危險駕駛罪司法適用若干問題探究

本文案例啟示：司法部門在把握醉駕入罪的標準時需要進行形式要件與實質要件的整合。在司法實踐中，醉酒型危險駕駛行為完全可以適用《刑法》第13條但書出罪。同時《刑法》第37條是法院適用非刑罰方法的依據，而不是檢察機關作出不起訴決定的依據。對于行為人具有自首情節需要減輕處罰的，因其有悔罪表現、沒有再犯危險，可以按照刑法的規定宣告緩刑。

某直轄市檢察院S分院所轄區縣院自2011年5月1日以來共受理危險駕駛罪498件498人，向法院提起訴訟422件422人，做出不起訴決定16件16人，公安機關撤銷案件18件18人，退回公安機關偵查5件5人。向法院提起訴訟的涉嫌危險駕駛罪的案件，法院共判決388件388人，其中判處拘役實刑157件157人，占40.46%；判處緩刑158件158人，占40.72%，判處免予刑事處罰73件73人，占18.82%。由于所收集的案件標本全部是醉酒型危險駕駛罪。因此，本文著重對醉酒型危險駕駛罪進行探討，但競駕型危險駕駛罪依然適用兩者共通的問題。

一、危險駕駛罪與非罪的界限問題

（一）醉駕標準入罪功能之缺憾

通過上述可知，涉嫌醉酒型危險駕駛罪的案件，有些被提起公訴，有些作出了不起訴決定，還有些公安機關撤銷了案件。即使是檢察機關向法院提起公訴，有的被判處拘役，有的被判處緩刑，且緩刑適用率比較高，還有的被免予刑事處罰。處罰結果為何如此不均衡呢？筆者通過調研發現，主要是刑法沒有將“情節嚴重或情節惡劣”作為追究醉駕者刑事責任的前提，從而導致公安機關、檢察機關、法院對醉酒駕駛行為承擔刑事責任的標準把握不一。以收集案件樣本的某直轄市為例，除特殊情況外，公安機關原則上執行公安部“駕駛人血液酒精含量大于或等于80mg/100ml標準的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查”的規定。而檢察機關則在對醉駕案件的審查起訴過程中采取了“血液中酒精含量及有無其他嚴重情節”的雙重標準。法院在判決時對酒精含量在130mg/100ml以下（包括本數）的被告人，無特別惡劣情況和危害后果的，一般判處緩刑或者免予刑事處罰。公、檢、法對醉駕標準認定不一，進而導致司法不均衡。

（二）缺憾引發的司法適用難題

行為人的血液酒精含量達到了公安機關的立案標準，但是犯罪情節輕微，危害不大，是否按危險駕駛罪處理？

1.醉酒后在小區內（包括小區內車庫）幫忙倒車的行為是否構成危險駕駛罪

［案例一］2011年11月14日22時許，劉某酒后幫妻子黎某在重慶市D縣某小區內倒車，有人報警后被查獲，劉某血液酒精含量為140mg/100ml。公安機關考慮到本案的案發地點為半封閉式小區，且劉某是在晚上行人稀少的情況下醉酒幫忙倒車，不會給公共安全帶來太大的威脅，社會危害性小，后予撤案。

［案例二］2011年12月20日20時許，由于小區內車庫車位太窄，妻子張某幾經試停未行，只好叫丈夫李某幫忙，由于李某剛喝完酒，在幫妻子倒車時撞到冉某的車，冉某報警，經檢測李某血液酒精含量達到立案標準。后W縣檢察院起訴至法院，判決為危險駕駛罪，由于情節輕微，免予刑事處罰。

司法實踐中，醉酒后在小區內（包括小區內車庫）幫忙倒車的行為很多，是否構成危險駕駛罪，爭議很大。［1］我們認為，醉酒后在小區內（包括小區內車庫）幫忙倒車的行為不宜認定為危險駕駛罪。理由如下：

一是從立法本意看，危險駕駛罪位于刑法分則第二章“危害公共安全罪”第133條之中，且《道路交通安全法》將“廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”納入到“道路”的范圍，都是保護公共安全和不特定多數人的生命、健康和財產安全。前者注重對“公眾”利益的保護，后者重視社會性。“公眾”與“社會性”都要求重視“公共”概念的核心“多數”，這就意味著“少數”的情形應當排除在外。日常生活中，小區實行嚴格登記制度，非小區人員禁止隨意進入，小區內的車庫也非供公共通行的道路，而是存放車輛的場所。因此，小區內（包括小區內車庫）只可能對特定的車輛或者人員造成危害，而不可能對公共安全所要求的不特定或者多數人的生命、健康、財產安全造成危害。

二是根據我國刑法規定和犯罪理論，社會危害性的嚴重程度，是構成犯罪的本質特征。社會危害性及其程度的判斷，是從行為客觀上造成的損害和行為人主觀方面等加以綜合考慮的。［2］ 醉酒后在小區內（包括小區內車庫）幫忙倒車的行為，綜合考量其主觀惡性、客觀表現和危害后果，符合《刑法》第13條但書的規定，不應認為是犯罪。

三是根據《道路交通安全法》的規定，“道路”解釋為：（1）公路；（2）城市道路；（3）雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。這就要求“道路”必須同時具備公共性和通行目的。從現實情況看，住宅小區是特定人的休息之地，進入住宅小區有嚴格規定，不是所有的人員、機動車輛都可以任意進入。小區內的車庫是一個相對封閉、用于存放車輛的建筑物。如果對道路作擴大解釋，有違立法之嫌。因此，小區內（包括小區內車庫）不是允許公眾通行的地方，不宜認定為該罪中的道路。

四是從寬嚴相濟的刑事政策看，如果家人、親朋好友之間，因為醉酒后在小區內（或者小區內車庫）幫忙倒車或者停放車輛，情節輕微（或顯著輕微），沒造成任何后果，醉駕的人受到刑事處罰的話，勢必會造成矛盾和怨恨，影響社會的和諧穩定。

2.隔夜醉酒駕駛機動車是否構成危險駕駛罪

［案例三］張某某天20時許與朋友喝完酒后入住酒店。第二天上午8點多，張某開車途中，被交巡警查獲，經測試其血液酒精含量110mg/100ml，但并無醉酒狀態。經查證，其一直在酒店休息沒有駕駛機動車，而是過了12小時后的第二天，在沒有任何醉酒狀態的情況下駕駛機動車輛，后N區檢察院將該案起訴至法院，認定為危險駕駛罪，但免予刑事處罰。

在現實生活中，存在著上述案例的頭天喝酒次日仍處于醉酒狀態的問題，筆者稱之為“隔夜醉酒”。隔夜醉駕一般在身體對酒精耐受度超常的人中才會出現，隔夜醉駕者在駕駛時自認為意志清醒，但通過血液酒精檢測仍達到醉酒標準。有人認為此種行為構成危險駕駛罪，理由是駕駛人對其駕駛行為具有間接故意。有人認為不構成危險駕駛罪，理由是醉駕人自認為已經醒酒，不存在犯罪的故意。

危險駕駛罪屬于故意犯罪，要求行為人必須認識到自己是在醉酒狀態下駕駛機動車。根據主客觀相統一的原則，該罪的故意不需要醉酒駕駛者對自己血液里的酒精含量有具體的認知，只需要知道自己喝了一定量的酒，依然駕駛機動車，經查證血液酒精含量達到醉駕標準即可。因此，要嚴格區分犯罪的故意與一般生活意義中的“故意”。犯罪的故意要求行為人對法益的侵害具有認識能力和意志因素；而一般生活意義上的“故意”只表明行為人有意識地實施某種行為，但對此不具有犯罪故意的內容。［3］

刑事立法之所以將醉酒駕駛設定為犯罪，是考慮到此種抽象危險行為具有轉換為具體危險的較大現實可能性，若等到具體危險出現再予以刑事規制，則不利于對法益的保護。醉酒駕駛機動車，只有在出現抽象危險的時候，才構成危險駕駛罪。據此，我們認為隔夜醉酒者第一次被查處或自首后，由于自認為具有認識能力和意志能力，沒有意識到自己在醉酒駕駛，如果其正常駕駛機動車且沒有造成任何危害結果的，可以按照刑法第13條但書的規定不構成危險駕駛罪。但是第二次及其飲酒完畢的第二天，隔夜醉酒者明知自己有此種問題，不主動檢測自己的酒精含量，或經測試后明知自己的酒精含量達到立案標準仍予以駕駛機動車輛的，由于隔夜醉駕者已經意識到自己飲了一定量的酒，并且也知道是隔夜醉酒，此時應構成危險駕駛罪。

（三）缺憾亟需形式入罪要件與實質入罪要件的整合

醉酒型危險駕駛罪的核心是“危險”，司法實踐認定危險時需要考量以下內容：一是行為人血液酒精含量達到一定的量；二是醉酒駕駛者的認識因素和意志因素；三是危害公共安全的程度。我們將單純以血液酒精含量的多寡為標準入罪，稱為形式入罪要件；入罪時考慮行為人的認識因素、意志因素及危害公共安全的程度，稱為實質入罪要件。

孟德斯鳩指出：“懲罰應有程度之分，按罪大小，定懲罰輕重”。從醫學的角度來看，每個人對酒精的耐受量是不一樣的，血液酒精含量達到“100mg/100ml”以上，人的判斷力和控制力明顯下降，反應時間延遲，駕駛者對道路狀況的判斷產生錯誤，危害性極大。德國是大陸法系國家的典型代表，其早已邁入“汽車時代”，其醉酒駕駛標準換算后為110mg/100ml。［4］結合醫學標準、國外立法以及我國的司法實踐，公、檢、法在把握醉駕入罪的標準上需要形式入罪要件與實質要件的整合。具體可參考：

一是經查證屬實，血液酒精含量在80mg/100ml（包括本數）至100mg/100ml（不包括本數）之間，具有以下情形之一的，應予立案、起訴：（1）在高速公路上駕駛的；（2）在出行高峰時段駕駛的；（3）在人群密集的道路上駕駛的；（4）為逃避檢查駕駛車輛逃逸的；（5）醉酒駕駛肇事后繼續駕駛逃逸的；（6）因抗拒檢查辱罵、毆打執法人員的；（7）發生較重交通事故的；（8）駕駛營運車輛的；（9）有嚴重違章行為的（如逆向駕駛等）；（10）吸食毒品駕駛的；（11）無駕駛資格駕駛的；（12）明知安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車駕駛的；（13）明知無牌證或者已報廢的機動車駕駛的；（14）嚴重超載駕駛的；（15）有酒后駕車被處罰記錄、交通肇事記錄或者有其他多次違章記錄的；（16）其他嚴重危害道路安全的情形。

二是經查證屬實，血液酒精含量在80mg/100ml（包括本數）至100mg/100ml（不包括本數）之間，沒有上述情況者，公安機關不予立案。如果公安機關立案，移交檢察機關提起訴訟，檢察機關可以作出不起訴決定，同時向公安機關發出檢察建議，建議其給予行政處罰。

三是經查證屬實，血液酒精含量在100mg/100ml（包括本數）以上，沒有其他特殊情況者，原則上公安機關應予立案，并由檢察機關向法院提起訴訟。

法院受理涉嫌危險駕駛罪的案件后，也要根據不同的案件情況，設置相應的量刑幅度及罰金數額，以免造成司法不公。

二、危險駕駛罪不起訴決定的適用問題

按照刑事訴訟法的規定和有關理論，不起訴包括法定不起訴、酌定不起訴和存疑不起訴。司法實踐中，對于醉酒型危險駕駛罪的案件，檢察機關作出的不起訴決定絕大多數是酌定不起訴，鮮有法定不起訴的決定。這一結果與目前對《刑法》第13條、第37條、《刑事訴訟法》第142條第2款的司法適用理解誤差有關。

（一）法定不起訴與刑法第13條但書的適用

司法實踐中，有些檢察機關在作出不起訴決定時，沒有適用《刑事訴訟法》142條第1款和《刑法》第13條但書的規定，主要是基于兩個原因：一是《刑法》第133條對醉酒型危險駕駛罪沒有情節的規定，只要求醉酒后在道路上駕駛機動車即可構成，據此有人認為不存在情節顯著輕微危害不大的情況；二是《刑法》第13條但書的規定，有人認為不具有出罪功能。［5］

按照《刑法》第13條但書的規定，不認為犯罪的前提必須是情節顯著輕微，危害不大。在司法實踐中，醉酒型危險駕駛行為雖然達到了某一立案標準（如80mg/100ml），但仍然存在情節顯著輕微，危害不大的情況，如前文所述的醉酒后在小區內幫忙倒車的行為。《刑法》第13條但書居于刑法第二章“犯罪”，同時刑訴法第142條第1款又明確將《刑法》13條但書的情形列為絕對不起訴的情形之一。因此，醉酒型危險駕駛罪完全可以適用《刑法》第13條但書出罪。［6］

（二）酌定不起訴與刑法第37條的適用

［案例四］2012年2月20日，張某駕駛轎車與李某駕駛摩托車相撞，經鑒定，張某駕車時血液中酒精含量為99.6mg/100ml。F區檢察機關受理該案后，依據刑法第37條和刑訴法第142條第2款，對張某作出不起訴決定。

該案是司法實踐中的一個縮影，檢察機關辦理的很多危險駕駛罪案件都直接適用《刑法》第37條和《刑事訴訟法》第142條第2款作出不起訴決定，這是否合適呢？

1979年刑事訴訟法規定了“不需要判處刑罰或者免除刑罰的可以免予起訴”制度和不起訴制度。由于免予起訴制度有違“未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”的原則，加上免予起訴由檢察院一家作出，缺乏相應的監督制約機制，因此，1996年修訂的刑訴法取消了免予起訴制度，并吸收其精華，增設了142條第2款的規定。2012年新修訂的刑事訴訟法保留了原文，沒有對其修改。該條文的適用應同時具備兩個條件：一是犯罪情節輕微；二是依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰。犯罪嫌疑人的行為按照法律規定不構成犯罪以及其行為按照規定已構成犯罪但不應當追究刑事責任的，都不能依此款作不起訴決定。［7］筆者對刑法規定“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的情況進行梳理，具體包括：一是不予追究的（刑法第7條、第8條）；二是應當或者可以免除刑罰的（刑法第10條、第19條、第20條、第21條、第22條、第24條、第27條、第28條、第67條、第68條、第164條、第276條第3款、第351條、第383條、第390條、第392條）。需要注意的是，人民檢察院對于符合酌定不起訴的情形是否作出不起訴決定，在確認犯罪嫌疑人具有上述情形之一后，還要綜合考慮犯罪情節、目的、手段、危害后果等進行判斷。另外，目前檢察機關對危險駕駛罪作出酌定不起訴是慎之又慎，不但要經過檢委會審議，還要經過人民監督員的一致同意才可作出。

綜上，檢察機關適用《刑事訴訟法》第142條第2款的依據是刑法規定的不需要判處刑罰或者免除刑罰的條款，而不是刑法第37條的規定。因為刑法第37條并沒有規定犯罪情節輕微的具體情形，判定犯罪情節是否輕微還需依據刑法規定和案件的具體情況來衡量。該條居于刑法第三章“刑罰”中，并且只是規定在定罪后“具有犯罪情節輕微”可免予刑事處罰，其前提是對行為作有罪宣告，但刑罰處罰是免除的。因此，刑法第37條是法院非刑罰方法處理的依據，而不是檢察機關作出不起訴決定的依據。

三、危險駕駛罪自首減輕處罰適用的問題

刑法規定“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。犯罪較輕的，可以免除處罰。”最高人民法院的司法解釋規定“具有自首情節的，一般應依法從輕、減輕處罰；犯罪情節較輕的，可以免除處罰。”《刑法》第63條第1款規定“犯罪分子具有減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。”危險駕駛罪的主刑處罰只有拘役一個檔次，即一個月以上六個月以下。按照上述法律、法規及司法解釋，如果危險駕駛罪中存在自首情形，從輕、免除處罰的適用沒有問題，但是如何適用減輕處罰呢？

筆者認為適用《刑法》第63條的前提是存在兩種以上主刑或雖只有一種主刑，但具有一定的量刑幅度。而危險駕駛罪的量刑幅度只有拘役一檔，并處附加刑罰金。按照刑法規定，主刑的種類有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種類型。那么能否將危險駕駛罪減輕處罰為管制呢？我們認為不可以因該罪沒有量刑幅度，就降到其他類型的主刑，況且管制與拘役相比，有時也未必是一種輕的刑罰，如管制與拘役緩刑的比較。若將拘役減輕處罰后為管制，違背了立法者的本意和刑法基本原則，且在司法實踐中，也沒有危險駕駛罪被判管制的情形。一般而言，行為人因自首而被減輕處罰的，都具有悔罪表現、沒有再犯的危險等特性，完全可以按照刑法的規定宣告緩刑。這樣既有利于處罰犯罪，也有利于激發行為人悔過自新，維護社會穩定。另外，對于危險駕駛罪適用立功（包括重大立功）或其他減輕處罰的規定時，同理于自首的司法適用。

注釋：

［1］羅欣、朱志榮：《醉駕案件如何定性與量刑》，載《人民檢察》2012年第12期。

［2］高銘暄、馬克昌：《刑法學》，中國法制出版社1999年版，第73頁。

［3］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第245頁。

［4］張軍：《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第174頁。

［5］趙秉志：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第91—92頁。

［6］最高人民法院副院長張軍在2011年5月10日重慶召開的全國法院刑事審判工作座談會上指出，各地法院追究刑事責任，應當慎重穩妥，不能僅從文義理解刑法修正案（八）的規定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪。

［7］陳光中、徐靜村：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2010年版，第295頁。