以政治價值為核心的隱私在公法上的體現

王 芳

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

以政治價值為核心的隱私在公法上的體現

王 芳

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

我們通常習慣于在私法范疇內研究隱私問題而忽略以政治價值為核心的隱私理念對民主憲政制度的意義。對隱私的尊重與保護在公法范疇內具有更大的價值和意義。以憲法隱私權為基礎，公共政策與行政法以靈活形式彌補憲法隱私保護的不足，刑事法以積極保護和消極不干涉兩種姿態勾畫出個人隱私利益保障的范圍。隱私以權力控制為核心的政治價值在公法制度中得以充分體現。

隱私;政治價值;公法

一、風險社會帶來隱私的巨大風險并使之成為公法關注的焦點

第一，信息時代將個人隱私推向極端不穩定狀態。近40年來，信息技術的迅猛發展不僅改變了人們對個人隱私的期待，而且改變了基本的社會經濟與實踐模式。計算機存儲信息量呈指數型增長，一方面有效地縮小了時間和距離對人們溝通與交流的限制，另一方面也因此提高了公共機構、民間機構以及政府機構間對信息和溝通服務的相互依賴水平。但是，在為生活提供極大便利的同時，信息技術對人們產生的最深刻也最不可控的影響恐怕在于政府和其他權力機關對個人信息的掌控與傳播，使得公共權力與國家權力不斷深入私人領域，甚至左右著個人日常生活中最私密的部分。根據美國聯邦機構公布的數字，早在1975年，美國各行政部門就掌握著超過3．8億人的個人信息記錄，其中又有超過58%的個人記錄被國防部、財政部以及衛生教育福利部掌握。①U．S．Office of Management and Budget，First Annual Report to President，Federal Personal Data Systems Subject to the Privacy Act of 1974(1975)，at p．2－3．面對個人與官方在信息掌控能力上如此巨大的差距，法律卻一直難以對個人隱私利益以及被第三方掌握的個人化了的信息利益主張給予充分認可。美國隱私保護研究委員會在其1977年的一份相關報告中對這一現象進行了如下表述:“目前的法律在解決現存問題方面既不夠權威也不夠專業。在一些最近的案例中，法律保護手段顯然未能適應備存記錄方面的實踐變化趨勢。”②U．S．，The Privacy Protection Study Commission，Report of the Privacy Protection Study Commission，Privacy in an Information Society(1977)，at p．10 －11．面對信息時代的到來，國家與政府顯然沒有作好充分準備，以便有效應對個人隱私與信息安全面臨的巨大風險。

第二，“反恐”斗爭使國家權力得以“合法”侵入私人生活各個角落。隱私的最大威脅來自于國家，尤其是那些致力于“反恐”斗爭的國家。在那些國家，公民實際擁有的隱私范圍不得不被壓至最低。各種以“反恐”名義制定的政策措施正在不斷削弱個人的隱私自主權。風險社會中我們所面臨的難題在于:一方面，由于公民的安全不得不依賴政府，依賴公共安全部門的專業化行動，因此依賴各種信息排除外來威脅的安全機構日益龐大;另一方面，我們又渴望個人信息能在最大限度內保持私密狀態。這種矛盾突出地表現在刑事司法領域。“普通法上警察權力與個人自由之間的平衡使個人自由獲得更多的尊重，也使警察在犯罪控制與維持和平方面面臨著更大的困難。在某些情況下，要求警察只有在面臨切實緊急的危險時才能夠對個人的權利加以限制，會使警察在阻止犯罪上顯得力不從心。但是法律在控制警察與個人關系問題上的作用，并不能僅僅從犯罪控制和公共安全的角度衡量。”③Brown v．Durham Regional Police Force，1998 O．J．No．5274，21 C．R．(5th)1(C．A．)．個人的憲法權利不可置疑，只有當警察已經形成了某種合理的確信，可以認定嫌疑人確實與某犯罪行為有牽連的情況下，才能夠使個人權利作出讓步。政府與國家行為的這種反應模型體現了常態的刑事程序的核心。但是，在涉及國家安全的調查中，事實情況會有所不同，國家行為具有鮮明的防御特點。刑事犯罪程序中各種手段的應用是由結果而起的，也就是根據違法行為啟動程序;而國家安全調查則是由信息而起的，需要預先通過探知那些沒有違背法律的人的信息獲得消息來源。“9．11事件”之后，美國的國家安全調查已經進入到一個極端擴張的狀態，通過電話監聽、郵件監控、公共監視等多重調查手段，任何個人的信息都可以國家安全為由被國家探知。

二、風險社會中隱私的政治價值凸顯，隱私成為公法關注的焦點

為應對風險社會帶來的安全問題，公民個人的隱私領域與自主權被極度壓縮。但時間與實踐讓人們逐漸冷靜，民眾越來越傾向于認為，“反恐”戰爭的勝利與公民權利的犧牲之間并無必然的比例關系，“我們渴望安全，但我們需要自由。”①Ibid．在國家權力與公民個人權利的矛盾中，隱私的政治價值日益凸顯，并逐漸成為公法關注的焦點。

隱私的獨立價值源起于其超越憲法和法律身份的意義之外的哲學與道德體系中的地位，它代表了一種人格利益，保護個體存在的精神層面，如人格、個體的獨立與完整，同時也代表了對那些與公共領域利益相對的個體利益的肯定。②E．Bloustein，privacy as an Aspect of Human Dignity(1992)Wis．L，Rev．1335．基于哲學與道德的特別價值，隱私“對公共秩序也有深刻復雜的意義，它對政府過度干預市民生活的限制觸及了民主國家的本質”，③Ibid．，at p．428．與寬容政府、有限政府等政治理念產生了必然聯系。其連接點就在于民主制度對個體獨立性與主體性的需要。隱私權借助對個人領域邊界的劃定與對私人事務的自主支配，形成個體對自我的高度認同，同時構成了民主制度得以實現的可能基礎。也正是基于此種對于民主制度與憲政體系的獨特政治價值，隱私在公法領域內獲得了區別于私法領域的內涵與外延，為隱私保護的公法制度提供了充分價值基礎。

在以政治價值為核心的隱私與公法發生關系的過程中，公民個人身份與個人身份的建構過程是一個重要的結點。現代社會是以法律為基礎構建的政治社會，公民身份在現代社會范式中呈現主導性，以公民個人身份為要素的隱私的政治價值得以凸顯，并成為連接社會與政治國家的特別紐帶。站在政治國家的立場上，隱私在公法領域發揮著與以往不同的重要作用，這種作用表現為隱私的權力控制與平衡功能，而其得以發揮的前提在于個人身份的完整構建。隱私正體現了個體自我建構的過程，體現了現代人渴望擁有真實安全的自我與正常安寧的生活，因此，隱私總是與現代社會中借以構成社會人的個體的身份交織在一起。“隱私在信息時代的最好的構想是，維持隱喻性的邊界以限定個人身份的輪廓”，④A ．Taslitz，The Fourth Amendment in the Twenty － First Century:Technology，Privacy and Human Emotions(2002)65 Law and Contemporary Problems(No．2)125 at p．131．從而使我們每一個人得以捍衛一種安全的自我感。而“對隱私的侵犯正是對我們每個人身份輪廓的誤置，對我們與其他人的關系、對我們的自尊與自我觀念的扭曲”。⑤Ibid．at p．152．現代社會中的個體正是借助于身份的確認與個體的完整構建成為政治與法律體系內具有獨立地位的主體，擁有完整的自我價值，并由此具備了主張自我權利以對抗國家侵害的資格與能力。

公民身份一方面與個人權利觀念緊密聯系，另一方面又與對特定共同體的隸屬觀念密切相關。在現實政治生活中，“社會的公民身份是公民的最終歸宿，為人們能夠全面行使公民與政治權利提供了物質保障和社會資源”。⑥［英］羅奇:《重新思考公民身份:現代社會中的福利、意識形態和變遷》，郭忠華譯，吉林出版集團有限責任公司2010年版，第7頁。構成身份的隱私包含靜態與動態的兩個層面。

第一，“如果將個人信息定義為將一個人認定為一個個體的一組事實，這樣的定義蘊含的身份概念是靜態的。靜態的身份概念假設，在身份確認過程中，一個個體的核心是固定的，例如出生日期、國籍、眼的顏色、性別等等。”⑦Mireille Hildebrand，t‘Privacy and Identity’．Edited by Erik claes，Antony Duff and Serge Gutwirth，Privacy and the criminal law(2006)．at P．51．從第三人的角度來看，每一個人都可以被這種目錄索引式的信息所定義，并迅速地在人群中辨別出其屬性。建立這樣一個完整的身份系統，主要是出于國家和市場分配資源的需要。“現代社會中，國家的發展植根于稅收能力，生存水平之上的經濟的成功依賴于市場和信用系統……在一個以人口流動、商品、服務為標志的、大范圍的復雜社會中，根據基本身份特征區別個體是國家和市場發揮作用的前提條件。”⑧Ibid．at P．51．因此幾乎所有國家都致力于通過法律和技術手段去定位和區別公民個體，這樣一方面可以實現資源的公平合理分配，另一方面也可以維持對國家和經濟總體的控制。

第二，動態地來看，人并非生來就是具備特定完整身份的獨立的個體，而是隨著他們與周圍環境發生聯系并與其他人相互影響才發展成為擁有特定身份的人。這種身份被認為是人作為主體存在的基礎，但構成每個人身份的信息又總是隨著新事件的形成而不斷被重寫。比如個體的職業變化、居所遷移，甚至身高體重等。此種意義上的身份是動態的，處在不斷的構建過程中，意味著不確定性。

因此，站在與民主制度最緊密聯系的公法立場上，隱私的核心將在身份的概念中顯現，隱私保護的輪廓可以在身份建構的過程中通過對隱私要素“邊界協商的控制”①I．Altman，The Environment and Social Behavior．Privacy Personal Space Territory Crowding，Montery，Brooks/Cole，(1975)．予以確定。隱私就是在不斷的協商與平衡中確立的個人信息、私密空間和人身與外界的邊界。隱私權就是“排除對個人身份不合理限制的自由”。②P．E．．Agre and M．Rotenberg，Technology and Privacy:The new Landscape，Cambridge，Massachusetts，MIT(2001)，at p．7．雖然身份要素并非全部體現為隱私，但隱私的核心顯現在身份要素之中。國家在個人身份建構的過程中起到關鍵作用，負有保護隱私利益不被不當侵擾的義務。表現在制度領域，一方面體現為國家對個人隱私的積極保護，另一方面體現為預防和阻止政府及其他權力機構對作為身份構成要素的隱私的不當侵害。

借助公民個體身份與身份的建構對公法領域內的隱私進行重新認識，對現代以信息為基本特征的社會架構更具有特別的價值。一方面，個人通過國家對構成身份要素的認可與保護獲得獨立的社會與法律地位，并以此為基礎得以主張其自由與權利;另一方面，國家在對構成個人身份要素的規范與控制過程中獲得合法的權力地位，并借以實現對社會的控制。隱私不再是一個單純作為理想存在于人們話語中的權利，而具體化為每一個人的構成要素，在現實中保障著人格尊嚴的終極價值。

三、以政治價值為核心的隱私在公法上的體現

公法領域內隱私最關注的是個人身份方面的內容，比如關于個人生活類型、親密關系、政治或宗教觀點等信息。站在隱私權最忠實的支持者角度，“隱私主張大致分為三個主要類別，分別與所有權、個人和信息有關。而貫穿其三者并實質上推動他們成為一個整體的力量，是一個基本原則，即個體擁有一個物理感官上的領域，在這個領域內個體可以要求他認為合理的、不受打擾的方式。而這正是個體人格屬性的一個方面。”③Department of Communications and Department of Justice，Canada，Report of the Task Force on Privacy and Computers(Ottawa:Information Canada，1972)，Privacy Task Force Report，at p．13．據此，公法所保護的隱私利益可以包括以下部分:(1)空間隱私。對空間隱私的主張無論從歷史上、法律上還是概念上都與所有權相關，表現為私人住房、辦公室、汽車、船艦等私密性空間。每個人都應當擁有一個可以主張安靜獨處的物理區域。私人住居是空間隱私的核心，是個人生活的城堡，可以抵御任何闖入者、噪音或偷窺的侵擾。(2)人身隱私。對人身隱私的主張一般與法律保護的行動與表達的自由、法律禁止的對人身體的攻擊、法律限制的未授權的搜查與逮捕有關。在這個意義上，個體實際上是被無形的墻圍繞并保護著。對人身隱私的主張也蘊含著個人空間的意思，但這種個人空間與上述與財產有關的空間不同，它已經超越了物理的空間而基本上以保護公民個人的尊嚴為目標。因此，對人身隱私的保護與其他保護公民身體權利的法律不同，它建立在道德與尊嚴的基礎上，而不是建立在人身安全的基礎之上。(3)信息隱私。信息隱私概念建立在人格尊嚴的基礎上，信息隱私的關鍵就在于個人在信息交流過程中的決定與控制權。因此，公民個體對其個人信息有著基本和持續的利益。這種信息隱私不僅限于完全源于其本人的信息，也包括那些因授權而產生和控制的信息，比如護照或者駕駛執照號碼。這種控制權利既包括其信息不被刺探，也包括在不知情的情況下被收集，或者未經允許的出版，甚至未經同意地傳遞給第三方時實施抗辯的權利。

國家權力的運用是“公民個體—國家”間緊張關系的焦點，作為身份要素的隱私以其特有的政治價值與控權特質，在建立個體與國家間平衡關系過程中起到特殊作用。對于隱私在公法中的制度體現，我們可以作出以下判斷:

第一，隱私體現了憲政民主制度的核心，并依賴規范化的制度得以實現。

隱私關注的是排除對公民個人私生活不合理限制的自由與公民個體自我構建的自由，構成公民個體獨立與自治的道德與政治前提。而個體的獨立與自治是任何一個憲政民主理想制度的基礎，民主必須依賴那些主張自由和權利的公民去實現。因此，隱私價值與憲政民主理想的實現密切相關，體現了憲政民主的核心。但隱私價值的實現必須依賴于法律、政策等規范化的制度。民事法律制度著眼于處理公民個體之間的隱私權利關系;公法制度則著眼于調整公民個體與國家間的權利與權力關系，保障個體獨立、對抗權力侵害。其中，刑事法以最為嚴厲和最為嚴謹的方式捍衛著個人隱私最后的底線。

第二，規范性本質是隱私正當性的來源，同時限制著隱私保護的范圍。

隱私的正當性來源于其規范化本質。通過隱私的規范化，立法者在特定范圍內保護公民個體的隱私利益，同時取代公民個體擁有了對公民隱私自決權利合法侵犯的正當地位。這是一種雙向的規范，意味著隱私權利與國家權力在特定情境下的相互消減與制約。但作為規范的隱私必然具有限定的范圍。雖然憲法隱私權本身并沒有一個在理論上可以完全自足的標準，而僅表現為一系列標準的綜合，但規范性的存在仍然使隱私擁有一個大致的范圍，并由此賦予隱私權利以政治上的正當性。

第三，公共政策與行政法以靈活的形式彌補憲法性隱私權保護的不足，設定政府在收集、存儲、轉移個人信息方面的原則。

靈活的公共政策以及部分行政法規的作用更多地體現為對憲法性隱私權保護不足的彌補。但公共政策與行政法體系本身也充滿了矛盾。縱觀個人隱私的法律保護與政策保護，形成一個完整的個人隱私保護體系的困難不僅在于這一課題本身的復雜性與個人隱私期待概念化的困難，更在于國家機關對公民個人信息難以控制又無處不在的“合理”使用。沒有任何法律與政策制定者敢于否定個人隱私的重要地位，但也沒有任何法律與政策制定者能夠完美化解個人隱私保護實踐中充滿的各種矛盾。這可以歸結為信息與通訊技術發展對個人隱私實際價值的消減，也可以歸結為憲法與法律在提升信息隱私利益的法律認可度與保護程度實踐中的缺憾，但最終導致這一現狀的，是不同個人信息隱私保護政策之間的矛盾。這一矛盾的化解需要相關政策體系內部的整體平衡，但幾乎不可能達至完美的協調一致。美國隱私保護研究委員會在一項研究報告中甚至斷言:“目前法律和技術都不能給公民個人所需要的工具，以保護政府持有的關于他本人的信息記錄的合法利益。”①U ．S．The Privacy Protection Study Commission，Personal Privacy in an Information Society，Report of the Privacy Protection Study Commission，July 1977．at p．8．

各國政策制定者與立法者依據目前的政治智慧所能做到的，只能是在原則上對隱私保護的政策體系作一概括界定。首先，隱私保護政策的目標在于提升對個人隱私利益的法律認可，并建立政府獲取、持有以及傳播個人信息的正當程序。其次，有效的隱私保護政策至少應考慮以下三個目標:“在個人需要提供給記錄備存機構的信息與個人反之從中尋求的信息之間維持適當平衡(使侵害最小化)”;“使用備存的個人信息作為對其作出任何判斷的基礎是不公平的，應在個人備存信息最小化的范圍內開放記錄備存系統(使公平最大化)”;“使用與公開備存的個人信息應當承擔相應的強制性義務(創制合法的、可強制執行的保密期待)”。②Ibid．at p．14－15．上述三個目標在肯定個人隱私利益保護基本原則的基礎上，將注意力放在制定并有效執行隱私保護政策上，可以為隱私保護立法及政策制定提供良好的借鑒。

第四，刑事法通過對侵害隱私行為的犯罪定型與排除不合理刑事司法權力運用，實現對隱私利益的保護與國家權力的制約。

刑事法以保障人權的形式保護公民私生活，其形式至少可以表現為使妨害隱私的特定行為犯罪化，和排除不合理刑事司法權力運用的“享有隱私的權利”兩個方面。因此，刑事法與隱私關系可以通過以下兩個方面來實現:即刑事法對隱私利益的積極保護和對隱私利益的消極不干涉。當然其中還涉及刑罰執行過程中罪犯的隱私保護問題。兩者共同作用，從根本上捍衛憲政國家的政治民主制度基礎。

從刑事實體法角度看，隱私權作為一項應受到保護的權利直接出現在刑法典中。公民個人的隱私利益受到侵犯，即可主張隱私權的刑事訴訟。至于個人對刑法隱私權的訴訟能否得到特定的法律救濟，則主要取決于侵害刑法隱私利益的一方是否有免責事由或合法抗辯。刑法遵循著嚴格的罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。刑法的特性注定了單純以“侵害隱私權”這一抽象的罪行對隱私利益進行保護必然給司法帶來解釋上的難題，因而更傾向于通過對具體隱私利益侵害行為的犯罪化實現目的。因此，各國刑法典中基本都有侵害秘密罪、非法侵入住宅罪、侵害通信秘密罪、非法竊聽竊照罪等侵害各種具體隱私利益的分解細化規定，基本涵蓋了隱私利益的主要內容。

從刑事程序法的角度，隱私權常常作為一項可以抗辯的法律事由出現，在刑事訴訟程序當中對抗公共權力對個人隱私的侵犯。公共利益與個人隱私利益的平衡與博弈在刑事程序當中體現得最為明顯。整個刑事偵查過程實際就是以侵入犯罪嫌疑人部分隱私的方法獲取所需的刑事證據，整個刑事審判過程就是法官通過偵查獲得的隱私資訊作出司法判斷。在偵查與審判過程當中，與所指控罪行相關的犯罪嫌疑人資訊可以被合法地公開。因此，站在刑事程序法的角度，我們所關注的是犯罪嫌疑人的隱私資訊保護問題，其中涉及偵查手段與公民資訊隱私自決問題、與個人隱私相關的鑒定結論的司法應用問題等。上述問題集中體現在兩項憲法權利之中，即不被非法搜查與逮捕的權利和不被強迫自我歸罪的特權。

事實上，在隱私與公法的關系問題上，英美與歐陸各國有著不同的思路與實踐路徑。個人隱私似乎在美國人眼中具有特別的魅力，促使美國人隱私權利的實踐自二十世紀初現端倪便一發而不可收，并以憲法第四修正案、第五修正案為基礎發展出一整套完備的隱私保護制度。歐陸各國或許不像美國人那樣在“獨處權利”的廣泛意義上理解隱私，但卻用一部部成文法典含蓄卻實際地保護著公民的隱私利益。美國在隱私保護問題上的基本思路是:對憲法隱私權給予基本認可，從限制國家權力濫用的角度通過憲法第四、第五修正案的一系列訴訟確立隱私利益的具體范圍，形成公法隱私權的自有范疇;與以侵害隱私犯罪定型化為標志的刑事實體法相比而言，其刑事程序法律制度設計更為嚴密謹慎。歐陸各國的基本思路是:對具體的隱私利益給予基本認可，通過成文法典對各具體利益進行保護，但并不突出隱私權本身的重要性，或者說并未賦予隱私權本身相當的重要地位和廣泛價值;其刑事實體法律制度設計更為謹慎，刑事程序方面則鮮以隱私為著眼點進行設計。兩種思路下的制度設計都不否認公共政策在隱私利益保護問題上的重要作用，強調通過行政性立法與規范調節個人隱私與國家權力、社會公共權力之間的利益平衡，以彌補憲法性隱私權及成文法的不足。如果說美國在隱私權本體的發展歷程中作出了里程碑式的貢獻，那么，歐陸法系各國對隱私利益保護的貢獻則可以被評價為奠基石式的，至少在公法領域是如此。從某種意義上來講，這種對公民基本權利與自由的先見值得世界尊重并稱贊。

無論如何，隱私已成為當代刑事法視野中的一個關注焦點，隱私利益與公共利益及國家公權力的平衡已成為衡量刑事法律制度合理與否的關鍵要素。處理好這一關系，將是民權刑法與整個刑事法律制度進化的重要推動力。

DF2

A

1003－4145［2012］02－0130－04

2011－12－24

王芳，山東大學法學院博士研究生。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)