侵犯知識產權罪的數額認定

本文案例啟示：侵犯知識產權罪中的“非法經營數額”在庫存商品標價或可以查清侵權商品的實際銷售平均價格時，依侵權產品的價格計算；如果無法查清，依真品的市場價格計算。“銷售金額”包括已經實際獲得的價款，也包括商品售出后將要獲得的價款。“違法所得數額”是在銷售金額中除去成本后所得的純利潤。“直接經濟損失”是指因侵權造成的銷售額及相應利潤的損失，或根據行為人的侵權獲利進行推定。“損失數額”即侵權行為給權利人造成的財物減少。

“知識經濟是繼農業經濟和工業經濟以后的一種新社會經濟形態，是以知識為基礎的經濟直接依賴于信息的生產、分配和使用，其最突出的特點是知識的經濟功能得到凸顯。”［１］知識產權這一高收益屬性，使得經濟因素在侵犯知識產權犯罪中表現突出，犯罪數額成為將行為的社會危害程度加以量化的重要標尺，正確把握犯罪數額在侵犯知識產權犯罪的定罪量刑中至關重要。

[基本案情]被告人陳某經營一家運動鞋專賣店。2005年4月，陳某以每雙30～50元的價格購進大量假冒“耐克”、“阿迪達斯”等注冊商標的運動鞋。隨后，陳某又以每雙50～80元的價格將鞋賣給泉州、福安、武漢等地的客戶，非法牟利27萬余元。2008年，工商局在陳某的倉庫內查獲大量假冒注冊商標的運動鞋，價格約26.6萬元。

法院審理認為，陳某銷售假冒注冊商標的商品非法獲利27萬余元，“獲利數額”不同于銷售假冒注冊商標的商品罪罪狀表述中的“銷售金額”，是扣除經營成本后的純利潤，其數額計算范圍要小于“銷售金額”。而陳某倉庫中未銷售的假冒注冊商標的運動鞋的價格，不能計入“銷售金額”當中。因此，本案中犯罪數額的認定由于“銷售金額”大于“獲利數額”27萬余元，根據相關司法解釋，已達到犯罪數額巨大（25萬元）的標準，對陳某應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。［２］

一、侵犯知識產權罪中犯罪數額的概念特征

侵犯知識產權犯罪的犯罪數額是指侵犯知識產權犯罪行為所指向或導致的，反映行為社會危害程度并能夠以貨幣加以計算的經濟利益數量。在現有侵犯知識產權犯罪的相關規定中，所有七個罪名都涉及到了犯罪數額的認定，詳見下表：

據此，我們可以分析得出，在侵犯知識產權犯罪中，犯罪數額具有以下特征：

第一，物質性。無論是犯罪分子的違法所得，還是給權利人造成的損失，犯罪數額都能折算成一定的現金，計算單位可以統一為人民幣。如果侵權行為所指向的物品不能夠換算成一定的金額，就不包括在犯罪數額之內。也正因為如此，相關的司法解釋在具體認定犯罪數額時都劃定一定的金額作為標準。

第二，指向性。知識產權的本質在于人們依法享有的一種無形財產權，侵犯知識產權的行為不可避免地會與一定的經濟利益產生聯系，犯罪數額就表現為犯罪行為明確指向或導致的經濟價值量。當然這一指向必須是必然的，如果是危害結果與其他因素結合在一起所導致的其他損失則不能包括在犯罪數額之內。例如，侵犯商業秘密罪中，權利人在發現侵權行為后卻沒有采取相應措施加以補救，從而擴大的損失不能計算在犯罪數額之內。

第三，重要性。在侵犯知識產權犯罪中，犯罪數額不僅影響定罪，還關乎量刑。首先，刑法明文規定一定量的數額是成立某些侵犯知識產權犯罪的必要條件。例如，在銷售侵權復制品罪中，只有“違法所得數額巨大”，才能夠成立犯罪。其次，除了假冒專利罪和銷售侵權復制品罪只有一個量刑檔次之外，其余侵犯知識產權犯罪都劃有輕重不同的兩個量刑檔次，區分罪輕、罪重的重要依據就是犯罪數額。

二、侵犯知識產權罪中犯罪數額的基本分類

由于具體犯罪行為性質的不同，侵犯知識產權犯罪當中涉及到的犯罪數額又表現為“非法經營數額”、“違法所得數額”、“銷售金額”、“直接經濟損失數額”、“損失數額”。鑒于所涉犯罪數額的紛繁復雜，我們依據不同的標準可以做出以下分類：

（一）以犯罪數額的表述方式分為：顯性數額和隱性數額

在侵犯知識產權犯罪中，有些罪名在刑法條文中明文出現犯罪數額的規定，以其作為定罪量刑的必要條件。例如銷售假冒注冊商標的商品罪規定“銷售金額數額較大”，侵犯著作權罪規定“違法所得數額較大”，銷售侵權復制品罪要求“違法所得數額巨大”。

而與此有所不同的是，大多侵犯知識產權犯罪的條文中均未明確表述一定的犯罪數額，而使用了“情節嚴重”、“造成重大損失”這些較為模糊的術語。但侵犯知識產權犯罪的“情節嚴重”、“造成的損失”都在于考量侵權的程度，而侵權的程度往往需要借助一定的犯罪數額加以量化。故而，這些罪名雖然立法中未明確表述，但相關司法解釋在認定“情節”、“損失”時不免借助了“非法經營數額”、“違法所得數額”這些具體的犯罪數額標準。例如假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權罪認定“情節嚴重”要求“非法經營數額”、“違法所得數額”；假冒專利罪認定“情節嚴重”除了“非法經營數額”、“違法所得數額”之外還可以通過“直接經濟損失”衡量；侵犯商業秘密罪認定“重大損失”和“嚴重后果”規定了“損失數額”的標準。

（二）以犯罪數額的選擇程度分為：單一數額和選擇數額

犯罪數額在侵犯知識產權犯罪的定罪量刑當中有著舉足輕重的地位，但犯罪數額也并非所有罪名的唯一選擇標準。

犯罪數額的單一選擇性在侵犯知識產權犯罪當中為數不多，只有銷售假冒注冊商標的商品罪規定了“銷售金額”和銷售侵權復制品罪表述的“違法所得數額”。在這兩個罪名當中，認定行為構成犯罪就不免需要達到一定的犯罪數額，數額具有犯罪構成上的定量功能。例如，構成銷售侵權復制品罪就必須達到違法所得數額10萬元的最低標準。

除此之外，在其他侵犯知識產權犯罪當中，犯罪數額只是眾多犯罪情節的一個重要方面。雖然在絕大多數情形下，判斷行為的社會危害性都會借助到犯罪數額，但即使未達到一定的犯罪數額，仍然可以通過其他犯罪情節來綜合判斷是否構成犯罪。例如，在假冒注冊商標罪中，雖然未達到非法經營數額5萬元或違法所得數額3萬元的最低標準，但如果給注冊商標權利人造成了重大的商譽損失，也可以認定為情節嚴重，從而依法定罪量刑。

（三）以犯罪數額的計算角度分為：經營數額和損失數額

經營數額包括了“非法經營數額”、“銷售金額”、“違法所得數額”。在這些犯罪數額的計算中都是以犯罪人的非法經營行為為基點，依據犯罪行為當中所涉及的侵權商品價值來確定行為的危害程度。只是在不同的經營數額中，價值的計算范圍不同。

損失數額則包括了假冒專利罪中的“直接經濟損失”和侵犯商業秘密罪中的“損失數額”，這兩個犯罪數額都是在于通過計算犯罪行為對權利人所造成的損失來判斷行為的社會危害性，在損失數額的計算中，被害人財產的減少成為計算的依據。

三、侵犯知識產權罪中犯罪數額的計算方式

（一）“非法經營數額”的計算

雖然“非法經營數額”并非立法術語，但2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年兩高司法解釋）的重要內容就是解決定罪處罰的數額標準問題，其中在認定假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪時都用到了“非法經營數額”這一標準。一般而言，“非法經營數額”概念較為廣泛。無論是生產、加工，還是經銷，只要是侵權行為所涉及的全部違法商品的價值都可以計算在內。2004年兩高司法解釋將之解釋為：“行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。”并且，針對不同情況下的侵權產品，“非法經營數額”的計算方法也不相同：

其一，對于已經銷售的侵權產品，按照實際銷售的價格計算。

其二，對于尚未銷售，處于制造、儲存、運輸狀態的侵權產品，按照標價或者已經查清的侵權商品的實際銷售平均價格計算。

其三，侵權產品沒有標價或者無法查清實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

據此，“非法經營數額”實際上包含了“銷售金額”和“庫存金額”兩部分。如果庫存商品標價或者可以查清侵權商品的實際銷售平均價格，則依據侵權產品的價格計算；如果無法查清，則依據真品的市場價格計算。

（二）“銷售金額”的計算

根據2004年兩高司法解釋的規定，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。由此得出，首先，銷售金額存在于商品銷售出去的情況下，如果商品尚未售出，則不存在銷售金額的問題。其次，銷售金額不僅包括了已經實際獲得的價款，也包括商品售出后將要獲得的價款。

（三）“違法所得數額”的計算

犯罪人實施侵犯知識產權犯罪行為的主要原因就在于追求侵權商品所帶來的經濟利益，“違法所得數額”就是行為人通過違法犯罪手段獲取的數額，即在銷售金額中除去成本后所得的純利潤。最高人民法院1998年12月23日施行的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條也明確規定：“本解釋所稱‘違法所得數額’，是指獲利數額。”不難發現，“銷售金額”的計算范圍要大于“違法所得數額”，“銷售金額”實際上就是“違法所得數額”和生產成本之和。

（四）“直接經濟損失”的計算

“直接經濟損失”的認定出現在2004年兩高司法解釋關于認定假冒專利罪“情節嚴重”的相關規定之中。“直接經濟損失”應為專利權人因假冒專利行為而造成財產當即減少的實際價值。在具體計算時，“‘直接經濟損失’應包括因侵權而造成的銷售額以及相應利潤的損失。在無法直接計算權利人利潤減損的情形下，可以把行為人的侵權獲利推定為權利人的‘直接經濟損失’。”［3］

（五）“損失數額”的計算

就字面意義而言，“損失數額”即侵權行為給權利人造成的財物減少。侵犯商業秘密罪所造成的“損失數額”不僅包括了直接經濟損失，間接經濟損失即由于侵權行為引起的其他損失也應計算在內，例如在商業秘密未泄露的情況下可以獲得的利益等。當然“這里的間接經濟損失不能無限擴展，要以預見到或者應當預見到為限，主要指造成權利人的商品滯銷、嚴重積壓、營利性服務嚴重受挫等可預見的間接性經濟損失。”［4］

注釋：

［１］OCED:Knowledge-based Economy，http://www.OECD.org. 轉引自吳漢東、郭壽康：《知識產權制度國際化問題研究》，北京大學出版社2010年版，第12頁。

［２］此案來源于皮勇：《侵犯知識產權罪案疑難問題研究》，武漢大學出版社2011年版，第405頁。

［3］白新潮：《侵犯知識產權犯罪法律適用問題研究》，載《中國檢察官》2006年第10期。

［4］張伶、張洋：《論侵犯知識產權犯罪的數額問題》，載《理論界》2006年第8期。