激辯PE受賄案

趙靜 戴小河

曾經西裝革履的資本貴族，一夜之間淪落為嫌疑犯，到底是行業潛規則，還是PE受賄？陳水清的落馬在PE業一石激起千層浪。

公訴機關以非國家工作人員的身份，指控陳水清涉嫌受賄。從非國家工作人員受賄入刑以來，此類受賄案已經成為打擊商業犯罪的多發大案。與其他同類商業賄賂案件相比，陳水清案并無過多的特別之處。

陳水清案之所以成為人們關注的焦點，主要是因為該案是發生在私募股權投資領域內的第一例非國家工作人員受賄案件。本刊記者就此案，采訪了陳水清的代理律師高子程律師和北京市中兆律師事務所袁軍律師，他們就陳水清一案涉及法律問題進行了激烈爭辯。

《周刊》：PE管理人員跟投是行業普遍現象，陳水清的行為到底該如何定性，是否構成刑事犯罪？

高子程：陳水清被指控涉嫌非國家工作人員受賄罪，但他的行為不構成本罪。

首先，陳水清沒有利用職務之便為他人謀取利益而無償取得股權，取得股權是基于其與各被投資公司簽訂的股權轉讓合同的約定；

其次，陳水清的行為沒有損害復星公司的利益、沒有擾亂經濟秩序。相反，陳水清為復星公司取得了20億元的巨額利潤。

袁軍：就本案而言，對陳水清的行為如何定罪量刑，有待于人民法院根據查明的事實，依法做出公正判決。僅從媒體報道的相關“影子公司”跟進的相關事實做一個簡單分析。

其中值得關注的細節包括：第一，“影子公司”是否實際存在？“影子公司”與陳水清個人究竟是什么關系，陳水清是否系“影子公司”的實際控制人？第二，“影子公司”是否實際取得相關股權？第三，“影子公司”是如何取得相關股權的，是否實際支付了對價。

在這些問題中，與定罪題量刑密切相關的是第三個問題。如果陳水清個人實際控制著這些“影子公司”，“影子公司”也實際取得了相關股權，但“影子公司”取得股權時支付了相應對價。那么，陳水清的行為雖然違規違法，卻不一定構成“非國家工作人員受賄罪”。

如果“影子公司”取得股權未支付相應價款或僅僅支付了明顯低于市場的價格，甚至說支付的價款本身就來源于擬上市公司。那么，陳水清的行為構成犯罪的可能性就要大一些。當然最終是否構成犯罪，人民法院還要綜合犯罪構成其他方面的要素進行綜合判斷。

《周刊》：關于商業賄賂案件中的涉案人在上市公司擁有的股權如何處置？

高子程：在賄賂行為成立的前提下，要看涉案人員持有上市公司的股權與賄賂行為的關系。如果持有的上市公司股權是因賄賂行為而取得的，則應依法予以變賣并收歸國有。但與賄賂行為無關，則屬涉案人員的合法財產。

若是通過合法股權轉讓方式取得的，并非是利用職務便利收受他人財物為他人謀取利益而取得，屬合法財產不應處置。

袁軍：股權作為商業賄賂中的財物本身不存在法律方面的障礙。存在爭議的是，在被告人被以受賄判決有罪的情況下，被告收受的股權如何處置？對此，我認為被告人被宣告有罪，意味著被告人取得的股權被定性為贓物。

具體如何處置，應當區分索賄與一般行賄受賄分別處理。在索賄且股權的原持有者無過錯的情況下，股權應當“發還”給原持有者。在一般的行賄受賄案件中，股權不僅是受賄的贓物，也是行賄的贓物，在此情況下，股權應當予以沒收，由國有資產管理部門代表國家持有。

《周刊》：關于擬上市公司董事被追究刑事責任是否會影響公司的上市進程？

高子程：《首次公開發行股票并上市管理辦法》（下稱“《首發辦法》”）第二十五條規定，發行人不得存在下列情形：（五） 涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見；（六） 嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。可見，擬上市公司董事被追究刑事責任，會影響公司的上市進程。

袁軍：對于擬上市公司而言，如果公司董事被追究刑事責任，直接違反《首發辦法》第二十三條的規定。在更換的情況下，違反第十二條的規定。這些情況，均會影響到公司上市的進程。

《周刊》：針對行業存在的跟投現象，目前法律規定是否有灰色地帶？

高子程：中國現在還沒有專門針對私募基金的立法，甚至缺乏對私募基金的法律界定。所以，跟投行為是否違法主要取決于行為本身是否觸及了現有的法律規定。

中國應參照國外成熟的市場經驗，對各類私募基金的發起、募資、投資、信息披露、退出等環節加以嚴格規定。同時加強行業監管，改變目前對PE行業的監管，存在發改委、證監會、保監會等多頭監管并存、各部門標準不同的問題。

另外，各地方政府的金融辦在對PE的界定以及稅收等方面的政策也都各有不同。所以有必要改變行業多頭監管的局面，統一準入標準和監管辦法，這樣才能正本清源、肅清亂象，促進PE行業的健康發展。

《周刊》：陳水清的行為若最終被認定為非國家工作人員受賄罪，對PE行業內的這一類犯罪會有怎樣的影響？

高子程：假若陳水清的行為最終被認定為非國家工作人員受賄罪，那么可能會使合法的跟投行為轉為地下或大為減少，這會直接影響到投資團隊的積極性。而對該行業內的犯罪比如非法集資罪、非法經營罪、商業賄賂犯罪等所起的警示作用有限。

《周刊》：私募人員的跟投行為，或者跟目標公司索要股權的行為是否涉及道德問題？

高子程：跟投行為同道德無關。多數投資機構鼓勵投資團隊進行“跟投”，目的是將個人利益與公司利益掛鉤，激勵團隊在選擇項目和督促項目上更加盡心盡力，從而為投資機構和投資人帶來更大利益。現行的法律法規對此沒有任何規定，因此說“跟投”行為不構成違法犯罪，也不涉及道德問題。

索要股權的行為則另當別論，如果是利用職務之便索要股權，為目標公司謀利的，構成受賄罪或非國家工作人員受賄罪。如果是沒有利用職務之便索要股權的，則確屬道德問題。