我國公法實施中的私法化問題研究

曾云燕

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

我國公法實施中的私法化問題研究

曾云燕

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

在我國的公法實施中，不僅存在傳統意義的法律類型化結構問題，還存在著一些現代意義上的典型問題與復合領域的拓展問題。形式理性的固有缺陷與國家法治綜合水平、公法價值目標的模糊與沖突及其帶來的空隙、隱性公法維權人與顯性私權益人的反差、合理限制的私法化實施方式更具有比較優勢是其四個主要原因。就我國現實而言，總體上是需要吸收借鑒私法化的實施方式來突破公法實施的理性瓶頸制約，還需要進一步明確公法私法化法律制度的基本理念，建立健全公法實施組織的信息管理制度、辯訴交易與和解制度、私法化實施效能調控制度，從而構建一個相對完善的現代公法實施私法化的制度體系。

公法;實施;私法;發展趨勢

公法私法之說最早可追溯到古羅馬時代，但時至今日，公法私法的界限不再那么涇渭分明了，人們更多提及的只是它們的歷史軌跡，即便作為一種研究視角也越來越少用。然而，作為一種影響廣泛且深遠的法律方法論，其獨特的觀察法律現象的視角仍然有助于我們從宏觀的層面去理解法律現象、解決法律問題、把握法律發展趨勢。不可否認，公法在現代社會中的地位仍然舉足輕重，尤其是在當前經濟全球化與各國法律密切交流合作的背景之下，公法的實施效能成為一國法治建設水平的重要指標，也是所有法治國家不得不妥善應對的重要問題。為更好地調適社會發展進程，提高法律實施效能，公法的實施方式相較傳統方式在“私法化”方面有了長足的發展，但也由此產生了一系列亟待研究和解決的問題。基于此，本文通過梳理我國公法實施中的私法化問題，分析其主要原因，進而提出解決我國公法私法化問題的基本制度體系。

一、我國公法實施中的私法化問題

在現代全球法律交流合作的大潮之中，各大法系間的差距進一步縮小，尤其是在實施方式上，正逐步走向趨同的發展道路。在傳統公法的發展歷程中，“公法私法化”與“私法公法化”傾向是比較明顯的，以至于出現公私法兼顧的復合領域，與傳統的公私法領域劃分標準相左。所謂“公法私法化”，是指傳統的私法調整方式被部分地或者間接地引入了公法領域，從而使私法關系向公法領域延伸;而“私法公法化”則是指國家權力對社會和經濟生活的直接干預突破了傳統的私法界限，從而使公法關系向私法領域延伸。①李步云:《法理學》，經濟科學出版社2000年版，第117頁。之所以會出現這種傾向，一方面是由于法律本身的“交互性”，②沈宗靈:《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第99－102頁。另一方面的原因可歸結為法律的實施問題。我國法治建設起步較晚，當前正在為建設社會主義法治國家而努力，在法律理念、法律制度、法律機制等許多方面都還需要進一步探索完善，尤其是在傳統的公法實施領域，存在的問題似乎更為急迫和重要，而其中一個重要的方面就是公法的私法化問題。概言之，目前我國公法實施中的私法化問題主要表現在以下三個方面。

第一，傳統意義的法律類型化結構問題。在傳統意義上，公法私法化在法律類型化結構上存在的問題一般都被認為是其本身固有的一種缺陷，可以歸納為如下幾個方面:一是公共權力尋租的問題以及由此帶來的公法實施中的公職人員的腐敗問題;二是公共資源的濫用問題，有時個人的非法私欲可能會通過剛性的公法合法地曲折地得以實現，而一些合法權益卻可能遭致損害;三是公法權威強化與弱化的博弈問題，這也是公法制度體系設計上的難點，因為缺乏有效的資源保障和強有力的監督會使剛性的公法變得脆弱不堪，這正如博登海默所說，盡管法律不可或缺，但其缺陷仍不可小覷，這部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結構中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關的限度。①［美］E．博登海默:《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第418－419頁．就現代公法而言，通過提高其實施的合理性水平而追求正義價值的有效實現是其首要的價值目標，但在現實生活中，這種價值目標的達到往往是比較困難的，因為我們無法從根本上完全消除公法本身及其實施方式中存在的固有缺陷，在這方面存在著難以突破的理性瓶頸。

第二，現代意義上的一些典型性問題。在現代意義上，就我國當前的法治實踐而言，公法私法化還存在一些典型問題，這些問題已經超出了傳統意義上的公法私法化問題，可以將其概述為如下幾個主要方面:一是信息甄別與公法實施資源的嚴重不對稱問題，這也是導致部分公法實施中存在“無果而戰”、“無果而終”現象的根本原因所在。公法遭遇完全性的私法化，公權力尋租難以得到有效遏制，最典型的現象是在一些行政執法中，往往因為各種領導關系、人情關系甚至是查辦難度關系、成本關系，導致該罰不罰、應重罰而輕罰、不該罰而罰、不當罰等亂象。二是以選擇性執法司法為典型表現的公權力、私權益的濫用與博弈，其最具代表性的現象就是執行難問題，在具有終極意義的執行上，法律的程序性正義得以實現，而在實質正義上卻大打折扣甚至是空白。三是對以人為本的有意曲解。以人為本是值得倡導與發揚光大的，但是當其外衣之下的是另類的勾結就得提防限制了，對度的準確把握和強化監督是其關鍵，而這些在我國當前還是比較缺乏的。

第三，復合領域的拓展問題。隨著法治的不斷發展進步，越來越多的傳統公法部門逐漸顯現出部分私法性質，尤其是在公法的實施方式上更是如此，其最典型的表現存在于經濟法領域。學者們一般將經濟法學領域所屬的大部分法律界定為公法私法復合的第三領域，或者稱其為復合領域。但無論如何，必須首先解決好公法實施的正義與效率問題。就我國目前的實際情況而言，一方面，在制度體系中，我國的法律制度規定，幾乎所有的公法領域都奉行剛性的嚴格程序規定，對自由裁量權有著嚴格的限定，奉行維持公法權威的基本原則;另一方面，在實踐運作中，很大一部分公法在實施過程中都必然地存在著私合意，而且這種私合意在很大程度上都不是公法規則所能容忍的，這就表明如何在公法實施中滲透私法理念是一個需要我們認真對待并研究解決的問題。比如，行政主體如何改變行政執法理念和思維模式，將自己從高高在上的“管理者”轉變為與相對人溝通、相互尊重并為之提供服務的“服務者”，②解永照、秦強:《行政執法文明論》，《山東社會科學》2011年第3期，第157頁。在具體執法中如何從“官本位”思想下的傳統“管理者角色”轉變到“管理服務者角色”上來。③邱國:《淺談如何充分發揮稅收管理員在納稅服務中的中堅作用》，《山東社會科學》2011年第12期，第29頁。因此，我國現在還存在著如何在法律制度體系、實施體系中尋求理念與規則突破，以便在法律權威與法律效能之間實現抉擇平衡的問題。

二、公法實施私法化的主要原因

第一，形式理性的固有缺陷與國家法治綜合水平。公法是一個多層次的復雜龐大的體系。作為一種應對也是作為一種回應，公法的私法化實施方式只是相對更多地考驗公法的價值觀念。從正本清源的角度看待公法與私法，公法是源自于私法的規則，通過擬制的公共主體與虛擬的秩序構建，進而實現公法的最終價值。擬制主體的所有活動在現實意義上都是由自然人去實現，無論是從法的階級性還是從其社會性看，公法實施的“私法化”發展都必然成為一種趨勢。“私法化”的程度一方面取決于一國的法治傳統與法治環境，但更多地取決于一國的經濟社會發展水平與其國民的綜合素質。法律的形式理性與實施的實質理性之間仍充滿了不和諧因素，以至于往往難以揣度與抉擇。在宏觀層面上，立法者往往充當了理想法的代表人，而司法、執法者則往往充當了現實法的代表人，普通民眾的認識則是在兩者之間的差異中徘徊不定，這也是造成公法私法化問題的重要人文原因。

第二，公法價值目標的模糊、沖突及其帶來的空隙。在公法價值體系中，幾乎每一種價值沖突我們都能夠找到精粹的研究成果，無論是公共利益、法律權威、第三人權益抑或公共秩序維護，似乎都能找到一個完美的解決方案。但這種方案往往只是局限于一種思維與書面的層面，這也是法律形式理性缺陷的固有體現。在現實生活中，法律價值沖突下的公法本位抉擇還是存在較大的差異，如何有效維護公法的實施權威與效能似乎成為了一個困境，這正如著名現實主義法學家盧埃林所說的，“法律跌跌撞撞地向我們走來”。①［美］詹姆斯·博曼:《公共協商:多元主義、復雜性與民主》，中央編譯出版社2006年版，第155頁。任何公法都只有相對固定的本位選擇，既有基于一般意義上的公法上的價值目標，也有基于部門法普遍意義上的價值目標，兩者共同組成多元多樣的公法價值目標體系。盡管在法律體系中都規定了法律價值目標沖突的抉擇規則，但這種規則的約束性意義都不大，因為法律價值目標通常意義上都是高度概括的概念性語言，其可操作性還是來自于個體思維的具體轉換。而這種轉換在不同的個體之間往往是不同的，有時甚至是截然相反的。這也是當前公法實施領域改革的一個重要方面，多表現為對公共協商、民主平等、柔性執法與司法等方面的探究。

第三，隱性公法維權人與顯性私權益人的反差。在一定程度上，公法是沒有直接的利益維護人的，它所依賴的都是擬制上的主體以及人們心中的法律崇尚意識，這是一種典型的隱性維護。這也就是說，如果沒有一個理性的監督者或者利益相關者的關注，公法的實施完全可以在私法的范疇中實現利益交換。而出現這種現象，一部分是因為違法而成為眾矢之的，而更多的是因其某種合理性而被默許甚至被引為慣例。以無主財產處置為例，在公法中，一般都需要經過調查、認證、公示等環節。在標的額比較大的情形中，這種環節設置能夠更好地彰顯公平正義，但是在標的額比較小的情形中，其實施成本將大大超過無主財產本身，其直接的結果是導致在標的額的認定或者處置上超越正常法律實施方式。

第四，合理限制的私法化實施方式更具有比較優勢。私法性質最根本的表現就是“自由交易”，而這種自由性幾乎完全取決于當事各方的合意，因而其也非常有可能侵犯公共秩序、私人權益以及第三方權益，這也是公法實施方式剛性的重要緣由之一。但是，我們也不得不面對一個“利益被公權力蒸發取代”②［德］康德:《任何一種能夠作為科學出現的未來形而上學導論》，龐景仁譯，北京大學出版社2007年版，第78頁、第109頁。的問題。以刑事案件為例，在很多嚴重刑事犯罪中，受害方的受損利益往往得不到充分及時的補償，其所獲得的只是“表面的心理安慰和永遠無法彌合的損害”。③蘇永欽:《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。從一定意義上講，對犯罪人的刑事責任和民事責任的追究(即使是最嚴厲的死刑)，對于受害人所遭受的有時甚至是終生都無法恢復的傷害而言是遠遠不夠的。同時，作為行使公權力的代表，其“惰性是一個全球性的法治難題”，④［美］霍菲爾德:《司法推理中應用的基本法律概念和其他論文》，耶魯大學出版社1927年版，第23頁。與其截堵還不如疏放，這也是西方辯訴交易制度產生的重要緣由之一。盡管其也可能損害公共秩序，帶來嚴重的法治傾向與道德敗壞問題，但是通過合理限制私法化實施方式的指向標的、自由度、交易公開性等方面，還是可以獲得比剛性公法實施方式更好的實施效能，也更能實現個體意義上的公平正義。

三、解決我國公法私法化問題的基本制度體系

“治國無法則亂，守法而弗度則悖”。⑤邱濬:《大學衍義補》，北京師范大學出版社2001年版，第46頁。任何法治都要以完備的法律制度為支撐，以守法為基石，兩者缺一不可，相輔相成。而守法并非完全取決于法律制度，有時更多的要取決于人們內心中的公平正義觀念與道德意識，盡管這作為一種“心證論”可能有失偏頗，但其仍具有重要的方法論上的意義。要妥善解決我國公法私法化問題，需要在理念與制度上實現雙重突破，構建完善的制度體系。

第一，確立公法私法化法律制度的基本理念。“法律確定性所具有的抽象的形式主義和實現實體目標的愿望之間存在不可避免的沖突”，⑥［德］馬克斯·韋伯:《韋伯作品集——經濟行動與社會團體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第3－4頁。因此，合理限制的度就成為了調和公法私法化實施方式沖突的關鍵點。所以，確立公法私法化法律制度體系，明確其基本理念也就成為問題的關鍵，需要在認真研究形式理性與實質理性之間差異的基礎上，探索基本理念構成，進而形成盡可能準確、可操作性強的優先性原則與操作規則。筆者認為，效率優先、合理限制、平等對待、公開透明都可以被確立為公法私法化法律制度的基本理念。

第二，建立公法實施組織的信息管理制度體系。在大多數場合，公法的實施都要依托公共組織來進行，這不僅僅是指行政權力組織機構，完善的信息管理制度更是所有公共組織正常運轉的基本條件之一。在當今信息社會，有些信息促成了公平正義的實現，但也有很大一部分信息卻在阻礙公平正義的實現，這其中主要取決于信息管理者的信息擁有率及其抉擇。就公法實施私法化制度而言，主要是構建完善如下三個方面的制度:一是傾斜性的意見表達與采信制度;二是信息甄別與篩選制度;三是信息溝通與互動制度。公法實施方式的私法化更多側重于個體意義上的實質正義，因而其在信息管理制度上更多的是一種技術層面上的意義，至關重要的是實現信息的多層、多向來源，進而為作出正確抉擇提供實質理性支持。

第三，建立辯訴交易與和解制度體系。在公法私法化實施方式方面，辯訴交易與和解制度是兩種典型的顯性制度。通常意義上的辯訴交易制度只為英美法系國家所采用，而大陸法系及其他法系國家則一般采用和解、調解等制度體系。在布萊克法律詞典中，辯訴交易(plea bargain)釋義為“刑事被告人作出有罪答辯以換取檢察官以較輕的罪名或者多項指控中的某一項或者幾項的讓步，通常情況下是在獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議”。①參見Black’s Law Dictionary(Ninth Edition)，第1270頁。原文為:A negotiated agreement between a prosecutor and a criminal defendant whereby the defendant pleads guilty to a lesser offense or to one of multiple charges in exchange for some concession by the prosecutor，usu．a more lenient sentence or a dismissal of the other charges．辯訴交易制度從其誕生之日起就引起了太多的爭議直至反對意見，有很多學者甚至認為“它是一場災難，它應當也能夠被廢除”。②［ 美］斯蒂芬·J·斯卡勒弗爾:《災難性的辯訴交易》，鄧榮杰譯，載江禮華、楊誠主編:《外國刑事訴訟制度探微》，法律出版社2000年版，第265－271頁。辯訴交易制度的支持者主要來自法律實務界，得到了包括律師、法官、檢察官在內的法律工作者的大力支持，因為其“在嚴格意義上更能實現社會經濟、個體公正”。③［美］約瑟夫·斯托里:《美國憲法評注》，毛國權譯，上海三聯書店2006年版，第119－122頁。相比較而言，英美法系國家的和解制度體系比大陸法系國家的和解制度也更為成熟，且大陸法系國家大多將和解、調解限制在純粹的私法領域，公法領域只限于極小的一部分。在我國，和解在公法領域的應用主要限于輕微的刑事案件。在反壟斷法等復合領域法之中，和解則表現為經營者承諾制度與責任減免制度。在刑事訴訟領域外的民事訴訟領域，也有學者主張人民調解與訴訟調解有效銜接，建立多元化、多渠道、協同作戰的糾紛解決機制。④劉俊娥、劉文靜:《人民調解與訴訟調解銜接的理論探討》，《山東社會科學》2012年第1期，第159頁。

第四，建立公法私法化實施效能調控制度體系。變遷之所以產生，是因為其有了更加合適的選擇范圍。對于公法私法化實施而言，其效能的提升不僅僅表現在對一般原則以及對公布、接受、駁回、采納等一系列程序事項的簡化，更多的還在于在當事人的積極追求下所帶來的無形的效能遞增。效能調控制度至關重要，概括來說，主要應當構建好如下三方面的制度:一是實質理性優先下的責任減免制度，這與傳統的自首、立功、赦免制度是并行不悖的，但其更多地側重于在制度之外的特殊情形下的認定與運用;二是陽光實施制度，“陽光是最好的消毒劑”，公法私法化的實施有且只有被置于公開、透明、清晰的制度和機制之下才能取得真正意義上的說服力;三是個體正義控辯制度，在公法上，有罪與無罪、損益與賠償都是依據公法的明文規定而為，但是對于這些客觀事實的認定，則應當建立在基于個體正義上的控辯制度，方能實現不損害法律基本權利與公正價值的目標。

現代公法實施中的私法化發展是在公法實施效能壓力下實現法律公平正義的新探索，是在總結公法實施實踐經驗基礎上的創新，在總體上也是社會需要和歷史發展的產物。作為一種法律實施制度體系的完善，既是對現有公法私法化實施機制的繼續和承接，更是對傳統公法實施機制的優化與發展。公法私法化實施方式的固有缺陷導致其必須受到合理的約束并擁有制度的支持，方能發揮出比較優勢，從而獲致更為理想的法律實施效能。

DF0

A

1003－4145［2012］07－0117－04

2012－03－12

曾云燕，吉林大學法學院博士研究生，主要從事法學理論研究。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)