訴訟與非訴訟程序銜接機制法制化初探

吳志偉

［摘 要］加強訴訟與非訴訟銜接機制建設(shè)是新時期解決人民內(nèi)部矛盾的必然選擇,是社會管理制度創(chuàng)新的必然要求。為充分發(fā)揮大調(diào)解的作用,必須要突破傳統(tǒng)人民調(diào)解的瓶頸,對具備形式要件的民事調(diào)解協(xié)議可以進行司法確認,賦予民事調(diào)解協(xié)議法律確定力和強制執(zhí)行力。構(gòu)建民事調(diào)解司法確認這一獨立的民事訴訟程序,將為多元化解決糾紛提供新的平臺。

［關(guān)鍵詞］民事調(diào)解、司法確認、規(guī)則設(shè)計

［中圖分類號］D92［文獻標識碼］A［文章編號］1005-6432（2012）31-0139-02

1 民事調(diào)解的司法概念厘清及外延

最高人民法院頒布的《若干意見》以及2010年制定的《人民調(diào)解法》對民事調(diào)解的范疇作了明確的規(guī)定,即是指經(jīng)行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議。對此筆者認為民事調(diào)解的范疇過于狹窄,我們在承認調(diào)解協(xié)議具有第三方積極參與的同時,卻限定了第三方參與的主體資格,調(diào)解協(xié)議的形成并非是一種純粹的自力救濟行為,在很多情形下反而是外力的作用[注：趙旭東,“論和解協(xié)議效力的司法確認”,《山東警察學院學報》2009年第5期第50頁。]。換句話說調(diào)解并非是一種封閉系統(tǒng),在征得雙方同意或者取得雙方當事人信任之后,有第三方參與的調(diào)解就變成內(nèi)外信息融合的開放性系統(tǒng),從這個角度而言,調(diào)解的第三方參與在充分考慮第三方公信力的基礎(chǔ)上應(yīng)該予以外延,以盡快達到化解糾紛的效果。有學者指出認為對于可以進行司法確認的民事調(diào)解協(xié)議應(yīng)該突破《人民調(diào)解法》規(guī)定的調(diào)解協(xié)議范圍,不限于人民調(diào)解。只要具有調(diào)解職能的國家機關(guān)、社會團體、其他組織以及人民法院建立的調(diào)解員名冊中的調(diào)解員經(jīng)調(diào)解達成的民事調(diào)解協(xié)議都可以進行司法確認[注：羅東川,“關(guān)于民事訴訟法修改的若干建議”，《法律適用》2011年第7期第8頁。]。筆者贊同上述學者的觀點,將民事調(diào)解第三方參與的范圍擴大有利于多渠道的化解糾紛。另外對于僅僅是由當事人之間單獨形成的和解或者調(diào)解協(xié)議不應(yīng)作為可以進行司法確認的民事調(diào)解的范疇,理由是這類協(xié)議缺乏基本的法律審查和社會調(diào)解組織公信力,尤其是在涉及多方利益的情況下甚至會存在串通詐騙之嫌。

2 民事調(diào)解司法確認的法律價值分析

調(diào)解制度是20世紀20年代作為解決種種日益嚴重社會問題的方法之一,系通過適應(yīng)不同的對象,采取個別立法的辦法逐步完備的[注：(日)三月章著：《日本民事訴訟法》,汪一帆譯,五南圖書出版公司1997年版,第6～7頁。]。我國的人民調(diào)解制度進入21世紀以來在應(yīng)對所謂的“訴訟爆炸”現(xiàn)象中,人民調(diào)解制度發(fā)揮的作用日趨減弱,根本癥結(jié)就在于人民調(diào)解協(xié)議的效力未得到法律的明確,缺乏法律強制力的保障,調(diào)解協(xié)議往往成為一紙空文[注：徐昕,邁向社會和諧的糾紛解決,中國檢察出版社2008年版。]。且調(diào)解協(xié)議只在當事人產(chǎn)生合意,對內(nèi)對外效力在法律上也存在諸多的爭議。

最高人民法院《若干意見》第二十條和第二十五條的規(guī)定,司法確認是指經(jīng)行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議,經(jīng)調(diào)解組織和調(diào)解員簽字蓋章后,當事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認其效力；人民法院審查后,決定是否確認調(diào)解協(xié)議的效力；確認調(diào)解協(xié)議效力的決定送達后雙方當事人后發(fā)生法律效力,一方當事人拒絕履行,另一方當事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。上述指導性文件中規(guī)定對民事調(diào)解進行司法確認,突破了傳統(tǒng)民事法律對于契約合意相對性的約束,在引入了第三方價值引導之后,賦予民事調(diào)解充足的法律確定力和強制執(zhí)行力。

民事調(diào)解司法確認程序的建立可以有效滿足不同群體對于法律的多元化的需求,多層次的法律需求,要求多元化的程序設(shè)計和運作[注：章武生,“司法ADR之研究”,法學評論2003年第2期第143頁。]。同時也可以大大緩解法官的工作壓力,將許多爭議金額小、權(quán)利清晰的案件“阻擋”在法院之外；同時也可以有效地樹立法院公正廉潔的形象,有效地實現(xiàn)司法權(quán)威和民事調(diào)解合意性相結(jié)合；可以使貌似得到解決而實際上處于不確定狀態(tài)的矛盾糾紛通過司法確認使之處于確定的法律狀態(tài)[注：姚小林,“司法確認的訴調(diào)對接試驗及其法制化”,廣東法學2010年第2期第13頁。]。同時通過司法確認對事實法律狀態(tài)的確定,可以使當事人增加對法律的敬畏之心,降低違約的可能性。

3 民事調(diào)解司法確認程序的性質(zhì)認定

民事調(diào)解司法確認程序是典型的實踐先行,立法尚屬空白,對于民事調(diào)解司法確認程序的性質(zhì)則有很大的爭議。《若干意見》第二十三條規(guī)定司法確認案件“參照適用《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)簡易程序的規(guī)定”,《若干意見》只是最高人民法院的指導性文件,能否就此創(chuàng)設(shè)和認定一種新的民事訴訟程序,在法理上很能自圓其說,爭議也頗大。筆者認為,從司法確認程序的概念和構(gòu)造來看,很難認定是訴訟程序、非訴訟程序,以及特別程序,即應(yīng)是獨立的民事司法確認程序,民事司法確認程序的目的與所要解決的基本問題是確認申請人之間沒有爭議,且共同申請的民事調(diào)解協(xié)議的法律效力,并賦予合法民事調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行力,而訴訟程序、非訴訟程序以及特別程序解決的基本問題是民事權(quán)利爭議[注：廖中洪,《民事司法確認程序若干問題》,西南政法大學學報2011年2月第13卷第1期第24頁。]。另外民事司法確認程序采用的審查方式,審判與審查存在著天壤之別,筆者認為民事司法確認是一種獨立的民事司法程序。

4 民事調(diào)解司法確認程序規(guī)則的設(shè)計

《若干意見》中明確提出的司法確認制度司法確認制度在法律實踐中的孱弱,有必要認真反思民事調(diào)解司法確認制度在我國法律體系中的地位,筆者認為,結(jié)合《民事訴訟法》修改的契機,在民事訴訟法中增加專門的一節(jié)即司法確認程序。具體的規(guī)則設(shè)計如下：

4.1 關(guān)于可以進行司法確認的民事調(diào)解范疇,本文開始就有所闡述,在這不再贅述

4.2 民事調(diào)解司法確認管轄法院的確定

關(guān)于司法確認的管轄,由主持調(diào)節(jié)的國家機關(guān)、社會團體、其他組織所在地的基層人民法院管轄。申請確認人民法院在立案前委派有關(guān)國家機關(guān)、社會團體、其他組織進行調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議,由委派調(diào)解的人民法院管轄。

4.3 民事調(diào)解司法確認的提起

民事調(diào)解是在具有社會公信力第三方參與和斡旋之下形成的契約,對雙方當事人之間具有約束力。因此應(yīng)規(guī)定必須經(jīng)過雙方當事人同時申請?zhí)崞鸩拍軉铀痉ù_認程序,若只有一方當事人申請?zhí)崞饎t不能啟動司法確認程序。同時為了更好地保護當事人的訴權(quán),對于沒有經(jīng)過司法確認,一方當事人請求履行調(diào)解協(xié)議,請求變更、撤銷調(diào)解協(xié)議或者請求確認調(diào)解協(xié)議無效的,應(yīng)當允許當事人向人民法院提起訴訟。

4.4 民事調(diào)解司法確認的審查方式

民事調(diào)解司法確認的審查方式應(yīng)是開庭審查,開庭審查可以使法官通過開庭的形式有效深入了解案件事實、當事人的真實態(tài)度,并形成對于案件事實的初步判斷,并在開庭審查中要充分詢問雙方當事人對于調(diào)解協(xié)議的真實意愿。若不實行開庭審查很難了解上述情況,畢竟通過司法確認程序是使調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行力。若一方當事人沒有到庭就按撤回確認申請?zhí)幚怼?/p>

4.5 民事調(diào)解司法確認的審查類型

民事調(diào)解司法確認的審查類型是指人民法院對民事調(diào)解協(xié)議的審查應(yīng)當采取實質(zhì)審查還是形式審查,或者兼具形式與實質(zhì)兩種性質(zhì)的審查。筆者認為,對于民事調(diào)解司法確認的審查應(yīng)當采取實質(zhì)審查,理由是法院對于民事調(diào)解協(xié)議的司法確認,是一般民事調(diào)解協(xié)議由民事合同轉(zhuǎn)變成為具有法律強制執(zhí)行效力的文書,成為法律強制執(zhí)行的依據(jù),這種轉(zhuǎn)變不僅要求法院主觀上要盡到謹慎義務(wù),還要充分認識案件爭議焦點、雙方當事人的真實想法以及是否存在其他爭議,只有堅持實質(zhì)審查才能保證民事調(diào)解協(xié)議由一般民事合同轉(zhuǎn)變?yōu)榉晌臅怀霈F(xiàn)瑕疵,而且也可能存在雙方當事人借用調(diào)解協(xié)議的方式,惡意串通規(guī)避法律或者是轉(zhuǎn)移債務(wù)的情形,采用形式審查很難避免案件實體瑕疵的出現(xiàn),起不到緩解案件數(shù)量的作用。

4.6 民事調(diào)解司法確認程序法律文書的確定

法律文書的選擇首先考慮的因素是與程序性質(zhì)相一致,民事調(diào)解司法確認程序是一種獨立的司法程序,是對調(diào)解協(xié)議進行審查,是對某種法律關(guān)系的確定。判決書、裁定書、調(diào)解書都有其明確的適用范圍,與司法確認的民事調(diào)解有著本質(zhì)的區(qū)別。筆者認為,民事調(diào)解司法確認程序法律文書應(yīng)使用決定書的形式,這與法院確認性質(zhì)相吻合,也是《民事訴訟法》規(guī)定的法律文書之一,成為強制執(zhí)行依據(jù)也不會有無法律規(guī)定的障礙。

4.7 民事調(diào)解司法確認程序案外人的異議處理

由于糾紛涉及問題的復雜性,當事人對于法律理解的片面等因素,申請司法確認的民事調(diào)解可能涉及第三人的合法權(quán)益,因而對民事調(diào)解司法確認同時也產(chǎn)生對涉及利益的第三人權(quán)益受損的救濟問題。筆者建議,對于進行司法確認的民事調(diào)解應(yīng)通過報紙、法院網(wǎng)站等方式進行信息公開,對社會公眾進行及時告知,對可能涉及權(quán)益的第三人給予充分告知。

對于第三人在確認過程中提出異議的,立即終止司法確認程序并告知申請人、異議人另行起訴,即通過訴訟的方式而不是確認的方式解決爭議[注：廖中洪,《民事司法確認程序若干問題》,西南政法大學學報2011年2月第13卷第1期第28頁。]。對于司法確認生效后提出異議的處理,第三人對司法確認的決定提出異議實質(zhì)上是對調(diào)解協(xié)議本身的案件事實、權(quán)利義務(wù)存在爭議,就應(yīng)當采取訴訟的方式來解決爭議。

民事調(diào)解司法確認程序是社會管理創(chuàng)新的重要體現(xiàn),是法院在能動司法理念指引下的有益嘗試,是訴訟與非訴機制相互銜接的新的方式,建構(gòu)合理科學的民事調(diào)解司法確認程序,促進各種糾紛解決機制相互配合、相互協(xié)調(diào),為保障經(jīng)濟方式轉(zhuǎn)變和化解社會矛盾提供強有力的制度保障。