不動產登記機構統一設置新探

謝根成 翟軍利

(廣東商學院 法學院，廣州 510320)

我國2007年10月1日實施的《物權法》沒有對不動產登記下定義，但一般認為不動產登記是指國家專門機關經權利人的申請，以法定程序將相關的不動產物權記載或不記載于不動產登記簿的現象。其中“國家專門機關”被稱為“不動產登記機關”。從既有法律經驗來看，完整的不動產登記制度有三個構成要素，分別為:基礎要素、程序要素與結果要素。其中，基礎要素包括不動產登記機構和不動產登記簿。不動產登記機關主導著登記的進程，不動產登記簿反映登記的結果。沒有這兩個基礎要素，則不動產登記沒有實際意義［1］。由此可以說明不動產登記機構有著重大意義。

一、我國不動產登記機構設置現狀及存在的問題

我國《物權法》第10條規定:不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記的制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法由法律、行政法規規定。由此，可以看出我國《物權法》對不動產登記機構只是一個授權性的規定，只規定了國家對不動產應實行統一登記制度，但是關于不動產登記機構的統一由哪個機關實施尚未明確。

我國不動產登記機構具有兩大特點:一是登記機構分散，呈現“多部門登記，分級登記”的局面。我國目前現行立法中至少有五個登記機關，有土地局、林業局、工商局、房產局、證券管理部門等。有關土地方面的物權由土地管理部門登記，林業的所有權登記由林業管理部門進行，房屋所有權、產權由城建部門管理。其中， 《土地登記規則》第7條規定:“國家土地管理局主管全國的土地登記工作，縣級以上地方人民政府土地管理部門主管本行政區域內的土地登記工作。”該規則雖規定“縣級以上人民政府”作為土地登記機構，但是并沒有明確規定土地工作部門到底應以哪一級為標準。其他有關不動產登記的立法也有關于此項類似的通病［2］。而這種規定所造成的結果就是導致各登記機關權限不清，出現許多重復登記或不登記的現象。這種不動產登記的“多部門登記，多級登記”的現象因登記機關的分散，既不利于當事人進行登記，也不利于當事人進行查閱。

二是我國現行登記機構登記與行政管理部門的職權結合在一起，登記具有行政管理性。從第一個特點就可以看出，登記隸屬于行政機關，進行登記只具有行政管理性而忽視了物權公示性。然而不動產登記的理論基礎是市場經濟需要的物權法理論，而不是土地、房屋、森林等不動產行政管理理論。不動產登記的根本目的不是行政管理，而是為了完成物權變動進行物權公示并提供統一的不動產物權的法律基礎［3］426。否則，這種不動產登記的行政管理性不僅造成不動產物權法律基礎的不統一，也會造成登記部門職權不清，造成部門利益之間的沖突，增加行政管理的成本，降低管理效率。

由這兩大特點可以看出目前我國不動產登記機構的弊端比較突出，不動產登記機構的統一是非常必要的，這一點我國《物權法》已經明確。

二、學界對不動產登記機構統一設置的爭論及評析

不動產登記機構應當統一設置已是學術界不爭的事實，而且我國《物權法》對此也有明確規定。關鍵是應由哪個部門來進行不動產登記的問題。對此國內學者有以下幾種意見:

(一)由 (基層)人民法院作為不動產登記機構

持該種觀點的學者①梁慧星先生認為:“登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄，即一級法院統一管轄。廢止目前實行的多部門登記，以及在有些地方施行的按照權利人的級別進行分級登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產登記地籍資料的統一性。”參見梁慧星主編:《中國物權法建議草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年第1版，第143頁。認為，一方面不動產登記直接決定當事人的權利義務關系。由法院作為登記機關，可以保證登記的權威性和中立性，實現不動產登記的目標。另一方面，司法機關作為不動產登記機關可以節約訴訟成本。一旦當事人發生訴訟，可以直接進入上訴程序，提高審判效率。但是這種選擇顯然有一定的弊端，主要體現在以下方面:首先，我國各級法院的職能是依法行使審判權。若其承擔登記任務，一來是與登記的目的不相符，二來其所需人力資源、物力資源等均缺乏而恐怕難以勝任，也會影響到法院審判職能的發揮。其次，所謂司法機關承擔登記任務可以節約訴訟成本，一旦當事人發生訴訟，可以直接進入上訴程序，提高審判效率。這一點是基于德國不動產登記得出的結論。德國不動產登記是由地方法院負責，也叫做不動產登記局。但作為法院的不動產登記局并不是普通法院，而是專門負責不動產登記的司法機構。因此，在德國，不動產登記行為是司法行為，其行為結果和法院初審判決的效力相同，因不動產登記而產生的爭議不必起訴，而是直接向上一級法院上訴［4］。我國法律沒有可以直接上訴的規定，如果將不動產記機構設立在基層法院的話，需要修改法律，這是困難的。最后，若法院作為登記機構，將無法為當事人提供有效的救濟途徑。司法是公民權利受到侵害時得到救濟的最后途徑，法院必須具有權威性和公正性。若當事人因登記錯誤而遭到起訴，追究法院的責任，則會影響法院的權威性。法院既是運動員又是裁判員，這本身就不符合“自己不能作為自己行為的法官”的法理。法院審判機關，不是行政主體，不適用行政訴訟程序或民事訴訟程序而導致當事人無法得到救濟。

(二)由行政機關作為不動產登記機關

持這種觀點的學者認為登記具有行政監督的功能，不動產登記是國家對不動產市場進行監督的手段。所以，由行政機關來擔任具有一定的合理性。其中，王利明教授主張在政府機構中設立專門的不動產登記局來專門負責不動產登記工作②王利明認為:應當在政府機構中設立專門負責登記活動的單獨的不動產登記機構，其名稱可以為不動產登記局，從中央到地方分級設立相應的不動產登記局，專門負責登記工作，從而確保等級制度在全國范圍內的統一。參見王利明主編:《物權法研究》(修訂版)，中國人民大學出版社2007年第2版，第325頁。。這種觀點雖然符合不動產登記機構設立的中立性和專門性原則，但是根據我國的現實情況來看這樣并不能很好地解決問題。各方面的資源需要重新配置且成本高昂。而原來的機構、人員、資源勢必會造成浪費，不具有可行性。而且其主張的從中央到地方分級管理的模式對不動產登記較為不利。一方面，分級管理在登記管理時難免出現交叉與疏漏，使得登記資料出現混亂。另一方面，在第三人進行登記資料的查詢時，由于不了解具體的登記機構就不知道到哪個登記機構進行查詢，不利于登記的公示性。

另一種觀點是根據現狀由國土資源部下設的土地管理部門作為不動產登記機關③于海涌認為:在選擇不動產登記的問題上，在司法機關和行政機關之間應選擇行政機關;在土地管理機關和房產管理機關之間應選擇土地管理機關;在不同級別的行政管理機關之間應當選擇縣級行政機關。簡言之，以縣級土地行政機關作為我國統一地方不動產登記機關是切實可行的理性選擇。參見于海涌:《論不動產登記》，法律出版社2007年，第168頁。梁亞榮、王崇敏認為:應將土地登記部門和房屋登記部門分別獨立出來，以土地、房屋登記部門為基礎設立為隸屬于政府的，與土地、房產等管理部門相獨立的不動產登記機構。參見于梁亞榮、王崇敏《不動產登記機構設置探析》，載《法學論壇》2009年第1期。。這樣一來利用原有資源不會造成浪費，又可將房屋和土地等登記合二為一。這種觀點的問題在于沒有將不動產登記和行政部門的職權相分離出來，登記仍具有行政管理性質，而沒有物權公示性。再次，不動產還涉及到森林、草原、礦產等，如果讓土地部門作為登記機構進行登記難免有些狹隘。因此，這種觀點也是不可行的。

(三)由公證機構來負責不動產登記

這種觀點主要以錢進、陳宏榕、俞劍英等為代表①錢進認為:我國不動產登記機構之最佳選擇應該為公證機構。參見錢進:《誰是不動產登記機構的最佳選擇》，載《中國公證》2006年第2期。陳宏榕認為:確立公證機構為不動產登記機構是一種較為理想的制度。參見陳宏榕《應確立公證機構為統一的不動產登記機構》，載《福建法學》2002年第4期。俞劍英認為:公證機構作為不動產登記機關具有很大優勢。參見《不動產登記機構的選擇》，載《中國公證》2008年第2期。。他們認為公證機構是非訴機構，不會產生與其職能不相符的問題，可以實現登記與行政部門職權的分離，體現物權的公示性。但是這種觀點看似完善，卻是美中不足的。其面臨的問題有二:一是對不動產登記進行實質審查將缺乏法理依據。因為實質審查權屬于行政權或司法權的范疇，公證機構不具有［5］;二是我國《物權法》沒有規定登記程序的問題，這就直接駁回了公證機構的介入。而且公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。其沒有行政處罰權，不能對從事虛假登記的人行使行政處罰。

(四)應設立一個中立的事業性組織來負責不動產登記② 顧文斌先生建議:以縣、市為單位，建立統一的專門的事業編制的物權登記機構，來專門負責物權登記工作。參見顧文斌《關于物權登記機構的新構想》，載《江西社會科學》2003年第5期

建立一個具有服務性的事業性組織進行不動產登記，能夠體現不動產物權變動的公示性，可以實現登記機構的獨立，可以防止行政權對不動產登記的不當干預。而且政府也可以通過有效的手段對其進行管理，滿足政府監管職能的需要。但是其公信力卻會大大降低，因為中介機構在性質上只是一個民間組織，在對不動產進行審查方面不能借助行政權力來進行。另外，在登記申請人從事虛假登記的情況下，對其實施行政處罰將會遇到一定的困難［6］。最后，中介機構缺乏相關的經驗，沒有相應的配套設施，同時還得培訓高素質技術人員，改革成本較大。因此，社會性中立的事業性組織負責不動產登記在目前是行不通的。

三、一些主要國家和地區不動產登記機構設置的立法例及啟示

(一)由司法機關作為不動產登記機構

作為一種重要的物權公示手段，世界各國對不動產登記機構都有自己的規定，由司法機關作為不動產登記機構有以下幾個國家:日本《不動產登記法》第8條第12項規定:“登記事務，以管轄不動產所在地的法務局，地方法務局，或其支局，派出所為登記所，而予以管轄。”德國《土地登記條例》第1條第1款規定:“不動產登記簿由地方法院 (不動產登記局)統一掌管。不動產登記局對本區域內的土地有管轄權。”在瑞士，依瑞士民法典及州法的規定，不動產登記機關通常為各州法院。

(二)由行政機關作為不動產登記機構

從世界各國和地區立法資料看來，大都將行政機關作為不動產登記機關。例如:在英國，土地登記機關為土地登記局，統一管理英國的城鄉土地權屬。土地管理局是政府唯一從事土地所有權的審查、確認、登記、發證及辦理過戶換證的部門［7］。澳大利亞土地登記的權利在州政府，聯邦政府和地方政府可以和其他法人一樣擁有土地權利，其所有或使用的土地在州政府土地登記機關登記［8］。中國舊土地登記規則第4條第1款第1句規定:“土地登記，由土地所在地之市縣地政機關辦理之。”在我國臺灣地區，依《土地法》第39條的規定，不動產登記系由市縣地政機關辦理。具體言之，由臺灣市縣政府與轄區內設置的專門的地政事務所，主辦不動產登記。在我國香港，不動產登記系由專門的“田土注冊處”負責，行政上隸屬于香港總署。我國歷史上制定民法之初也曾采取過法院統一登記的做法，后來因民國初期司法混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記，此法在我國臺灣沿用至今。但我國大陸目前的不動產登記分散在多個部門是由于我國歷史上在改革之前曾長期不承認不動產尤其是不承認土地的財產性，故而不動產制度從財產法中被刪除，則實際不動產的管理被分散在多個部門。改革之后，各不動產陸續進入市場，原有制度并沒有被廢除。另一方面在理論上是由于過去長期未進行不動產法的研究，沒有認識到不動產登記的司法意義［3］419。

根據上述立法例及分析，我們可以看出，關于不動產登記機關有兩大特點:一是不動產登記機關一般有兩種情形，即司法機關和行政機關;二是不動產登記機構的統一設置，無論是司法機關還是行政機關，均設置統一的機構對不動產及不動產權利進行登記。因此，在市場經濟快速發展的今天，統一不動產登記機構勢在必行。不動產登記機構要統一就要結束“多部門登記”的局面，要將土地、房屋、水利、林業等不動產統一登記;就要結束不動產“多級登記”的局面，改變各登記部門職權不清、重復登記的現象，實現不動產登記由一個統一的登記機構進行;就要明確不動產登記與行政管理之間的關系，使不動產登記的物權公示性得以恢復，減少交易負擔。

四、對我國不動產登記機構統一設置的設想

(一)選擇不動產登記機構應考慮的因素

1．應考慮不動產登記的目的。不動產登記的主要目的在于公示，即通過登記將不動產物權的設立、轉移、變更的情況向公眾予以公開，使公眾了解某項不動產上所形成的物權狀態。公示原則體現了物權的變動只有以法定公示方法進行公示才能生效。公示原則的邏輯結果是公信原則。物權變動公示后，若出讓人事實上無處分權即公示有瑕疵，善意受讓人基于對公示的信賴，仍能取得物的所有權。比如:甲將擁有的一處房產登記在自己的名下，而后又出賣給丙。則丙經過過戶登記之后就享有了房屋的所有權。雖然甲是真正的權利人，但丙基于對房屋登記的信賴進行過戶登記后就不對甲負返還義務。公示公信原則能更好地保護交易中善意受讓人的利益，維持交易秩序。

2．應考慮不動產登記的功能。《物權法》確立的不動產物權之所以要登記是因為物權是支配權，具有排他性，物權的實施是以排除他人干涉為前提的。不動產經過權利人的登記可以將這一信息公示出來，供第三人獲悉以更好地保護權利人的權益。可見，不動產登記的功能有:一是不動產物權的登記可以解決相關不動產的糾紛;二是將不動產物權的權屬及變動情況登記在不動產登記簿上，保證權利人行使權利，排除他人干涉;三是可以使有關不動產的信息公開透明，降低了交易的風險，保護了交易的安全和秩序;四是也可加強政府的行政管理和監管調控。

3．應考慮不動產登記的審查。不動產登記的審查有兩種:形式審查和實質審查。形式審查即登記機關不管當事人對不動產物權的申請是否為實體上的權利關系，只進行形式上的審查。只要當事人遞交的書件齊備，即依據契約所記載的內容登記。主要代表國家是法國、意大利等。其優點是公權力不得干預私權利，提高了登記的效率。缺點是登記無公信力，登記人是否是真正權利人不得而知，從而可能損害真正權利人的利益。實質審查是登記機關除了對申請書件是否完備進行審查外，還對與實體法上的權利是否一致進行審查，經審查確定后方可予以登記。主要代表國家是德國、瑞士、奧地利。實質審查的優點是防止了登記權利人與真實權利人不一致的情形，更好地保護了善意受讓人的利益。而缺點是公權力過分干預了私權利。

我國《物權法》第12條對登記機關的審查職責作出了規定，即登記機關應履行以下職責:(1)查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料;(2)就有關登記事項詢問當事人;(3)如實、及時登記有關事項;(4)法律、行政法規規定的其他職責。申請登記不動產的有關情況需進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。從該規定可以看出，我國對不動產登記實行實質審查的模式。從審查的材料看，申請人要提供權屬證明和其他材料，權屬證明就是物權歸屬或變動的證明，而且還要對登記事項進行詢問。這說明登記機關應對申請材料的真實性、合法性進行查驗。另外，申請登記時的補充材料，必要時的實地查看，實際上賦予了登記機關的調查權。如此而來，實質審查對登記機關的要求就更高。

(二)不動產登記機構設置的原則

根據物權法基本原理及其規定，我們可以得出設立不動產登記機構應遵循以下幾個原則:

1．統一性原則。登記制度不僅有橫向上平等主體之間的私權關系，而且有縱向上的行政管理關系，承載著個人目標與國家目標的雙重價值，不動產登記要實現這雙重目標的有機統一。統一的不動產登記機構是指由一個登記機關，根據統一的法律，按照統一的程序進行不動產登記，并頒發統一的權屬證書［9］。建立統一的不動產登記機構也是我國物權法公示公信原則對不動產登記的要求。而我國現實情況中的“多部門登記、多級登記”的情況，卻是分散了登記的信息，造成了登記的混亂，不利于當事人的查閱，降低了市場交易的效率，對我國市場經濟的快速發展產生了相對的阻礙。

2．獨立性原則。從不動產登記的性質上來說，登記具有私法性，是一種私法上的行為。在因交易行為而發生的不動產物權中，登記必須以當事人的合意為基礎的。登記的主要效果是發生私法意義上的物權變動，登記機構的登記主要目的是確保這種變動具有公示性和真實性。因此，無論是由哪個部門作為登記機關，均不能對不動產登記進行不必要的干涉，不能強加給當事人任何意志。登記機構的登記只是對民事主體私法行為的確認及向社會公眾予以公示。這種確認和公示旨在保護產權，維護交易安全。不動產登記機構必須是獨立而存在的，能獨立行使職權。登記行為也不受其他部門的干涉，以保證不動產登記的私法性質。

3．效率性原則。效率是市場經濟的基本要求，也是行政管理的整體要求。效率原則就是不動產登記機構根據其職責通過合理的登記程序對不動產進行實質性審查，在最短的時間內確定登記或不登記的原則。我國《物權法》第13條規定登記機構不得有下列行為:(1)要求對不動產進行評估;(2)以年檢等名義進行重復登記;(3)超出登記范圍的其他行為。由此可以看出，這些行為不僅是影響登記機構效率也是法律規定的禁止性的行為。不動產登記機構的效率原則有利于權利人節省時間和精力，同時也加快了市場交易的速度，符合市場交易的要求。

4．專門性原則。不動產登記機構履行職責的另一個要求就是要具有專門性。其人員資格、工作程序等需要符合不動產登記的專業要求。因此，要加強登記機構從業人員的專業化和職業化建設，建立相應的職業準入制度。運用資格考試的方式選拔人員，從而建立一支專業化職業化的不動產登記機構服務隊伍。

5．現實性原則。目前我國不動產登記機構呈現出“多部門登記、多級登記”和登記與行政管理部門的職權結合在一起的局面。不動產登記機構的設置只有符合我國的國情，適應過渡時期市場經濟發展的需要，改革方案才能落實。要改革這種局面，我們既不能稍加修改，又不能跨越式改革。一方面，不動產改革應考慮到現行各登記部門的實際情況。比如:經驗總結、各部門登記資料、專業人才安排等情況。另一方面，還要考慮到改革的成本。若新建立一個登記機構，則改革成本過大，而且現行登記部門為了既得利益也會加大改革阻力。所以不動產登記機構的改革應從我國的現實情況出發，結合各方面因素進行可行性研究，建立一個統一的、完善的不動產登記機構。

(三)在縣一級行政級別機構內設立統一的不動產登記局

通過以上分析，我們認為把不動產登記機關設立在行政機構內是比較合理且可行的。具體來說是在縣一級行政級別機構內設立統一的不動產登記局，內設登記科與管理科。登記科專門進行各類不動產的登記，而管理科是對原有的各類不動產登記行政部門進行整合而成，其僅保留且只保留對各類不動產的行政管理權，將不屬于行政管理的其他不動產物權變動的登記事項轉移給登記科。對原有不動產登記部門的可用資源 (如不動產登記材料等)、人才資源 (經過考核篩選的原有人力資源)以及在實踐中不斷積累的經驗等都可以分門別類地轉移和繼承給新設立的不動產登記科或不動產管理科，以更好地利用資源，減少損失。

這樣做的好處有:第一，可以解決不動產登記機構“多部門登記、多級登記”的現象，實現不動產登記統一性的原則，結束不動產重復登記的現象，解決各登記機關權限不清的問題。第二，將不動產登記科與不動產管理科分開設立可以解決不動產登記與行政管理部門職權相結合的問題。不動產登記科專司不動產歸屬和變動等事項，具有物權公示性，符合了物權法的原理。不動產管理科則專司不動產行政統計管理事項，實現了國家對不動產物權的監管職能。第三，這個設置既滿足了對土地、房屋、水利、森林、草原等不同不動產進行物權登記與行政管理的需要，也滿足了對不動產進行市場交易的需求。這樣不僅有利于國家對不動產方面的宏觀調控，也提高了不動產交易的效率，有利于建立良性的交易市場。最后，將不動產登記機關設立在縣一級是由于分級管理的模式不利于登記機關對登記申請的審核，也不利于當事人進行申請登記，而設立在縣一級這種便利是非常明顯的。

(四)設立時必須注意的幾個問題

1．要明確不動產登記機構的職權和職責。根據《物權法》及相關法理可以得出不動產登記機構的職權應包括:①審查權。登記工作人員對申請人提供的材料進行實質審查的權利。②調查權。登記工作人員可以對申請人進行詢問或在必要時進行實地查看的權利。③決定權。根據審查的結果給予登記或不登記的權利。

不動產登記機構的職責包括:①對申請人提供的材料依法進行審查。②及時、準確地辦理登記。③及時頒發權屬證書。④當發生登記錯誤或異議登記、變更登記的情形時，及時通知相對人。

2．要建立從業資格和職業準入制度。登記機構統一以后必須保證登記人員的專業素質能滿足登記工作的需要。登記工作者要具有從事登記服務工作應具備的專門登記知識，以滿足不同登記的需要。不動產登記局應制定嚴格的考核要求以錄取人員，而且在一定時期內還要進行再次考核。登記工作人員還需具有良好的職業道德素質，以提高不動產登記的水平。

3．要根據《物權法》的規定及物權原理建立統一的不動產登記程序制度。只有不動產登記程序的統一，不動產登記局才能進一步制定其內部程序，才能有序地進行不動產登記，提高不動產登記機構的辦事效率，節約登記成本。

4．要建立不動產登記信息的公開查閱制度。

不動產登記的目的就是公示，不動產權屬登記的一個重要作用是公示作用。這樣可以使雙方或多方的不動產交易公開化、透明化，更好地保護交易各方的利益，穩定市場秩序。

5．要建立不動產登記局的責任賠償制度。若是由于登記錯誤、遺漏而給權利人造成損失，則不動產登記局應當承擔其應有的責任，對受損權利人進行賠償。登記局在承擔賠償責任后可以對有過錯的登記工作人員進行追償。建立不動產登記責任賠償制度可以保證登記的公平、公正，以便提高登記工作人員的水平。

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