災區企業IPO融資的法律問題研究

摘 要 在企業災后重建的過程中，IPO是其實現融資目標的一個重要手段。各級政府通常會制定一系列的優惠政策和規章制度以對資本市場的重建進行強力助推。對災區的廣大企業而言，一方面應當抓住機遇，利用現行法律規定和優惠政策所構建起來的寬松環境，發揮IPO融資的優勢，另一方面也應當充分重視上市申報過程中，因為新舊因素交互作用所產生的各種法律問題，靈活應對，積極整改，爭取早日實現資金融通的目標。

關鍵詞 災區企業 IPO融資 綠色通道 法律問題

0 前言

我國是一個自然災害頻發的國家，災后重建工作往往需要大量的資金，但這些資金的來源不能僅僅局限于國家財政撥款。國家財政撥款的主要作用是給受災地區及時“輸血”，確保災區人民的基本生活，修復在自然災害中受到破壞的基礎設施；災區要真正實現重建和發展，必須依靠資本市場自行籌集發展資金，恢復并完善自身的“造血”功能。在這個過程中，災區企業的融資問題顯得尤為重要：眾多受災企業能否通過融資恢復生產，不僅決定了企業自身的興衰，同時還關系著政府的財政收入、災區居民的生活水平以及相關產業的協同發展，從而最終對整個受災地區的經濟復蘇產生決定性的影響。

為了更多地募集建設、發展資金，災區企業的融資途徑已經從原來單一的，以向銀行貸款為主的間接融資方式向間接融資與直接融資相結合，銀團貸款、村鎮銀行小額貸款、集合資金信托、IPO直接融資、中小企業債等多渠道融資的方式轉變。在前述各種募集資金的渠道中，IPO具有融資額度大、融資成本低、后續衍生融資手段多樣等多項優點，并且隨著我國證券市場創業板的推出，災區企業通過IPO途徑融資的可選范圍進一步擴大，因此成為大多數企業實現融資目標的首選方案。本文以四川省“5.12”地震災后企業IPO融資為考察對象，通過對IPO融資的相關政策和法律規定進行總結，特別是對上市申報過程中企業所面臨的新舊法律問題進行分析，以期能對災區企業如何利用資本市場進行災后重建提供法律層面的思考。

1 關于災區企業IPO融資的相關法律規定和優惠政策

1.1 國務院及其相關部門的規定

國務院及其相關部門關于“5.12”地震災區企業IPO融資的優惠政策規定主要集中體現在以下三個通知意見中：

1.1.1 《國務院關于支持汶川地震災后恢復重建政策措施的意見》①

該意見明確支持受災地區企業通過股票市場融資，并進一步指示證監會在符合法定條件的前提下，優先安排受災地區企業IPO融資和上市公司再融資，優先審核擬將募集資金投向受災地區和生產受災地區重建、安置急需物資的公司的融資申請。支持受災地區上市公司并購重組、資產注入和整體上市。支持證券交易所適當減免受災地區上市公司的上市年費等費用。加強對受災地區企業的上市培育服務，推動符合條件的企業上市。

1.1.2 《國務院關于印發汶川地震災后恢復重建總體規劃的通知》②

該通知對四川、甘肅、陜西3省處于極重災區和重災區的51個縣（市、區）進行了整體規劃，其中四川地區的具體范圍如表1所示。

在前述規劃范圍內，通知要求充分發揮資本市場功能，支持符合條件的企業優先上市融資、發行債券和短期融資券以及對上市公司的并購重組。扶持符合條件的中小企業發行短期融資券、中小企業集合債券等。支持災區符合條件的地方法人金融機構發行金融債券。

表1

而對于規劃范圍以外其他災區的恢復重建規劃，就根據該通知規劃方案的要求，則由災區省級人民政府負責組織編制和實施，國家通過現行體制加大財政轉移支付、扶貧開發等方面力度給予支持。

1.1.3 《中國人民銀行 銀監會 證監會 保監會關于汶川地震災后重建金融支持和服務措施的意見》③

該意見與前述國發〔2008〕第21號文件在整體思路上保持一致，即支持災區企業通過股票市場融資，在符合法定條件的前提下，要求優先安排災區企業IPO融資和上市公司再融資的項目。優先審核擬將募集資金投向災區恢復重建和生產災區重建、安置急需物資的公司的融資申請。

根據該意見支持災區上市公司并購重組、資產注入和整體上市的指導思想，證監會專門設立了災區上市公司并購重組專門審核小組，鼓勵全國其他省（市）上市公司參與災區重建，以“資產認購股份”等方式將災區上市公司急需的恢復重建物資、設備等資產注入災區上市公司。

該意見明確規定相關優惠政策的實施范圍僅限于由民政部認定的極重災區縣和重災區縣的行政區域，有關金融支持和服務措施暫定執行至2011年6月30日，另有明確要求的除外。

1.2 四川省人民政府的相關規定

四川省及其相關部門關于災區企業IPO融資的優惠政策規定主要集中體現《四川省人民政府關于支持汶川地震災后恢復重建政策措施的意見》④中，其特別強調推動企業利用資本市場融資，對上市公司和擬上市公司再融資、重大資產重組和IPO融資中涉及的災區土地、環評、項目審批等，提供直通車服務，減少中間環節，由終審機構直接受理，以提高企業進行IPO融資等項目的效率。

1.3 政策法律框架制度下災區企業IPO融資的優勢分析

前述列舉的國家和地方政府的相關規定為四川災區企業IPO融資提供了一系列的法律優惠政策。首先，國務院在《關于支持汶川地震災后恢復重建政策措施的意見》中明確提出優先安排受災地區企業申請首次公開發行股票和上市公司再融資，優先審核擬將募集資金投向受災地區和生產受災地區重建、安置急需物資的公司的融資申請。支持受災地區上市公司并購重組、資產注入和整體上市。在該規定的指導下，中國證監會為四川省企業上市及上市公司再融資項目專門開辟了“綠色通道”，采取加強指導、專人負責、特事特辦、減化程序等措施加快審核進程。⑤其次，四川省人民政府《關于支持汶川地震災后恢復重建政策措施的意見》也進一步要求“對上市公司和擬上市公司再融資、重大資產重組和首發上市中涉及的災區土地、環評、項目審批等，提供直通車服務，由終審機構直接受理，推動企業利用資本市場融資。”

據此，災區企業通過證券市場進行IPO融資時，在地方和中央兩個層面均表現出了較大的優勢。在地方層面，擬上市企業的一些歷史遺留問題可以通過“直通車服務”直接由終審機構受理，相對于原來的層層上報，分級審批的機制，節約了大量的時間、人力、物力與財力，并且在相關問題的解決過程中各方當事人的溝通更加直接、更富有成效；在中央層面，國務院規定了災區企業證券融資的“兩個優先，一個加強”，即在符合相關條件的前提下，凡屬于國家規劃范圍內的災區企業不受現行證券申請審核與發行制度中“排隊審核、排隊發行”的一般法律規則的限制，而是直接由證監會安排優先審核，審核通過后由中國證監會優先安排發行。根據證監會的統計數據，在“綠色通道”的大力支持下，從“5.12”大地震至2011年12月，共有29家企業實現了首發上市。其中，僅2008年震后半年，就有6家企業首發上市，當年首發上市公司數量排名全國第4位、中西部第1位；2009年，有3家企業實現創業板首發上市，排名全國第2位、中西部第1位；2010年，有11家企業首發上市，新增上市公司數目為四川資本市場歷年之最；2011年又有7家企業成功上市。四川企業災后的IPO融資工作實現了高速發展，一批災區企業依靠資本市場募集資金迅速從地震重創中站起來。

2 災區企業IPO融資申報過程中存在的法律問題及其對策分析

盡管有中央和地方兩級人民政府所頒布的優惠政策為災區企業的IPO融資“保駕護航”，但從法律實踐的反饋來看，災區企業在IPO融資申報過程中仍然存在不少障礙，為企業融資目標的實現增加了不確定的因素，必須審慎對待。

2.1 災區企業IPO融資申報過程中存在的相關問題

2.1.1 補交稅款與行政處罰

根據《證券法》和《首次公開發行股票并上市管理辦法》對申報企業財務會計文件真實性和完整性的要求，在改制上市的過程中，企業應當將歷史上隱瞞的收入與利潤體現出來，這不僅涉及向稅務部門補交稅款，同時還涉及到稅務部門是否要對其逃避繳納稅款的行為進行行政處罰的問題。證監會頒布的《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號：公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》⑥第45條明確要求，發行人近3年必須依法納稅并且沒有受到稅務部門的處罰。這一規定對于那些在歷史上曾經有過隱瞞收入與利潤，少繳所得稅行為的擬上市企業而言，是其提出IPO融資申請時亟待解決的首要難題。

2.1.2 變更設立股份公司時所得稅的繳納

有限責任公司改制成為股份有限公司時，除注冊資本外的資本公積、盈余公積及未分配利潤轉增股本，需要按照以下兩種情況區別納稅：

（1）資本公積、盈余公積及未分配利潤中屬于個人股東的部分。根據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》⑦的規定，股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅。但根據《國家稅務總局關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》⑧的說明，前述通知中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金，將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅，而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅。此外，股份制企業用盈余公積金及未分配利潤轉增股本性質上也屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應當作為個人所得征稅。

（2）資本公積、盈余公積及未分配利潤中屬于法人股東的部分。根據《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》⑨第1條的規定，“除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理（包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本）時，投資方企業應確認投資所得的實現”。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司視同于利潤分配行為，按以下原則處理：

首先，盈余公積和未分配利潤進行轉增時視同利潤分配行為。不同于個人股東，公司制企業進行分紅時，法人股東是不需要繳納所得稅的。但如果法人股東與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。

其次，對不屬于股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金，將此轉增股本由法人取得的數額，比照上款辦理，即需要補繳所得稅的差額部分。

但在實踐中，很多災區企業在申請IPO上市融資時，均有個人股東與法人股東提出此部分稅收款現時繳納存在資金上的缺口和困難，希望能夠將繳納的期限延長至公司上市之后，另行補繳。

2.1.3 企業國有產權轉讓的程序瑕疵

一些由國有企業破產改制而來的民營企業在收購國有企業產權或資產的過程中經常存在不規范的法律操作。例如根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第12～13條的規定，企業國有產權轉讓事項經過批準或者決定后，轉讓方應當組織轉讓標的企業按照有關規定開展清產核資，根據清產核資結果編制資產負債表和資產移交清冊，并委托會計師事務所實施全面審計。在清產核資和審計的基礎上，轉讓方應當委托具有相關資質的資產評估機構依照國家有關規定進行資產評估。評估報告經備案后，作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據。而法律實踐中，不少企業沒有將評估報告在國有資產監督管理部門處進行備案即開始據此進行產權交易。這些程序上的瑕疵在災區企業日后申請IPO融資時就成為了證監會在核查過程中重點關注的對象。

2.1.4 凈資產折股與營業期限的連續計算

根據《公司法》第96條的規定，有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。但法律并未明確此處的“公司凈資產額”是經審計的凈資產額，還是經評估的凈資產額。中國證監會早期發布的《股票發行審核標準備忘錄》第15號第三款曾規定，“審核人員在審核開業時間不滿三年、以有限責任公司整體變更為股份有限公司的方式成立且有限責任公司存續時間已滿三年的發行人是否可以連續計算經營業績時，按照下列標準掌握：（1）有限責任公司以變更基準日經審計的凈資產額折合為股份有限公司的股份；（2）最近三年內發行人的經營業務、經營資產、管理層未發生較大變化，最近一年內發行人的股東結構未發生較大變化。”雖然上述備忘錄已被廢止，但在實務中，相關規定仍然是作為審核人員掌握經營業績是否可以連續計算的重要標準。據此，企業在由有限責任公司整體變更為股份有限公司時，如果以經審計的賬面凈資產折股，公司的經營業績可以連續計算，只要企業持續經營超過三年，改制后符合其他法定條件，當年就可以提出上市申請；但如果是以評估的凈資產折股，則需要變更公司形式后運行滿三年才能提出上市申請。很多擬申請IPO融資的災區企業為了能夠盡早實現上市融資的目標，迫切希望按審計的凈資產而非經評估的凈資產進行折股，但工商部門往往以《公司注冊資本登記管理規定》第17條的規定為依據，即非公司企業按《公司法》改制為公司、有限責任公司變更為股份有限公司時，原非公司企業、有限責任公司的凈資產應當由具有評估資格的資產評估機構評估作價，并由驗資機構進行驗資。進而要求有限責任公司的凈資產必須由具有評估資格的資產評估機構評估作價，并由驗資機構進行驗資，方才予以登記。

2.2 災區企業IPO融資申報過程中存在法律問題的成因分析

筆者認為，災區相關企業在進行改制進而申請IPO融資的過程中之所以會出現前述法律問題，主要有以下三個方面的原因：

（1）法律監管標準的差異與企業守法意識的缺失。上市公司屬于公眾公司，需要接受廣大公眾投資者和中國證監會等相關監管機構的監督，法律對其披露的事項范圍和程度都設定了較高的要求。而上市公司在改制上市前的原身往往是有限責任公司，法律對其信息披露的標準設定較低，由于缺少嚴格的法律監督，加上企業在快速發展的初期階段，通常更關注自身的經濟實力增長，守法經營意識相對淡漠，從而導致很多有限責任公司的一些經營行為在無意中違反了法律規定，或者在一些問題的實際處理上故意打擦邊球，游走于法律的邊緣地帶，例如隱瞞收入與利潤，甚至虛報虧損，以逃避依法納稅的義務。最終這些偏離法律規定的舊時操作成為了現時IPO融資申報進程中的法律障礙和隱患。

（2）企業發展過程中的客觀歷史因素。實踐中，有些改制企業成立的時間早，當時的法律規定并不完善，因此企業在進行相關經濟行為，例如涉及企業國有產權轉讓、國有重大資產出售等問題時，尚沒有明確具體的法律依據可供參考，改革的路徑多是在摸著石頭過河的狀態中完成，其間各種不規范的經營行為又由于種種客觀原因，遲遲未能得到糾正，而一直延續下來，積壓在一塊兒，成為企業申請IPO融資前的必須解決的歷史遺留問題。

（3）自然災害給災區企業造成的巨大損失和經濟壓力。災區企業正常的生產經營秩序在自然災害中不同程度地受到了破壞，特別是一些位于重災區的中小企業，承受了巨大的經濟損失。以“5.12”地震為例，根據國務院抗震救災總指揮部發布的統計數據，四川省受災工業企業共計20376家，經濟損失達2040.1億元；其中26家上市公司的經濟損失近10億元，眾多非上市公司，特別是中小企業是這次地質災害中受到重創的主要對象。由此可知，一方面，非上市企業由于法律監管標準的差異和自身守法意識不足，加之各種客觀因素，存在不規范的運作和歷史包袱；而另一方面，企業災后重建存在大量支出，其在資金的調度和運用上難免捉襟見肘，導致其希望通過上市融通資金的心態較之災害發生前更加迫切，唯恐錯過了中央和地方政府所頒布的優惠政策的適用期限。先天不足加上后天受害，使得前述法律問題在災區企業IPO申報過程中顯得尤為突出，直接影響到整個項目申報是否能夠最終通過發審委的審核。

2.3 災區企業IPO融資申報過程中法律問題的對策分析

綜上所述，災區企業在IPO融資申報過程中面臨諸多法律障礙，有些是屬于自然災害發生之前業已存在的老大難問題，有些則是災后各種因素綜合作用下產生的新問題。對于新舊交織的復雜局面，筆者認為，必須予以區別對待：

（1）存在逃避繳納稅款行為的企業能否免于行政處罰的問題。根據《行政處罰法》第27條的規定，當事人主動消除或者減輕違法行為危害后果的，應當依法從輕或者減輕行政處罰。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。此外，該法第29條規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。因此，如果企業的偷稅漏稅行為發生在法律規定的三年之前，原則上企業只需補繳所欠稅款，稅務征收管理部門不應當對其再進行政處罰；如果偷稅漏稅行為發生在法律規定的三年內，只要逃避繳納稅款數額在應納稅額中所占比例較低，并且企業能夠及時將所欠稅款全部補繳完畢，考慮到其不法行為情節輕微而危害后果已被消除，稅務機關依法對其免于行政處罰亦具有法律上的依據。

（2）有限責任公司改制為股份有限公司時所得稅的繳納問題。根據《稅收征管法》第31條的規定，納稅人因有特殊困難，不能按期繳納稅款的，經省、自治區、直轄市國家稅務局、地方稅務局批準，可以延期繳納稅款，但是最長不得超過三個月。由于法律規定的三個月的期限不能延長，因此對于災區企業中一些流動資金非常匱乏的個人股東和法人股東而言，三個月的寬期限實際意義并不大。對于這些應當繳納的所得稅，公司在改制設立股份公司時可以通過將部分盈余公積金和未分配利潤派現給股東用來繳納所得稅的方式來進行處理。

（3）企業國有產權轉讓過程中產生的歷史遺留問題。對于歷史遺留問題的解決，各個地區采取的方法并不完全統一。總體而言，徹底的推倒重來不具備可操作性，實踐中比較普遍采用的辦法是進行事后補救，然后向相關部門申請對補正后國有產權轉讓行為的合法性進行追認。法律實務中，在企業提交IPO融資申請的相關材料時，證監會通常要求必須提交授權部門關于企業國有產權轉讓的書面認可書或者批準文件。

（4）有限責任公司變更為股份有限公司時的凈資產折股問題。由于現行公司法缺乏明確限定，最高人民法院亦未出臺相關司法解釋。考慮到災區企業融資的迫切需要，實務操作中往往是由公司與工商管理部門協調，取得后者的書面同意后，聘請具有評估資格的資產評估機構對凈資產進行評估，提交評估報告，但驗資報告中的股份折算仍然以經審計后的賬面凈資產為計算依據。從法律規范的角度進行嚴格分析，這種處理方式只能視為權宜之計，最穩妥的解決方法還是需要相關法律規定的進一步細化和明確。

3 結語

資本市場融資是籌措災后重建資金的重要渠道和支持恢復重建工作的重要手段，企業上市融資是災后重建工作的一項重要內容，而重災地區重點企業的重建、恢復和發展則是引領災區工業經濟走出困境，恢復發展的關鍵。因此，募集資金投向受災地區和生產受災地區重建、安置急需物資的企業的上市和再融資項目是各項法律規定和政策支持的重中之重。廣大災區企業在抓住有利時機，充分利用“綠色通道”的便利和各種優惠政策、優勢資源的同時，也必須審慎對待申報過程中出現的各種法律問題，增強自身的法律意識，不斷規范、整改，達到IPO融資的相關法律要求，通過審核，進入證券市場籌集發展資金，為災區的經濟重建和跨越式發展貢獻自己的力量。