提供手淫服務能否認定為賣淫

一、基本案情

王某系某浴池的實際經營人。為謀取非法利益，王某同意店內兩名女按摩師A和B向客人提供性服務，包括與客人性交和按摩客人生殖器（‘手淫’）兩種方式，價格分別為400元一次和200元一次，并與女按摩師約定每次對半分成。2012年4月某日1時許，兩名男青年張某和魏某到該浴池洗澡后向王某提出做按摩，王某便將二人分別帶入包間，并通知女按摩師A和B為二人服務。其中，A以400元一次的性交方式為張某提供服務，B以200元一次的手淫方式為魏某提供服務。經群眾舉報，公安機關將正在進行服務交易的A、B、張某、魏某和浴池經營人王某抓獲。

二、分歧意見

第一種觀點認為：根據2008年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第78條的規定，容留二人次以上賣淫的，即可刑事立案追訴。本案中，犯罪嫌疑人王某容留A和B分別以性交方式和手淫方式為張某和魏某提供服務，可認定為容留二人次賣淫，達到了立案追訴標準，應當認定王某涉嫌犯容留賣淫罪，予以刑事追訴。

第二種觀點認為：賣淫應當是通過性交方式換取金錢、財物的行為，手淫雖含有性的成分，但不同于性交，不應認定為賣淫的方式。本案中，僅能認定王某容留一人次賣淫，未達到刑事立案追訴標準，不能對其進行刑事追訴。

三、評析意見

本案爭議的焦點在于：為獲取金錢、財物等利益而提供手淫服務的行為能否認定為刑法意義上的賣淫行為。

我國《刑法》第359條對引誘、容留、介紹賣淫罪采取了空白罪狀的規定方式，即僅指出了犯罪的名稱，沒有描述犯罪的特征，也沒有明確賣淫的內涵。實際上，整部刑法及相關刑事司法解釋也未對賣淫的內涵進行規定。2001年公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》認為，“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理”。文件對賣淫行為的方式進行了列舉式規定，將賣淫方式不限于性交，還包括口淫、手淫、雞奸等行為。但該《批復》屬于行政指示，并非刑事司法解釋，它所規定的賣淫并不等同于刑法意義上的賣淫，不能作為刑事案件的定罪根據。

《現代漢語詞典》將賣淫界定為“婦女出賣肉體”，但顯然不能將該解釋等同于刑法意義上的賣淫內涵。刑法理論界對賣淫的內涵有多種界定。有觀點認為，賣淫是指“接受或者約定接受報酬，而與不特定的對方進行性交的行為”［１］，將賣淫的方式限于性交。另有觀點認為，賣淫“就是通過滿足不特定對方的性欲的行為，包括與不特定對方發生性交和從事其他猥褻活動，實現營利的目的……賣淫通常提供性交，但是提供性交之外的其他滿足他人性欲的服務，也可視為賣淫”［２］，將性交和其他滿足他人性欲的行為都歸入賣淫的方式。還有觀點認為，賣淫是指“以營利為目的，滿足不特定對方的性欲的行為，包括與不特定的對方發生性交和實施類似性交行為（如口交、肛交等）……但是，組織他人單純為異性手淫的，或者組織女性用乳房摩擦男性生殖器的，不應認定為組織賣淫罪”［３］；在界定賣淫方式時不限于性交，還包括實施類似性交行為（如口交、肛交），但明確排除了手淫作為賣淫方式之一。

刑事立法與司法解釋的缺位及理論觀點的不統一，使得司法實踐對刑法意義上賣淫含義的理解與把握不一致，在認定手淫是否為賣淫方式時結論殊同，導致最終處理結果也大相徑庭，造成司法困境。對刑法意義上賣淫的含義進行界定，必須結合具體歷史語境，通過社會現實來把握。當前，無論在現實生活中，還是在人們日常的觀察與理解中，賣淫者并不限于女性，也包括男性，賣淫的具體方式也不局限于自然意義上男女生殖器的結合，其表現也是多種多樣。［４］將提供手淫服務作為刑法意義上賣淫行為的方式之一有其合理性，理由有四：

（一）符合社會生活發展變化，是對新語境下賣淫一詞內涵豐富的回應

“一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷出現中形成的。因此，當一個看來是屬于某一詞的意義范圍內的事物出現時，它好像就被自然而然地收納進去了。這個詞語的詞義會逐漸伸展、逐漸擴張，直到人們根據事物本身的性質將應歸入這個詞名下的各種事實、各種概念都包含了進去。”［５］比如，在對賣淫行為主體和行為對象的規定上，因為以往一般都表現為女性向男性賣淫，所以，79年刑法規定的是引誘、容留婦女賣淫罪、強迫婦女賣淫罪。后來，賣淫不僅表現為女性向男性賣淫，還有男性向女性賣淫，于是1991年全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和97刑法將“婦女”改為“他人”，肯定了男性也可以成為賣淫者。但是，隨著同性戀的增加，婦女向婦女提供性服務以換取財物、男子向男子提供性服務以換取財物的現象，也隨之增加。公安部2001年《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》肯定了同性向同性提供性服務也可能屬于賣淫行為，這也為2003年全國人大常委會下屬專業委員會對一起影響全國的同性賣淫案的答復所肯定。［６］概言之，賣淫主體和賣淫對象的變化，使得賣淫一詞的內涵也隨之發生變化。

與此相似，賣淫行為方式的發展變化亦豐富了賣淫一詞的含義。“在傳統的概念里，賣淫就是以男嫖客與女娼妓發生性交為內容的性與金錢之間的交易。而現在，有相當多的嫖客，尤其是男性嫖客與女性娼妓之間多不以性交為內容，他們只是想嘗試口淫、雞奸等等性交以外的滿足性欲的行為。對于同性之間發生的賣淫嫖娼而言，性交不僅不是賣淫嫖娼活動的內容，也不可能是賣淫嫖娼活動的內容”［７］。因此，2001年公安部的《批復》將口淫、手淫、雞奸等行為均作為賣淫行為的方式是合理的。該《批復》雖屬行政指令，不具有刑事立法和司法解釋的效力，但它是對賣淫行為方式發展變化的真實反映。因此，將提供手淫服務作為刑法意義上的賣淫行為方式，有其社會現實基礎，符合新語境對賣淫含義變化的需要。

（二）符合刑法解釋原理和罪刑法定原則

刑法不經解釋即可直接適用的觀點，是以存在一部明確而完備的刑法典為前提的。在這種情況下，刑法當然不經解釋即可直接適用，解釋反而添亂，但這一前提是根本不存在的。就像刑法明確規定了賣淫這一詞語，但仍會出現賣淫方式是否包括手淫這樣一些問題，而刑法解釋就是以解決這些疑難問題為使命的。隨著從絕對罪刑法定向相對罪刑法定的轉變，罪刑法定原則并非絕對地與刑法解釋不相容，而是強調刑法解釋要受到罪刑法定原則的嚴格限制。刑法應當嚴格解釋，主要是指對不利于被告的解釋應當加以限制，對有利于被告的解釋則是不加限制的。但是，限制不利于被告的解釋并不意味著不能作出不利于被告的解釋。［８］比如，本案中，將手淫解釋為賣淫方式之一，則王某的行為達到了容留賣淫二人次的追訴標準，當然是對其不利的，但只要這種解釋是法律規定本身能夠容納的，就可以作出。關鍵在于是否存在解釋的余地，申言之，即手淫是否能夠成為賣淫的“可能的含義”，這里的“可能的含義”應當不是該詞所明確禁止或被該詞的限定條件所禁止。［９］

許多司法人員總希望在法律的字面上找出適用根據，若找不到便認為法律有缺陷、不妥當，這實際上是對法律、法律適用的嚴重誤解。“刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型。刑法分則所表述的犯罪類型雖然有一個固定的核心，但沒有固定的界限。即使立法者當初根本沒有想象到的事實，經過解釋也可能完全涵攝在刑法規范中；或者相反。”［１０］刑法條文沒有給賣淫下定義，但賣淫一詞有一個固定的核心，沒有固定的界限。賣淫的本質含義是性交易，在一般情況下表現為異性之間以性交方式為內容的性交易，但在某些情況下也包括同性之間的性交易，其行為方式也包括口交、手淫、肛交等。將手淫包含在賣淫方式之中，并不違反賣淫的核心含義。

在刑法及司法解釋對某些刑法用語（如‘賣淫’）未作明確、具體規定的情況下，若能準確把握刑法精神，合理運用解釋原理，將某些行為（如‘手淫’）通過刑法解釋納入刑法調整范圍，則對該行為進行定罪處罰不僅不違反罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑法定原則的當然要求。［１１］

（三）不違背刑法的謙抑性

“刑法的謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲得最大社會效益——有效地預防和抗制犯罪。”［１２］當前，刑法謙抑已成為否定某一行為犯罪化的主要理論依據，亦有觀點認為將提供手淫服務認定為賣淫違背了刑法的謙抑性。

不可否認，刑法謙抑實現的路徑主要是非犯罪化和刑罰輕緩化，但在非犯罪化和刑罰輕緩化的實踐中，刑法謙抑所發揮的理論支持功能卻是有限的。兩者的實踐，主要是立法者進行價值選擇（主要體現為秩序與自由的平衡）和經驗觀察（基于現實必要性的考慮）的結果。刑法謙抑只是成為立法者和規范性司法解釋制定者的一道觀念屏障，要求他們在作出選擇和判斷時應當考慮待規制的行為是否可以利用刑罰以外的其他社會調整手段來解決，而選擇的結果并不必然否定犯罪化。［１３］因此，將提供手淫服務認定為賣淫方式之一并不違背刑法的謙抑性。

（四）符合刑事政策“嚴而不厲”的價值取向

“嚴而不厲”，是指面對社會變化發展帶來的犯罪率上升、犯罪方式新型化和復雜化，刑事法律應當周延法益保護，嚴密刑事法網，同時刑罰又不苛厲、不過重，從而更加有利于犯罪控制和人權保障。［１４］

賣淫嫖娼是一種社會丑惡現象，它違反社會主義倫理道德，背離中華傳統美德，腐蝕人們的思想，敗壞社會風氣，危害身體健康，誘發其他違法犯罪，危害社會治安，由于賣淫嫖娼活動是針對社會上不特定的人，因而具有輻射、擴散效果。而組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫行為使其社會危害加大，形成了與社會正常的治安管理秩序相對抗的態勢，所以予以犯罪化是十分必要的。

賣淫的本質是性交易，賣淫方式的變化及多樣性掩蓋不了其性交易的本質，更不能否定其傷風敗俗、破壞家庭和諧、危害社會治安的社會危害性。以提供手淫服務為方式的賣淫，對社會管理秩序的妨害程度并不一定比其他方式的賣淫低。因此，將提供手淫服務認定為賣淫方式之一，對其進行刑法意義上的否定評價，符合刑事政策嚴而不厲的價值取向。

注釋：

［１］王作富：《刑法分則實務研究》（下），中國方正出版社2010年版，第1097頁。

［２］于志剛主編：《案例刑法學各論》，中國法制出版社2010年版，第487頁至第488頁。

［３］張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第838頁至第839頁。

［４］參見時延安：《妨害風化犯罪立案追訴標準與司法認定實務》，中國人民公安大學出版社2010年版，第9頁。

［５］〔法〕基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務印書館1998年版，第7頁。轉引于張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第218頁至第219頁。

［６］參見陳興良：《判例刑法學》（上卷），中國人民大學出版社2009年版，第33頁至第34頁。

［７］歐陽濤主編：《當代中外性犯罪研究》，社會科學文獻出版社1993年版，第301頁至第302頁。轉引于陳興良：《判例刑法學》（上卷），中國人民大學出版社2009年版，第46頁。

［８］同［6］第38頁至第39頁。

［９］同［6］第47頁。

［１０］張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第221頁。

［１１］參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例4》（妨害社會管理秩序罪），法律出版社2009年版，第296頁。

［１２］陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第6頁。

［１３］參見時延安：《刑法謙抑觀念的厘清與揚棄》，載趙秉志、郎勝主編《和諧社會與中國現代刑法建設》，北京大學出版社2007年版，第317頁至第318頁。

［１４］參見儲槐植：《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）1989年第6期，第99頁至第106頁。