論債(務)與責任的關系
---兼談我國債法總則的存廢問題

郭棟

(北京航空航天大學法學院,北京100191)

論債(務)與責任的關系
---兼談我國債法總則的存廢問題

郭棟

(北京航空航天大學法學院,北京100191)

傳統大陸民法在債(務)與責任的關系上堅持權利---義務兩位一體的結構,在立法中并未嚴格區分債(務)與責任.我國《民法通則》確立了權利---義務---責任三位一體的結構,使債(務)與責任的關系得以區分.未來我國民法典中應該設立債法總則,在債與侵權責任關系上實現從形式主義到實質主義與形式主義兼顧的轉變.

債;責任;本位義務;變生義務;債法總則

債法總則的存廢是我國民法典制定過程中無法回避的議題之一,學界對于債法總則設立與否的爭論日趨激烈.①學界對于是否設立債法總則存在兩種觀點:一為肯定說,具體參見梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》,《山西大學學報》2003年第5期;王利明:《試論我國民法典體系》,《政法論叢》2003年第1期;崔建遠:《債法總則與中國民法典的制定》,《清華大學學報》(哲學社會科學版)2003年第4期;柳經緯:《我國民法典應設立債法總則的幾個問題》,《中國法學》2007年第4期.二為否定說,具體參見魏振瀛:《論債與責任的融合與分離》,《中國法學》1998年第1期;覃有土、麻昌華:《我國民法典中債法總則的存廢》,《法學》2003年第5期;許中緣:《合同的概念與我國債法總則的存廢》,《清華法學》2010年第1期.據筆者考察,學界的探討主要從體系化、功能性以及債與責任的關系的視角進行論證.然而,學界尚未完全厘清債與責任的關系問題,給得否設立債法總則的問題帶來無盡的困擾.本文通過對傳統大陸法系債(務)與責任的關系進行解讀,將其與我國立法中的規定進行比較,分析兩種不同的路徑.在此基礎上,針對當前債法總則設計的不同主張,提出自己的見解,以期對我國民法典體系的設計有所裨益.

一、傳統民法中債(務)與責任的關系

羅馬法上的債的觀念并未區別債務與責任,而是由債務與責任結合成為債務觀念.責任常伴隨債務而生,二者有不可分離的關系.②史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第3頁.該觀念的形成在很大程度上是由于羅馬法上的救濟最終都可歸結為財產利益,即無論是財產的損害,抑或是肢體、名譽和信用的損害,均可最終歸結為金錢賠償.由于債的標的最終統一于財產利益,不履行給付義務應負的責任是財產賠償,原債務的給付和因承擔責任的給付似乎沒有區別,因而在觀念上也不分債務與責任.③魏振瀛:《論債與責任的融合與分離》,《中國法學》1998年第1期.

德國在普通法時代仍延續了羅馬法的思維,不區分債(務)與責任.但由于受到日耳曼法的影響,債務與責任的區別觀念日益明確.在日耳曼法中,債(務)為法的當為,不含有強制性因素,而責任則是指在債務人當為給付而未為或不完全為給付時,債權人有權強制債務人履行.誠然,日耳曼法雖然提出了債(務)與責任的區分問題,近代各國在法學理論上對于債(務)和責任亦作出了區分,但是,其立法模式無不遵循羅馬法傳統,在民法典體例上視債與責任為統一體.無論是《法國民法典》、《德國民法典》,抑或是其他繼受法國模式或德國模式的各國民法典,均將侵權法置于債的體系之中,均未厘清債與責任的區別.例如,《法國民法典》中的"侵權行為與準侵權行為"被置于第四編"非因約定而發生的債"之下;《德國民法典》于第二編"債務關系法"第二十七節規定了"侵權行為"的內容;《日本民法典》中的"侵權行為"則被規定在了法典債權編的第五章之中;《阿根廷民法典》雖然在體系結構上與傳統大陸法系國家的民法典大相徑庭,但其第二卷"民事關系中的對人權"實際上就是有關債的規定,而"不適法行為"和"產生于非侵權行為之不適法行為的債"也毫無疑問地被規定在了該卷之中.

在傳統民法中,之所以將契約、侵權、不當得利和無因管理置于債法體系之中,究其緣由,乃在于法律效果的形式相同性.具體來說,上述各種法律事實,在形式上均產生相同的法律效果:一方當事人得向他方當事人請求特定行為(給付).此種特定人間得請求特定行為的法律關系,即屬于債的關系.①王澤鑒:《民法學說與判例研究(四)》,中國政法大學出版社2003年版,第97頁.在這種形式相同性中,蘊含了債的同一性理念,即各種不同的給付義務在得不到履行時,都可以轉化為損害賠償之債.在羅馬法中,損害賠償的方法有兩種:第一,恢復原狀;第二,金錢賠償.繼受了羅馬法的《德國民法典》于第249條規定了恢復原狀和金錢賠償兩種方式.而且,在恢復原狀不能時,金錢賠償成為了最終的救濟手段.從德國民法典的條文看,義務和責任的概念也沒有嚴格區分."損害賠償"一詞在德國民法典中有時指損害賠償義務,有時指損害賠償責任.②魏振瀛:"《〈民法通則〉規定的民事責任》,《現代法學》2006年第3期.由此可見,正是在債的同一性理論的支撐下,傳統民法并未對債(務)與責任進行區分,侵權法也就理所當然地置于債法的體系之中.

傳統大陸法系民法為我們提供了解釋債(務)與責任關系的路徑.在傳統民法中,債(務)與責任是不可分割的統一整體,債的概念包含債權和債務,而債務本身就包含了債務與責任.通過將責任視為債的擔保,運用隱藏在債務背后的責任的概念,將債務與訴權和自力救濟聯系起來,形成了權利---義務兩位一體的結構,進而構建起具有邏輯性的民事權利救濟體系.可以說,傳統大陸法系民法的這種立法模式是成功的,在該模式中,債與責任的關系得到了妥善的解決.

二、我國民法中債與責任的關系

有經濟學學者將制度定義為"博弈規則",并將博弈規則分為正式規則和非正式規則.從國外借鑒的正式規則即使是良好的,如果本土的的非正式規則仍然力量強大且發揮重要作用,那么借鑒來的正式規則和原有的非正式規則勢必產生沖突,導致借鑒來的制度可能既無法實施又無法奏效.③青木昌彥:《比較制度分析》,上海遠東出版社2001年版,第2頁.這一理論研究框架對我國民法研究亦有重大的指導意義,即若引進的民事法律規則與我國的本土法律文化及其所形成民事法律的體系或制度相沖突,將會極大地制約我國的社會主義法治建設進程.

債(務)與責任的關系在我國的民事立法中發生了轉變.我國《民法通則》第六章規定了民事責任,之所以形成這樣的體例,一方面是由于當時我國的民事立法深受蘇聯民法的影響;另一方面,立法者認為,將民事責任獨立成章,提高民事責任的地位,將有利于加強對民事權利的保護.有學者指出,在傳統民事法律關系理論中,義務與責任不分.經長期研究和發展,提出了民事責任是法律關系的第四要素的觀點,于是《民法通則》將民事責任作為獨立一章加以規定.這是民法理論發展的成果,也是民事立法的重大進步.④劉士國:《中國民法典制定問題研究》,山東人民出版社2003年版,第48頁.質言之,我國《民法通則》存在著權利---救濟的邏輯路徑.王利明教授曾準確地指出,民法不僅僅是一部權利法,而且各項權利具有充分的保障機制,整個民法就是按權利和權利保障機制建立起來的體系.⑤王利明:《合久必分:侵權行為法與債法的關系》,引自中國民商法律網.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37082,訪問于2010年11月7日.李開國教授亦將義務分為本位義務和變生義務,認為本位義務是指相對于權利人的原本權利而發生的義務,變生義務是指因不履行本位義務而發生的義務,變生義務實際上就是我們通常所稱的民事責任.⑥李開國:《民法總則研究》,法律出版社2003年版,第102頁.劉保玉教授持不同的見解,其認為,義務與責任的關系應該堅持"三段論",即原本義務(本位義務)---后發義務(變生義務)---責任.而義務與責任的分界線在于裁判文書生效與否.具體參見劉保玉,周彬彬:《民事責任與義務的界分問題再思考》,《法學論叢》2009年第4期.筆者認為,上述見解的思路頗為縝密,義務與責任的關系在此得到了清晰而具有邏輯性的梳理.但是,在我國目前民事理論的體系中,這種見解略顯超前,與我國自《民法通則》以來的立法傳統不盡一致.也有學者將其稱之為基礎請求權和派生請求權.⑦莊海麗:《請求權的性質及其體系構建》,《山東社會科學》2008年第1期.可以看出,與傳統大陸法系民法不同,我國民事立法在處理債(務)與責任的關系問題上遵循了另一條邏輯路徑,即權利、義務和責任三位一體的立法模式.通過將債務與責任區分,直接運用責任的概念將債務與訴權和自力救濟聯系起來,形成了權利---義務---責任三位一體的結構,進而構建具有邏輯性的民事權利救濟體系.

實際上,在我國權利、義務和責任三位一體的立法模式下,債(務)與責任的關系問題已經轉化為義務與責任的關系.無怪乎我國《民法通則》將違反合同的民事責任與侵權的民事責任共同置于第六章民事責任部分.根據前文李開國教授關于本位義務和變生義務的論述,筆者認為,法律關系亦可分為本位性法律關系和變生性法律關系.前者是指權利義務型法律關系,包括人格權、物權、債權、知識產權等.對于權利義務型法律關系,根據義務主體特定與否又可分為絕對權利義務型法律關系(人格權、物權和知識產權等)和相對權利義務型法律關系(債權);后者是指權利責任型法律關系,即責任.由于債具有財產性,也即相對權利義務型法律關系具有財產性,由此而產生的權利責任型法律關系亦具有財產性.但并不是任何絕對權利義務型法律關系都具有財產性,例如人格權就不具有財產性,由此產生的權利責任型法律關系亦未必全都具有財產性.①關曉銘:《從自然權利到正義規則:洛克與休謨財產權利之比較》,《求索》2011年第1期,第85-87頁.

需要指出的是,上述兩條路徑僅僅是立法技術的不同,并無優劣之分.我們也很難看出第一條路徑在隸屬大陸法系的法國和德國遇到根本性的挑戰.②在歐洲范圍內,存在著統一債法的運動.馮.巴爾教授主張把契約外的責任作為一種相對獨立的事項來處理,但是,縱使這樣,其仍然是在債的范圍內進行的改革,并未脫離債與責任融合的路徑.具體參見桑德羅.斯奇巴尼:《侵權責任問題---羅馬法淵源解讀》,引自中國民商法律網http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25550,訪問于2010年11月8日.對于選擇的方式沒有嚴格意義上的對與錯,最重要的是法學家應該站在一定高度上運用法學思維方式以及對社會觀念的把握,來選擇一種能夠適合本國國情并能夠有效解決問題的方案.③桑德羅.斯奇巴尼:《侵權責任問題---羅馬法淵源解讀》,引自中國民商法律網http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 25550,訪問于2010年11月8日.

當然,在債(務)與責任分離之后,我們是否應該延續《民法通則》的模式,將違約責任與侵權責任同歸于一章(編)呢?答案顯然是否定的.首先,繼《民法通則》之后制定的《合同法》已經將違約責任置于合同法體系當中,這一點在學界和實務界已經取得了普遍認同.其次,在民事責任領域,違約責任與侵權責任之間適用的"歸責原則"并不相同,若將它們勉強"拉攏"在一起,難免產生規則適用上的困難.④此處之所以在歸責原則上加注引號,乃在于學者之間的爭論.有學者指出,將返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除影響規定為無過錯責任,不是依據一般侵權行為、特殊侵權行為的分類而分別確定歸責原則,而是按照責任方式確定歸責原則,不符合歸責原則的起源、根據.但是,這里實際上還是涉及到消除影響、恢復名譽、賠禮道歉是責任還是債的問題上去了,涉及到侵權責任是否獨立成編的問題上去了.總之,這是兩個不同的思路產生的對同一問題的不同認識.具體參見魏振瀛:《物權的民法保護方法---是侵權責任,還是物權請求權?(二)》,引自中國民商法律網http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=23286,訪問于2010年10月9日.

對于因侵犯人格權和物權等絕對權而產生的責任,諸如返還原物、消除危險、排除妨害、停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等,應該如何安排它們在民法典體系中的位置呢?筆者認為,解決該問題可采取如下幾種方案:方案一:在民法典的物權編、人格權編等中不規定相關權利保護的內容,將侵犯上述權利而產生的責任同歸于侵權責任編;方案二:在民法典的物權編、人格權編等中只規定除損害賠償之外的其他責任形式,而在侵權責任編中只規定損害賠償責任;方案三:在民法典的物權編、人格權編等中規定相關權利保護的內容,又在侵權責任編中規定上述內容.就第一種方案而言,其使整個民法典的體系采取了較為徹底的"總---分---總"的立法模式,具有形式上的美感.但是,其亦可能遭受到如下質疑:諸多責任承擔方式的"歸責原則"不盡一致,統歸于侵權責任編難免會產生適用上的齟齬.就第三種方案而言,難免給人以責任承擔方式"遍地開花"的感覺,于法典的體系性方面也有待商榷.筆者認為,第二種方案值得贊同,具體設計如下:首先,人格權編所規定的責任承擔方式包括賠禮道歉、停止侵害、消除影響、恢復名譽;其次,在物權編規定恢復原狀、返還原物、消除危險、排除妨害、停止侵害的責任承擔方式;最后,在侵權責任編僅規定損害賠償一種責任承擔方式.如此設計的理由在于:第一,該種設計解決了各種責任方式適用不同"歸責原則"的難題.如果將其統歸于侵權責任編,勢必需要另行規定其適用的"歸責原則",而將除損害賠償之外的其他責任承擔方式規定在相應的部分,自然不會產生這種問題;第二,雖然通過以上的論述,我們已經清晰地認識到諸責任承擔方式應該屬于責任的范疇,但是,學界已然對其屬于物權請求權、人格權請求權抑或是責任爭論不休.從現實主義和功利主義角度來說,該設計可以緩解上述爭論;第三,鑒于上述各種責任方式(損害賠償除外)均具有一定的人身屬性,現代社會的法律不可能強制責任人的人身,若其不履行相應義務,最終都會落腳于損害賠償上來,故在侵權責任編規定損害賠償,在人格權編和物權編規定的責任方式得不到履行時,可以運用損害賠償的方式來衡平受害人的損害.可見,通過這種遞推式的設計,形成了體系上的邏輯性.當然,采用此種設計,應該說明上述諸責任承擔方式與損害賠償是競合的關系.此處的競合關系是指在責任人承擔了相應的責任后,如受害人仍有損失,得請求損害賠償.

三、我國債法總則設計的不同路徑

(一)我國應該設立債法總則

2002年10月制定的《中國人民共和國民法(草案)》中并未規定債法總則.根據參與立法人員的介紹,如果搞債法總則,最大的問題是債法總則的內容有相當部分要和合同法的一般規定重復.草案有合同法的一般規定,有侵權責任法的一般規定,以后再進一步完善有關無因管理、不當得利的規定.這樣,債的有關問題基本上就解決了.這次雖然沒有把債法總則獨立成編,但是債的最基本規定,包括債的發生原因、債的效力等,先寫在民法總則的民事權利一章中.①王利明:《法治國家的必由之路---編纂〈中華人民共和國民法(草案)〉的幾個問題》,《政法論壇》2003年第1期.然而,正如有學者所指出的那樣,應當看到,現行《合同法》超越自己的范圍去規定本屬于民法總則的法律行為規則、代理規則和本屬于"債權總則"的規則,是因為《民法通則》的規定太簡單,不能適應市場經濟發展的要求,是不得已的權宜之計.現在制定民法典,就應當按照法律邏輯和體系的要求,將現行《合同法》中屬于"債權總則"的規定回歸于"債權總則編",屬于民法總則的內容回歸于"總則編",將剔除了屬于"債權總則"內容和屬于民法總則內容后的合同法作為民法典的"合同編".怎么能夠因《合同法》規定了"債權總則"的內容而取消"債權總則編"呢?②梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》,《山西大學學報》(哲學社會科學版)2003年第5期.

也有學者從債法總則效用的角度否定債法總則的設立,認為債法總則應該是為合同、無因管理、不當得利、侵權行為法提供共同適用的規則的,但在司法實踐中,債法總則在合同之外的領域的適用卻出現了"水土不服"的現象,如關于債的抵銷,各國法律一般都規定,因故意侵權而生之債禁止抵銷,再如出現新問題而侵權行為法中未有明確條文規制時,債法總則也未能發揮出應有的作用.③覃有土,麻昌華:《我國民法典中債法總則的存廢》,《法學》2003年第5期.筆者認為,此種觀點值得商榷.所謂"因故意侵權而生之債禁止抵銷",乃是指債務人不得為之,并未限制債權人對該權利的行使.④參見《德國民法典》第393條、臺灣地區民法第339條.就"債法總則未發揮出其應有作用"的論點而言,實屬對債法總則的誤解,債法總則的內容是在概括具體制度的共性的基礎上形成的,其本來就不應該承擔創制的作用.

有學者指出,既然侵權責任法獨立成編,作為損害賠償之債重點的侵權行為從債法中分離之后,債法總則存在的必要性值得懷疑.⑤許中緣:《合同的概念與我國債法總則的存廢》,《清華法學》2010年第1期.誠然,侵權行為從債法中分離之后,整個債法的體系表面上看似出現了"危機".但是,我們在觀念上厘清損害賠償的性質屬于責任范疇,并不能剝離其與債法千絲萬縷的聯系.學界對于債(務)與責任分離的可行性及其優勢已經作過大量論述,此處不再贅言.⑥具體參見王利明:《合久必分:侵權行為法與債法的關系》,引自中國民商法律網.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 37082,訪問于2010年11月11日.就債與侵權責任中損害賠償的關系而言,基于債與請求權的關系,債法總則中相關規定仍可以適用于損害賠償.德國學者梅迪庫斯指出,有關債權的規定可以準用于請求權.⑦梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第69頁.在此,筆者提出債與侵權責任形式主義與實質主義區分與聯系的論點.所謂債的形式主義,是指大陸法系以給付為紐帶,將傳統民法上的四種"債"---契約、不當得利、無因管理和侵權行為---組合起來的形式,其亦反映了傳統大陸民法債(務)與責任融合的體例.而債的實質主義,是指債與責任的分離,承認債與責任實質上的區別.而債的形式主義與實質主義的聯系或曰兼顧是指,在承認債與責任分離的基礎上,同時兼顧債的形式主義,對責任中以損害賠償為形式的部分準予適用債法總則.

另外,債法總則存在的價值還在于其對民法體系其他部分的作用上.有學者指出,德國民法典之所以將債法置于總則之后,物權、親屬和繼承之前,其中一個原因就在于,債權總則的規范對物權關系、家庭關系、繼承關系產生的義務具有效力.⑧羅爾夫.克尼佩爾:《法律與歷史---論〈德國民法典〉的形成與變遷》,法律出版社2003年版,第236頁.在此,拋開德國民法中債法位置安排的爭論,僅就債法總則對于其他諸編的效力而言,上述學者的觀點十分中肯.雖然德國民法堅持債與責任合一的體例,但是,如前文所言,這并不妨礙我們的認知,有學者指出,身份法有向財產法趨同的趨勢,適用總則的內容并無障礙.①李霞:《民法親屬編三題》,《山東社會科學》2004年第8期,第55頁.其他諸編中有關金錢賠償的內容仍可適用債法總則的規定.而且,類推下去,債法總則對于基于法律規定的金錢給付,如我國《婚姻法》第40條規定的一方的補償請求權、第42條規定的一方的適當幫助請求權以及第46條規定的無過錯方的損害賠償請求權,亦具有適用的余地.在一定程度上也可以解決我國學者所提出的"非典型之債"的問題.②具體參見柳經緯:《從非典型之債看債法總則的設立》,《廈門大學法律評論》第13輯,廈門大學出版社2007年版;柳經緯:《非典型之債初探》,《中國政法大學學報》2008年第4期.

(二)我國債法總則設計的不同主張

梁慧星教授認為,設立"債權總則編"以統率"合同編"和"侵權編",進一步完善"債權"法律制度,為發展現代化的市場經濟和建立健康有序的市場經濟法律秩序,提供法制基礎.③梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》,《山西大學學報》(哲學社會科學版)2003年第5期,第18頁.其主持編纂的《中國民法典草案建議稿》第三編(第20章至第26章)即為債法總則,具體內容包括通則、債的原因、債的種類、債的履行、債的保全、債的變更與移轉、債的消滅.

王利明教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿及說明》第六編(第1章至第6章)為債法總則,包括債的一般規定、債的發生、債的類型、債的保全、債的轉讓、債的消滅.其認為,從民法典體系構建考慮,物權是與債權相對應的概念,物權法已經獨立成編,債權法也應當獨立成編.當然,有關債權的總則應當盡量簡化,可以考慮對《合同法》總則中沒有規定的內容作一些補充性的規定.④王利明:《試論我國民法典體系》,《政法論壇》2003年第1期.

當然,債法總則的設計與整個債法體系的結構是不能分開的,可以說,債法體系的構建直接決定了債法總則的體系設計和內容安排.柳經緯教授認為,在明確應當設立債法總則的前提下,關于債法體系的具體安排可以考慮三種模式:一是如德日意等國以及我國臺灣地區民法典那樣,專設債法一編,將債法的全部內容規定在債法編;二是如俄羅斯等國那樣,分設兩編:一編規定除了合同以外的債的內容,包括債的一般規范、侵權行為、不當得利和無因管理,一編規定合同;三是鑒于許多學者認為傳統的民法典關于侵權行為法的規定過于簡約,不能適應侵權法的發展,需要增加條文,也可以考慮梁慧星教授提出的三編制構想,即分設三編,分別規定債法總則、合同和侵權行為,編制上前后相接,由此構成統一的債法體系.⑤柳經緯:《我國民法典應設立債法總則的幾個問題》,《中國法學》2007年第4期,第12頁.薛軍認為,考慮到維持傳統債法體系、采用總則-分則立法技術和變革傳統債法內部結構這幾重目標,未來中國民法典的債法編的結構可作如下設計:第X編:債法總則,包括第1章:債的一般規定;第2章:合同之債的一般規定;第3章:侵權行為之債的一般規定;第4章:無因管理之債;第5章:不當得利之債.第X+1編:債法分則;第1章:各種合同;第2章:各種侵權行為.⑥薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》,《法商研究》2001年第2期,第56頁.

(三)債(務)與責任的關系對債法總則設計的影響

如上文所述,法典體系的設計沒有絕對的對與錯之分,問題的關鍵是選擇適合我國國情的體系安排.一方面,我國《民法通則》已經確立了責任法單獨成編,且該種模式的實踐效應也已經得到肯定;另一方面,學界大多數學者也支持這種模式.可見,采用這種模式,并不是說要否定傳統大陸民法所采方式的價值,僅僅是出于延續我國立法傳統的考量.

需要說明的是,本文無意對我國債法總則的具體安排進行探討,只是希望厘清關于設立債法總則問題的一些認識誤區.通過分析學者們的主張,筆者發現,關于債(務)與責任的關系,學界有同一性說和分離說.就同一性說內部而言,又有兩種主張,一種主張認為,應維持傳統大陸民法的體例;另一種則主張將侵權行為法單獨成編.持同一性說觀點的學者多主張設立債法總則.就分離說而言,一種主張認為,既然債的概念的中心是契約,且我國《合同法》中已經對相關內容進行了較為完備的規定,應當簡化債法總則的內容;另一種主張則認為,既然債(務)與責任已然分離,那么,傳統債的體系將被肢解,債法總則存在的必要性和可行性也就值得商榷了.上文中我們已經提及,上述爭議看似與債與責任的關系直接相關,但其更深層次的原因在于對債的財產性問題認識的不同.從根本上來說,若債不具有財產性,那么債與責任同一性的觀點即可成立,不管侵權行為是否獨立成編,其均屬于債的范疇,債法總則的設立也就是當然之理;若債具有財產性,那么債與責任應當分離,侵權責任法應當獨立成編.而侵權責任法獨立成編后,債法總則設立的必要性和可行性也就受到懷疑.

然而,債的財產性與債法總則的設立真的如此水火不容、不能并存嗎?答案是否定的.該問題的關鍵點在于債法總則的各項規定能否適用于恢復原狀、返還原物、消除危險、排除妨害、停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽、損害賠償這幾種責任承擔方式(尤其是損害賠償).如上文所言,應當將恢復原狀、返還原物、消除危險、排除妨害、停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽這幾種責任承擔方式相應地規定在物權編和人格權編中,而在侵權責任編中單獨規定損害賠償這一種責任承擔方式.上文述及的關于債與侵權責任形式主義與實質主義的區分與聯系的觀點表明,債(務)與責任仍有著千絲萬縷的聯系.債為請求權,并不意味著所有的請求權都是債.在債與責任分離的前提下,權利人要求責任人承擔責任時,也是以請求權為紐帶.所以,在請求權這一紐帶的作用下,存在債法總則的規定適用于侵權責任中損害賠償的必要性和可行性.至于侵權責任中的其他責任形式,由于其具有較濃厚的人身屬性色彩,在當今法律觀念下,似乎不能直接適用債法總則.只有在其他責任形式因得不到履行而轉為損害賠償時,才存在適用的余地.由此,我們應該實現債與侵權責任關系的形式主義向形式主義與實質主義兼顧的轉變,在承認債與責任分離的基礎上,同時兼顧債的形式主義,設立債法總則,責任中以損害賠償為形式的部分準予適用債法總則.

(責任編輯:周文升wszhou66@126.com)

D923.3

A

1003-4145[2012]08-0072-05

2012-05-12

郭棟,北京航空航天大學法學院博士研究生.

本文是劉保玉教授主持的北京航空航天大學人文社科科研基金項目"中國民法典的體系設計和制度創新"(YWF-10-06-015)的前期研究成果之一.