法論者和持一元結果無價值論者所主張的客觀未遂論，著臉中未遂論雖說到后期都是客觀的未遂理論，但是，兩者間還是存在著差別的。

以上解釋對未遂犯處罰根據的學碩根據不同時期進行了簡單的梳理，可以看出主觀主義所持的主觀未遂論已經衰弱，客觀主義論者所持的客觀未遂論開始分化，發展到后期又發正成為新的主觀未遂論的對立，但是這種對立是客觀主義內的對立。兩者都強調對于法益侵害的危險，只不過一個離法益侵害較遠，而另一個離法益侵害是迫切的現實的，所以前者更加注重行為人的主觀上的反社會性和性格的危險性，而后者更加強調行為人的行為對于法益侵害的現實性與緊迫性，因此，更加注重客觀行為而已。

四、我國未遂犯處罰的依據

前面談了與未遂犯處罰密切相關的兩個問題，然后梳理出未遂犯處罰依據的學說發展變化，最后還是的回到我們國家的未遂犯處罰根據上來。筆者認為，在形式上來講，未遂犯的處罰根據在于行為人實施的行為符合了刑法修正的發罪構成要件。我國這種未遂犯處罰根據與上面所說后期爭論中的主觀未遂論是一致的。兩者都是主張二元的人的不法論，側重于行為無價值，強調行為人的反社會性和危險的性格，但是，同時強調行為具有侵害法益的抽象危險性，而僅僅需要侵害法益的抽象危險性就可以，無需行為侵害法益的危險性達到具體的程度。之所以主張主觀的未遂論，是因為客觀的未遂論存在著缺陷。

正是客觀未遂論存在著缺陷，所以我國應當堅持主觀的未遂論。但是主觀的未遂論并非是完美的，目前的當務之急是應對有關如何去克服這一缺陷，即在未遂犯的處罰問題上，完成從建立完整的理論體系的目標向建立解決實際問題的刑法學的目標轉變。

作者簡介：邱玉明（1990—），男，福建龍巖人，現為華中科技大學文華學院人文社會科學學部09級法學專業學生。