違法發包與串通投標罪之區別

一、基本案情

2010年8月，重慶市某區建委城建科長鄭某和主任蔡某決定將該區兩鎮治污工程及其附屬工程交由張某承建。按照要求，這幾個工程應該進行招投標，但由于工期較為緊張等原因，鄭某經請示有關領導后，未經招投標程序就安排張某組織人員進場施工。工程進行一段時間后，為了使工程安排看起來程序合法，該區建委就與張某商量確定招標相關事宜，鄭某囑托張某掛靠某建筑公司并借用其資質參加邀標，另外再借用幾家有資質的公司的資質一起參與邀標。于是張某就根據鄭某的要求安排他人辦理。張某首先與某建筑公司談好了掛靠一事。之后又請該建筑公司法人負責人幫忙借了幾家建筑公司的資質。張某拿到這幾家公司的空白投標函后，填好報價（其中讓自己掛靠的建筑公司報價最低），蓋上公司印章。依據事先安排，區建委就只安排張某掛靠的及其借來資質這幾家公司進行投標。2010年10月對兩個主體工程開標，2011年3月對兩個附屬工程開標，最后都由張某掛靠的建筑公司中標。其中兩個治污工程中標金額分別為124萬余元和113萬余元，兩個治污工程附屬工程中標金額為192萬余元和113萬余元。

二、分歧意見

第一種意見認為，鄭某等人的行為不構成犯罪。首先，鄭某等人的行為未達到串通投標罪的立案追訴標準。同時工程能按期完工并順利通過驗收，未造成國家利益的損失，且張某屬于合法承建，沒有其他違法行為。其次，本案中的招投標與普通招投標有所區別，本案工程先由張某實際承建，后為補充程序進行了形式上的招投標，雙方并沒有實質的招投標行為，鄭某等人的行為屬于應該邀標而沒有邀標的違法行為。總之，鄭某等人沒有實施串通投標行為，也沒有串通投標的共同故意。因此，鄭某等人不涉嫌串通投標罪。

第二種意見認為，鄭某等人的行為構成串通投標罪。首先，該案中的工程系發包方故意拆分后，確定由張某承做，故應該以總金額500萬元計算中標金額，該金額已經達到串通投標罪的立案追訴標準。其次，鄭某等人的行為符合串通投標罪的構罪要件，屬于投標人與招標人串通投標。主觀上，二人應明知行為違法但卻恣意為之，損害了其他潛在投標人的利益；客觀上，鄭某安排張某借用其他公司的資質進行招投標活動就是實施串通投標的行為。因此，鄭某等人涉嫌串通投標罪。

三、評析意見

本文觀點認為，鄭某等人不涉嫌串通投標罪。

（一）鄭某等人的行為不符合“串通投標”的行為特征

根據我國《刑法》第223條規定，串通投標罪的實行行為應包括投標人之間串通投標報價損害招標人或者其他投標人利益的行為和招標人與投標人串通投標損害國家、集體和公民合法利益的行為。

1.投標人之間相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益。具體表現形式是:(1)投標人之間相互約定，一致抬高或壓低投標報價;(2)投標人之間約定，在類似項目中輪流以高價位或低價位中標;(3)投標人之間相互串通，約定給沒有中標或者棄標的其他投標人以“棄標補償費”。

2.投標者與招標者串通投標，損害國家、集體和公民的合法利益。具體表現形式為:(1)招標者故意泄露標底。即招標人有意向某一特定投標人透露其標底行為;(2)招標者私下啟標泄露。即招標人在公開開標之前，私下開啟投標人標書，并通告給尚未報送標書的投標人;(3)招標者故意引導促使某人中標，即招標人在要求投標人就其標書作澄清事實時，故意做引導性提問，以促成該投標人中標;(4)招標實行差別對待。即招標在審查、評選標書時，對同樣的標書實行差別對待，或者對不同的投標者實施差別對待;(5)招標者故意讓不合格投標者中標。即招標者允許不符合投標資格的投標者參加投標，并讓其中標;(6)投標者賄賂獲密。即投標者通過賄賂手段，在公開開標之前，從招標者處獲取投標者報價或其他投標條件的行為;(7)投標者給招標者標外補償。即投標人有意與招標人商定，在公開投標時壓低標價，中標后再給招標人以額外補償;(8)招標者給投標者標外償金。即招標者與某投標者商定，在公開投標時，故意抬高標價，使標價高于通常價，而致其他投標者上當吃虧。高價定標后，招標者按約定給故意抬高標價的投標者一定的償金。［１］

因此，串通投標罪中當事人必須實施了串通行為。但在本案中，鄭某等人并沒有實施串通投標的行為。第一，鄭某代表政府發包，鄭某不是投標者，因此，鄭某與張某之間不是投標人之間串通投標報價，進而損害招標人或者其他投標人利益的行為。第二，從鄭某和張某的關系來看，應當屬于招標者和投標者之間的關系，但由于工期極為緊張，鄭某未按照招投標程序，將本應進行招標或者邀標的工程直接交予張某承建，該工程沒有走招標程序，鄭某所代表的業主方也未制作招標文書，因此不存在所謂的標的。具體來說，不存在鄭某泄露標的、私下啟標泄露信息、故意引導促使張某中標、對投標人實行差別化對待以使張某優先與其他人獲得標的的行為；張某在此過程中也未通過賄賂等不正當方式獲得標的信息；雙方也沒有故意抬高工程價格，以使其他人不敢或者不想投標。張某依據鄭某的要求和安排直接進行施工作業，使工程得以按期完工并順利通過驗收，符合政府的要求，沒有損害國家、集體的利益。因此，鄭某等人的行為不屬于招標人與投標人之間相互串通，損害國家、集體、公民合法利益的行為。

因此，鄭某等人的行為不符合串通投標的行為特征。

（二）鄭某等人沒有串通投標的主觀故意

串通投標罪的主觀方面是故意串通，要求雙方當事人要有串通投標的共同故意，但是直接故意還是間接故意存在分歧，筆者認為，由于在實踐中存在礙于情面或者受到脅迫等原因參加圍標和陪標的情況，其對于結果一般情況下是持放任態度，因此，串通投標罪的主觀方面應包括直接故意和間接故意，即招標人或投標人明知自己在招投標過程中私下實施的串通投標行為，會損害招標人或其他投標人的合法利益，或損害國家、集體、公民的合法利益，而希望或者放任這種結果發生的心理態度。

本案中，鄭某是政府方面的代表，由于工期十分緊張，經請示有關領導后，直接安排張某進行施工，張某也只是按照鄭某的安排及平時施工習慣直接進場施工，鄭某與張某之間沒有暗地協商、互相配合，進行暗箱操作。因此，鄭某與張某之間沒有明確的串通投標的意思聯絡，即鄭某與張某沒有通過暗箱操作以達到使張某優于其他競標人的條件得到標的的故意，張某也沒有與鄭某相互勾結以期順利中標的故意。因此，鄭某等人沒有串通投標的共同故意。

（三）本案未達到立案標準

一般來說，不是所有的違法串通招投標行為都會構成犯罪。只有情節嚴重的串通招投標行為才構成犯罪。對于何謂“情節嚴重”，《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第76條規定：“投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:(一)損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;(二)違法所得數額在10元以上的;(三)中標項目金額在200萬元以上的;(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的;(五)雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過行政處罰2次以上，又串通投標的;(六)其他情節嚴重的情形。”因此，串通投標罪所要求的“情節嚴重”多是指采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的;串通行為被依法禁止后仍然實施且屢禁不止的;給招標人或者其他投標人或者國家、集體、公民合法利益造成較大損害的；其他與上述情況相當的情形。

本案中，張某沒有損害其他投標人的利益；未采取威脅、欺騙或賄賂等非法手段獲取標的和工程項目；也不涉及違法所得問題；本案的四個工程都在200萬元以下，且現有法律并沒有規定可以累計計算工程款；張某以前兩年之內沒有因為串通投標行為，受過行政處罰2次以上。因此，依據有利于犯罪嫌疑人和被告人的原則及現有司法解釋，只能認定中標金額未達到立案追訴標準。因此，鄭某等人的行為不符合串通投標罪立案追訴標準的要求。

（四）本案的實質是違法發包

依據有關制度規定和正常程序，在對項目進行發包時，若標的未達到公開招標的要求，要先進行邀標，然后再根據邀標情況決定由哪家企業或單位承建。而本案中，由于工程期限較為緊張，為按時完成工程，鄭某經請示有關領導后，未經邀標程序，直接把工程交由張某承建，后為了完善程序的需要，進行了形式上的邀標，屬于程序違法。因此，本案中，鄭某和張某的行為不構成串通投標罪，鄭某的行為屬于違法發包行為，涉嫌違紀，張某的行為屬于合法行為。

注釋：

［１］邵俊:《關于串通投標罪的幾個問題》，《金融經濟》2006年第1期，第246頁。