跨越1997年《刑法》施行日的連續犯罪如何定性

［基本案情及判決結果］

祝某利用擔任銅陵某焊接材料廠銷售員的職務之便，于1996年間以急需差旅費為由從河南省某機電設備有限公司提取貨款現金21834.5元；以急需差旅費為由于1996年至1999年間從河南省某物資生產資料有限公司提取貨款現金25900元。上述貨款共計人民幣47733.5元，祝某一直未上交單位。法院認為，祝某利用其職務之便，挪用單位資金人民幣47733.5元歸個人使用，數額較大超過三個月未還，其行為構成挪用資金罪。祝某雖對自己的行為性質作出了無罪辯解，但其如實供述了案件基本事實，且在法庭審理期間退出全部挪用款項，有悔罪表現，可酌情從輕處罰。法院根據其犯罪事實和情節，對祝某判處有期徒刑1年，緩刑1年。宣判后，公訴機關未抗訴，祝某未上訴，現判決已生效。

［裁判理由之法理解析］

毫無疑義，祝某的行為已侵犯了單位資金的占有使用權。值得研究地是，因祝某的行為時間跨越1997《刑法》施行日，其行為如何正確定性，需仔細甄別，區別處理。

（一）祝某于《刑法》修訂之前的行為定性

《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）第11條規定：“挪用本單位資金數額較大不退還的，依照本決定第10條規定的侵占罪論處”以及最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條規定：“挪用本單位資金案發后，人民檢察院起訴前不退還的，依照《決定》第10條的規定定罪處罰”。也就是說，祝某的行為若僅實行于《決定》施行后、《刑法》施行前，其行為依法應以侵占罪定罪處罰。

（二）祝某于《刑法》修訂之后的行為定性

《刑法》修訂后，《決定》的第10條、第11條被納入《刑法》第271條和第272條，分別規定了職務侵占罪和挪用資金罪，法定刑無變化。但最大的變化在于對挪用本單位資金數額較大不退還的，不再定侵占罪，而以挪用資金罪定性并升格法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。

對不退還行為如何正確理解和認定，是否一律不再轉化為《刑法》規定的職務侵占罪？筆者認為要結合以下兩點分析：

1.不退還行為的原因，即是主觀原因還是客觀原因導致行為人不退還其挪用的資金?！稕Q定》中規定的不退還行為是粗線條的，并沒有準確界定一個行為構成何種犯罪所應具備的主客觀要件，有客觀歸罪之嫌。對《刑法》中關于挪用資金罪法條規定的不退還行為也應區分行為人的主觀故意和客觀行為。挪用資金罪和職務侵占罪所保護的法益重合部分是單位資金的占有使用權，但行為人的主觀故意內容是不同的，職務侵占罪要求行為人具有非法占有的主觀目的，而挪用資金罪是行為人暫時占有、使用單位資金的故意。司法實踐中，后者的臨時為我所用的犯意經常轉變為前者的排除意思和利用意思，此時行為性質應認定為職務侵占，而非挪用資金，也只有這樣才符合主客觀相統一原則。最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》）（以下簡稱《審理挪用公款案件解釋》）第5條“挪用公款數額巨大不退還”，其中“不能退還”也僅限于客觀原因致使。故筆者認為挪用資金罪的不退還行為也應如此認定，如系行為人主觀上不愿退還，則轉化為職務侵占罪。

2.不退還行為的時間點，即何時不退還轉化為職務侵占罪？《辦理違反公司法案件解釋》規定“挪用資金案發后，人民檢察院起訴前不退還的，依照《決定》第10條的規定（侵占罪）定罪處罰”；同期，最高人民檢察院《關于辦理公司、企業人員受賄、侵占和挪用公司、企業資金犯罪案件使用法律的幾個問題的通知》亦作同樣規定；之后出臺的《審理挪用公款案件解釋》中則規定的“挪用公款數額巨大不退還”系指一審宣判前不能退還。上述司法解釋前后不一致，但筆者認為并不矛盾。理由如下：

《辦理違反公司法案件解釋》解決的是定罪問題，即行為人在檢察機關起訴前因主觀原因不退還的，其行為轉化為職務侵占罪；而《審理挪用公款案件解釋》解決的是量刑問題，即行為人有因客觀原因在一審宣判前不退還情節的，應加重量刑。如法理所言，檢察機關行使的是追訴權，其提起公訴時犯罪嫌疑人已轉為被告人，此時被告人的犯罪行為清楚并有相關證據證實，支配其行為的故意已確定，審判機關通過庭審質證予以確定罪名，如在審判階段予以退還，只能反映被告人的認罪態度，影響審判機關量刑權的行使，而不能再影響定罪。相反，若行為人在一審宣判前退還即認定為挪用資金罪，則意味著檢察機關在行使追訴權時，存在故意將無罪的人予以追訴。如行為人挪用單位資金5000元歸個人使用超3個月未還，案發后至起訴前因主觀原因未退還，檢察機關以職務侵占罪提起公訴。一審宣判前，行為人退出5000元，審判機關改變定性為挪用資金罪，則會因犯罪數額未達追訴標準而作無罪宣告，明顯欠缺法理合理性。

綜上，筆者認為，挪用資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過3個月未還，或者雖未超過3個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，在案發后人民檢察院起訴前不退還的，應按職務侵占罪定罪處罰。根據以上觀點，若本案祝某的行為均實施于《刑法》修訂之后，因其在人民檢察院起訴前不退還，如系客觀原因，則定性為挪用資金；如系主觀原因，則定性為職務侵占罪。

（三）祝某的行為開始于《決定》施行后并直至《刑法》修訂之后，如何定罪量刑

根據最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》（以下簡稱《批復》）的規定，對于開始于1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以后的連續犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施的同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴。但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。如筆者在本文第一、二點的拙見，祝某的行為在《刑法》修訂前定性為侵占罪，《刑法》修訂后則要考慮祝某的主觀故意，區別處理：

1.祝某因主觀原因在人民檢察院提起公訴前不退還的。此種情況《刑法》修訂后應定性為職務侵占罪，與《刑法》修訂前的侵占罪在構成要件、情節以及法定刑均沒有變化，僅是罪名發生變化，故全案定性為職務侵占罪。祝某在一審審判前退出全部挪用款項，僅應認定為量刑情節。

2.祝某因客觀原因在人民檢察院提起公訴前不退還的。此種情況《刑法》修訂后應定性為挪用資金罪，與《刑法》修訂前的侵占罪在罪名、構成要件、情節以及法定刑均發生變化，按《批復》規定，應當按照挪用資金定罪量刑。此時又分為兩種情況，一是祝某在一審宣判前退出全部款項，則審判機關的量刑應在3年以下有期徒刑或者拘役；二是祝某在一審宣判前未退出全部款項，則審判機關的量刑應在3年以上10年以下有期徒刑。