挪用公款罪中“謀取個人利益”的認定

本文案例啟示：挪用公款罪中謀取的“個人利益”不應有量的限定，只要存在利益因素，不論多少大小，都不影響該要素的構成。在行為人謀取單位利益和個人利益并存的情況下，由于其挪用公款的個人行為本質不能被排除，故應認定為挪用公款罪，如果謀取個人非法利益構成犯罪的，可以數罪并罰。個人決定借款，使用人是虛假注冊成立的法人公司，則不要求具備“謀取個人利益”的要件。

全國人大常委會《關于<刑法>第384條第1款的解釋》規定：個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，屬于挪用公款“歸個人使用”。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談紀要》規定：“謀取個人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。其中的“個人利益”，既包括正當利益，也包括不正當利益；既包括財產性利益，也包括非財產性利益，但這種非財產利益應當是具體的實際利益，如升學、就業等。盡管這些解釋的出臺，大大增強了刑法的操作性，消除了司法實務中的不少分岐，但問題仍未得到根本解決，尤其是對該罪中“謀取個人利益”的問題如何認定，爭議較大。筆者結合辦案實踐，試對此作一探討。

［案例一］ 2008年11月，被告人王某在商城縣設立武漢豐達置業有限公司商城分公司（以下簡稱豐達公司），從事房地產開發及銷售、物業管理。2010年元月，豐達公司投資的金穗賓館項目建設資金短缺，王某找到時任國營農場總支書記的被告人程某，提出向農場借款200萬元用于資金周轉，被程以班子通不過為由拒絕。王某又找到當時分管農業局常務工作的被告人涂某，讓其幫助協調，涂某找到程某，安排其借款200萬元給豐達公司，程某在涂的安排下，個人決定借款200萬元給豐達公司，用于該公司經營，程王二人代表雙方單位簽訂了借款協議，并約定了利息。程某于2010年6月份，向王某借款10萬元用于自己的養雞場經營，并于2009年至2010年期間收受王某所送煙、酒等。庭審時控辯雙方圍繞是否是為了謀取“單位利益”，對方送煙酒是禮尚往來，還是獲取“個人利益”展開激烈的辯論。一審法院判決認定被告人程某、涂某的行為構成挪用公款罪。被告人沒有上訴。

［案例二］1997年12月至1998年4月期間，被告人華某利用其擔任淮濱縣王店鄉黨委書記的職務便利，未經鄉領導班子集體研究，個人決定并安排財政所工作人員以鄉財政所的名義貸款136萬元，然后將136萬元全部打入南京金騰化工有限公司的帳戶，供華某之妹華某某在淮濱縣投資興辦的合誼化工有限公司（虛假注冊成立）生產經營使用。一審認為華某個人決定將公款借給金騰公司使用，但未謀取個人利益，不構成挪用公款罪。檢察機關以法院判決認定事實錯誤、適用法律錯誤為由提出抗訴。

一、爭議的焦點問題

上述兩個案例，爭議的焦點主要集中在以下三個方面：

（一）謀取個人利益是否要求達到一定的數額標準？

（二）謀取個人利益與單位獲得利益并存時如何認定？

（三）個人決定借款，使用人是通過虛假注冊成立的法人公司，是否要求行為人“謀取個人利益”？

二、對焦點問題的法理分析

（一）關于謀取個人利益是否要求達到一定的數額標準

有觀點認為，作為犯罪構成的必備要素，謀取個人利益應當達到一定的數量，非物質利益也應達到相當的程度，與挪用公款的數量相對應，或者足以成為挪用人實施犯罪的決定因素。那些微不足道的，僅僅是作為酬謝的意思表示，如宴請、禮尚往來性的少量禮品等則不能算做挪用人謀取的個人利益。

筆者認為，對個人利益不應有量的限定，只要存在利益因素，不論多少大小，都不影響謀取個人利益要素的構成。立法解釋強調謀取個人利益是一種目的性要求，作為一個目的或企圖，實現與否不影響犯罪的成立。正常的禮尚往來與權錢交易是不同的，權錢交易是一方對另一方有所要求，且另一方利用其職權可以為對方謀取利益或已經為其謀取了利益，體現的是一種權錢交易，且數額較大。禮尚往來是人與人之間在紅白喜喪上少量金錢的往來，體現的是一種人情，且數額相對較小。案例一中，被告程某與王某既不是親朋也非好友，二人的交往基礎就是因為程的職權能為王謀取一定的利益，因此春節期間收受王某所送煙酒不屬于禮尚往來，而是程某得到的個人利益。程某向王某借款，雖然不是事先約定的利益，但實際獲取，按最高法《座談紀要》的規定，應當認定為“個人利益”。

（二）謀取“個人利益”與“單位利益”并存時如何認定

司法實踐中不乏在個人決定以單位名義將公款供其他單位使用時，既為單位謀取利益，同時又謀取了個人利益的情形。此種情形，有論者主張應從所謀利益主次的角度進行解釋：如當挪用人主要為單位謀取利益，謀取個人利益處于次要附屬地位的，其主觀故意的主要方面不是為了私利，不宜以挪用公款罪認定；反之則可以認定。也有的認為，只要有謀取單位利益的情形存在，不論是否同時謀取了個人利益，均不宜認定為挪用公款罪。

筆者認為，對此應從立法意圖上進行考察，方能得出科學的處理方法。如前所述，立法解釋之所以將“謀取個人利益”作為“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”情形下的必備要件加以規定，是因為行為人謀取利益的性質是區分單位行為或個人行為的本質所在。在行為人謀取單位利益和個人利益并存狀態下，其挪用公款的個人行為本質不能被排除，應當以挪用公款罪予以否定評價，如果謀取個人非法利益構成犯罪的，可以數罪并罰，這也符合立法、司法解釋的規定和精神。從所謀取利益的主次地位加以區分的觀點貌似合理，實質上是忽視了對挪用行為本質的分析，忽視了法律的生命在于經驗，使司法機關永遠陷于取證或認定的困惑泥潭，容易引發逼供逼證，反而給公款挪用人以可乘之機，不利于最大限度地保護公款按正當途徑使用。案例一中，程某個人決定將公款借給豐達公司使用，既為單位謀取了利益，又為個人謀取了利益，其挪用公款的個人行為本質不能被排除，因此法院判決認定其行為構成挪用公款犯罪。

（三）個人決定借款，使用人是通過虛假注冊成立的法人公司，是否要求行為人“謀取個人利益”

全國人大常委會的《解釋》中規定的“單位”，應當與《刑法》中的“單位犯罪”中的“單位”概念相一致，即指公司、企業、事業單位、機關、團體，其中公司是指按照法律規定的程序，合法注冊成立、具有法人資格的公司。當然在判斷一家企業是否為“單位”的時候，除了要注意把握公司成立的形式要件外，還應注重它的實質要件，即一家企業除了要在工商部門合法注冊外，還必須從企業性質、注冊資金、出資人、投資比例、經營場所等幾方面判斷其是否具有《民法通則》和《公司法》規定的一些實質性條件。在當前的經濟生活中，有一些不符合《公司法》規定的企業，通過不規范的途徑完成了公司注冊，也取得了法人資格，但實際上這些單位無論在注冊資金，還是在經營場地等方面，并不符合相關法律的規定。對于這些單位，應當依據實際情況，確定其為私營獨資企業或私營合伙企業。在案例二中，公款的實際使用人應當是合誼化工有限公司而非金騰公司， 136萬元公款被打入南京金騰化工公司的賬戶，是借用金騰公司的帳戶，而真正公款使用人是合誼公司，且由合誼公司為王店鄉財政所出具了借據，借款也實際用于合誼公司的生產經營。合誼公司從形式上看是通過了工商部門的注冊批準成立的，但實質上是虛假注冊騙取工商注冊登記的，是被告人華某安排鄉營業所出具一份合誼公司100萬元存款的虛假證明通過公司注冊驗資，且經營場地是租用的。雖然合誼公司取得了法人資格，但并不符合相關法律規定，不應當視為刑法意義上的“單位”。合誼公司的工商登記上雖注明三個股東，但實則是被告華某之妹一人獨資、一人經營、一人獲利，因此應將其視為私營獨資企業，歸為“個人”。根據全國人大常委會的《解釋》，此種情形不要求行為人謀取個人利益。法院錯誤地將使用人認定為南京金騰公司，并以被告人華某未謀取個人利益為由否定該挪用事實，檢察機關的抗訴是正確的。