非法出售發票罪與虛開發票罪的界限

一、基本案情

2011年4月至6月間，被告人秦某在北京市朝陽區等地利用短信群發的手段，向熊某（男，28歲，湖南省人）非法出售北京服務業、娛樂業、文化體育業專業發票七張（經鑒定均為真發票），票面金額共計人民幣1247180元。2011年6月29日，被害人秦某被查獲歸案。

二、訴辯審情況

北京市朝陽區人民檢察院應以非法出售發票罪提起公訴，被告人對指控沒有異議。朝陽區人民法院認定被告人秦某犯非法出售發票罪，判處有期徒刑一年，罰金一萬元。

三、法理解說

依據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第６８條之規定，立案追訴的標準有二：一是出售發票份數，即出售普通發票一百份以上，這一標準主要是針對成本出售空白發票的犯罪分子；二是出售發票票面金額累計四十萬元以上的，這一標準主要針對依據客戶具體要求出售打印好發票內容的犯罪分子，此類發票票面內容多全部或部分為虛假內容。本罪在主刑期分為兩檔，二年以下有期徒刑、拘役或者管制及二年以上七年以下有期徒刑。而現有法律對于升檔標準并未有明確規定。在司法實踐中，此類犯罪一般情況下均達不到“情節嚴重”，多被處以二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處1萬元以上5萬元以下，而且被告人多為現行犯因此對犯罪事實供認不諱，故采用簡易刑事程序審理。

（一）秦某案件不能定性為出售非法制造的發票罪

本案偵查機關移送審查起訴的罪名為“出售非法制造的發票罪”，與本案最終的定性存在差異的關鍵在于對發票真偽應當如何判斷。偵查機關部分承辦人認為對于一張發票，不論票面還是票面上填寫的內容，只要其中任一部分系虛假該票即為非法制造的發票。

經向國稅局及地稅局鑒定專業部門求證，判斷一張發票的真偽首先必須要明確甄別的對象，即對票面進行鑒定，與書寫在票面的付款單位、收款單位、金額等內容無關。其次，普通發票，即非增值稅發票有三聯：第一聯為存根聯，第二聯為發票聯，第三聯為記帳聯，開好發票后，存根聯無須撕下，用于備查和存檔，發票聯交由顧客回去報銷入賬，記帳聯撕下后給開票方記帳用。而用于鑒定發票真偽的對象只能是發票聯，因其上有防偽標識等一系列鑒別特質。因此，我們不能任意擴大《刑法》第２０９條第2款所規定“非法制造的發票”的范圍。非法制造的普通發票有兩種來源，一是偽造的發票，即無權印制普通發票的人或單位仿照真實的普通發票，冒充真發票的行為，此類發票即是俗稱的“假發票”；另一種則是擅自制造的發票，此類發票系真發票，但是印制發票企業未經主管稅務機關批準，私自印制發票，或雖經批準，但未按發票印制通知書所規定的印制數量私自超量加印或制造的行為，所以擅自制造發票的主體只能是單位。

就本案而言，鑒定證明證實涉案的七張發票均系真發票，且無證據證明以上發票系被告人秦某通過盜竊、騙取、買入、拾得他人擅自制造的真發票。因此，僅因為票面內容虛假就認定秦某的出售的發票系非法制造的發票與立法原意不符。

（二）秦某案件不能定性為虛開發票罪

虛開發票罪是2011年5月1日頒布實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》新增加的一個罪名。該修正案第３３條規定：在《刑法》第２０９條后增加一條，作為第２０５條之一：“虛開本法第２０５條規定以外的其他發票，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”依據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)的補充規定》第二項，具有以下幾種虛開發票的情形應當立案追訴，“虛開發票一百份以上或者虛開金額累計在四十萬元以上的，或雖未達到上述數額標準，但五年內因虛開發票行為受過行政處罰二次以上，又虛開發票的，以及其他情節嚴重的情形。”

本案中，秦某所販賣的發票中有四張是在虛開發票罪入罪之后賣出的，票面金額總計624580元，達到虛開發票罪的追訴標準，因此是否應當將秦某販賣發票的行為以2011年5月1日作為分界點予以分別評價成為本案定性的又一爭議點。一種觀點認為，秦某的行為應當定性為非法出售發票罪和虛開發票罪。理由如下：首先，主觀方面秦某在明知發票上顯示的付款單位與收款單位間無真實貿易仍然予以開具，可見其主觀具有虛開的故意；其次，虛開普通發票，即除增值稅發票或用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票以外的發票，有四種表現形式，即為他人虛開發票，為自己虛開發票，讓他人為自己虛開發票及介紹他人虛開發票。這里的“虛開”包括在沒有實際貿易內容的前提下虛開發票及雖發生了實際貿易內容，但所開發票與實際發生的貿易數量或金額不相符等情況。本案中秦某的行為屬于為沒有發生實際貿易內容的雙方虛開發票，并從中賺取高額手續費的情況。持此種觀點的承辦人認為，非法出售發票行為本身絕大多數都伴隨著“虛開”的行為，本案實際上就是虛開發票的行為，且兩個罪名的法定刑屬同檔，亦不適合使用“從舊兼從輕”原則予以處理，因此一事二評價是本案比較妥當的處理方式。

第二種觀點認為，應當對秦某出售七張發票的行為做同一評價，即構成非法出售發票罪。首先，主觀上秦某的出售行為基于同一概括故意，即通過出售發票進行牟利。出售真發票一般有兩種收費方式，一種是以張數為單位，單價50元至100元不等，此種傭金計算方式多適用于空白發票和票面金額比較小的發票；第二種則是以返點的方式收取傭金，點數從萬分之一到二至千分之一到二、百分之一到二不等，票面金額越大，抽取的點數就越小。本案中秦某就是采取第二種方式收取傭金。非法出售發票罪的主觀故意必須是直接故意，并且一般以營利為目的；虛開發票罪的主觀方面也必須是直接故意，但對營利的要求次之于非法出售發票罪，如出于人情為他人虛開發票的行為，雖然未牟利但依然可以定罪。其次，從發票來源分析，不論是本案，還是其他非法出售發票的案件，出售者的發票來源絕大多數都是從網上購買，或者從一些皮包公司購買的，還有很多被以非法出售發票罪定罪的罪犯系幫助他人送票從而抽取傭金的情況，換言之，此類犯罪的發票均不是出售發票者合法取得；而虛開發票罪的發票來源多是從稅務機關申領的發票，系有權處置發票的單位或個人為他人、為自己虛開，既包括合法成立的單位為他人虛開，也包括為進行違法犯罪活動而專門設立的或者單位設立后主要從事違法犯罪活動的單位為他人虛開。再從出售發票的手段分析，秦某交付發票的聯數取決于買票人的需求，發票聯是必須交付的，但如果買票人有需求，記賬聯與發票聯可以一同交付，前面我們已經講過記賬聯與發票聯的功用，因此交付記賬聯就意味著賣票人失去記賬的憑證及向稅務局報稅的依據，所以秦某的犯罪行為的目的是賺取出售發票的傭金，而非通過虛開發票掙取稅金。因此秦某的行為從主客觀方面分析應認定為非法出售發票罪，筆者同意第二種觀點。

（三）秦某案件能否定性為非法經營罪問題

本案中，買票人熊某某所在的公司為其提供轉賬支票，要求熊某某將支票串現，并同時要求提供相關的發票及合同，于是熊某某通過短信找到本案被告秦某，由秦某負責貼現并提供發票，其中提供發票是完成支票串現后用于熊某某所在公司用于平賬的重要步驟，因此可以視為支票串現的手段行為，而支票套現行為其本質上屬于資金支付結算業務。但本案不能定性為非法經營罪，理由有二：首先，依據《刑法》第225條及《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第79條之規定：“非法從事資金支付結算業務達到200萬元”應予立案追訴。本案認定的金額無法達到，因此不能將秦某的行為定性為非法經營罪。其次，支票串現與出售發票系兩個獨立的行為，后者并不是實現前者的必然手段。經向秦某核實，其出售發票及串現收取費用比例為百分之四，單純串現收費比例為百分之一，而出售發票收取費用比例為百分之三，可見秦某出售發票具有獨立的主觀故意。秦某實施兩個行為是基于兩個犯罪故意，如果兩罪數額均達到立案標準，依據牽連犯予以處斷的一罪的評價，從而從一重處罰，但現實中如重罪無法達到立案標準，則以非法出售發票罪進行指控。