刑法分則條文中“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性犯罪構(gòu)成要件研究——以司法實踐將綜合性要件轉(zhuǎn)化為單一性要件的需求為視角

陸建強(qiáng)

在我國刑法分則罪刑式條文的許多罪狀中，存在“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等類似的規(guī)定，行為人的行為只有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的程度，才能構(gòu)成犯罪。“情節(jié)嚴(yán)重”不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個綜合性的構(gòu)成要件。可以認(rèn)為，這種“情節(jié)嚴(yán)重”屬于犯罪構(gòu)成的綜合性要件。1含有該類綜合性要件的罪狀與其他罪狀在構(gòu)成犯罪的條件方面存在一定的區(qū)別，如在某些犯罪的罪狀中，行為除了具備罪狀所規(guī)定的行為方式外，只需具備某個單一要件就能構(gòu)成犯罪，如刑法第131條重大飛行事故罪罪狀規(guī)定：“航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴(yán)重后果的。”還如在某些犯罪的罪狀中，犯罪行為只要具備罪狀所規(guī)定的行為方式，而不需同時具備其他要件就構(gòu)成犯罪，如刑法第263條搶劫罪規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的。”對于后兩種罪狀的表述方式，因為其或者為單一要件，或者在客觀行為方式外不需再具備其他要件，故對于司法實踐來說相對比較容易把握和認(rèn)定。但對于含有綜合要件的罪狀而言，由于其具體內(nèi)容并不明確，且在刑法分則的罪狀中出現(xiàn)較為廣泛，因此研究其種類、功能以及具體含義，對于司法實踐而言就顯得尤為必要。

一、刑法分則條文中“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件的形式和性質(zhì)

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件的形式

在刑法分則中，作為犯罪構(gòu)成要件的綜合性要件以三種形式出現(xiàn)。一是以單一的“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件，在分則條文中該類綜合性要件最為廣泛，其涉及的犯罪共計約70余個。二是以單一的“情節(jié)惡劣”為構(gòu)成要件，如刑法第255條規(guī)定的打擊報復(fù)會計、統(tǒng)計人員罪、第260條規(guī)定的虐待罪、第261條的遺棄罪、第293條尋釁滋事罪第一款第二項等。這類情節(jié)一般以特定自然人的人身為侵害對象，以危害他人生命健康的動機(jī)、手段、方式、程度為情節(jié)要件的內(nèi)容。2三是采用與單一要件并列的綜合性要件，如刑法第158條虛報注冊資本罪罪狀為：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。”此外還有刑法第159條虛假出資、抽逃出資罪，第160條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，第217條的侵犯著作權(quán)罪，第268條聚眾哄搶罪等。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件的性質(zhì)

我國相對早期的一些觀點認(rèn)為，像“情節(jié)嚴(yán)重”這樣的綜合性要件不應(yīng)屬于具體犯罪的構(gòu)成要件。如認(rèn)為，定罪情節(jié)不是犯罪構(gòu)成要件，而是從犯罪構(gòu)成基本要件的程度上把握成立犯罪的條件。犯罪構(gòu)成要件把握的是構(gòu)成犯罪的面，犯罪情節(jié)把握的是構(gòu)成犯罪的度。3還有觀點認(rèn)為，當(dāng)刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪時，只是一種提示性規(guī)定，用以引起司法人員辦案時的重視，而很難說是一種構(gòu)成要件。具體理由在于以下兩點：一是犯罪構(gòu)成要件包括四個方面，還沒有人把情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的第五個方面；二是就刑法規(guī)定的眾多情節(jié)來看，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或者對象，有的屬于主體，既然犯罪構(gòu)成的四個方面都有情節(jié)，就不好把情節(jié)作為一個獨立的要件。4也有觀點認(rèn)為，行為是否構(gòu)成犯罪，取決于行為的社會危害性及其程度。情節(jié)只能衡量行為社會危害性的程度，它只起量的作用，對于犯罪的性質(zhì)不起決定作用，因而不能作為犯罪構(gòu)成的一個要件。5

然而近年來，一些學(xué)者對上述觀點提出了質(zhì)疑，如有觀點認(rèn)為作為綜合性要件的“情節(jié)嚴(yán)重”，其在具體案件中所涉及的具體情節(jié)本身就屬于犯罪構(gòu)成四個方面的內(nèi)容，因而不存在所謂的“第五個構(gòu)成要件”的問題。作為定罪情節(jié)的那些概括性因素決定著一行為能否成立犯罪，這就表明它屬于犯罪構(gòu)成的要件。如果說定罪情節(jié)不是構(gòu)成要件，但在具體定罪時卻又以之為依據(jù)，這與犯罪構(gòu)成的理論就自相矛盾，因此，這些概況性的定罪情節(jié)是表明行為社會危害性的量的規(guī)定性，是量的構(gòu)成要件。6還有學(xué)者從情節(jié)犯的角度對此進(jìn)行闡述，認(rèn)為“情節(jié)的具備，表明行為的社會危害性已達(dá)到成立犯罪既遂所需要的程度。既然情節(jié)犯的情節(jié)影響犯罪的成立，那么情節(jié)實際上就屬于情節(jié)犯具體犯罪構(gòu)成的綜合性的量的構(gòu)成要件因素”；7“在刑法理論上，情節(jié)犯是指以一定的嚴(yán)重或者惡劣之情節(jié)作為構(gòu)成必備要件的犯罪”。8

筆者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件應(yīng)屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，理由有如下三點。其一，“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”確實是對具體危害行為的社會危害性在量方面提出的要求，但行為的社會危害性只有在量的方面達(dá)到一定的程度才能實現(xiàn)質(zhì)的轉(zhuǎn)變，即從一般的社會危害性行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镄袨椋摇扒楣?jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的內(nèi)容在具體案件中往往直接體現(xiàn)為犯罪構(gòu)成要件四個方面的內(nèi)容，并未獨立于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容之外，因此從犯罪構(gòu)成的實質(zhì)角度考慮，“情節(jié)嚴(yán)重”類的綜合性要件也應(yīng)屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。其二，從分則條文罪狀的規(guī)定形式上看，“情節(jié)嚴(yán)重”類的綜合性要件本身就是作為定罪條件規(guī)定在刑法條文中的，且有時還和“違法所得數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”等并列，既然這些單一性要件屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，那與其并列的綜合性要件就沒有理由不屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。其三，將其作為構(gòu)成要件的內(nèi)容也有利于其功能的發(fā)揮，對此筆者將在下文闡述。

二、刑法分則條文中“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件的功能

對“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件的功能，有學(xué)者從不同角度進(jìn)行了闡述，如有學(xué)者認(rèn)為：“現(xiàn)實生活中有許多行為，雖然在一般情況下其社會危害性還沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，卻又難以通過強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成的某一方面的具體內(nèi)容或者增加某一具體要素來使之達(dá)到這種程度，或者不能預(yù)見所有情節(jié)嚴(yán)重的情況而無法做出具體規(guī)定，或者雖能預(yù)見但需做冗長的表述，使刑法喪失簡短價值，于是立法者做出了一個綜合性規(guī)定，‘情節(jié)嚴(yán)重’便認(rèn)定為犯罪，否則不以犯罪論處。”9此外，還有學(xué)者從司法實踐的角度認(rèn)為：“情節(jié)犯所具有的靈活性與實用性，不僅使得司法者根據(jù)案件的實際情況作出決斷成為可能，而且，它使得我國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展具有賴以生存的土壤和更為廣闊的空間。”10還有學(xué)者將“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件視為“開放性的犯罪構(gòu)成要件”，并認(rèn)為“情節(jié)犯立法模式與罪刑法定原則的明確性并無不可調(diào)節(jié)的沖突，它實際上是現(xiàn)代法治條件下立法權(quán)與司法權(quán)妥協(xié)的產(chǎn)物”。11此外還有學(xué)者從刑事政策的角度對“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件的意義進(jìn)行闡述，認(rèn)為：首先，情節(jié)犯的立法宗旨符合我國基本刑事政策在定罪上的區(qū)別對待原則；其次，情節(jié)犯體現(xiàn)了我國基本刑事政策寬嚴(yán)相濟(jì)的基本精神；再次，情節(jié)犯符合刑事政策靈活性的基本要求；最后，情節(jié)犯反映出刑事政策開放性的特點。因此，從刑事政策的精神和內(nèi)容上看，它與我國基本刑事政策一脈相承，可以說是我國刑事政策法制化的集中體現(xiàn)和重要途徑。12

筆者認(rèn)為，罪狀中“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件確實存在著內(nèi)涵和外延比較模糊的問題，在司法實踐中往往難以準(zhǔn)確、統(tǒng)一的把握，故有學(xué)者提出“從消極意義而論，情節(jié)犯的規(guī)定是迫不得已的，是立法粗疏的一種表現(xiàn)”。13但在目前情況下，“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件在刑法分則罪狀中仍然具有一定的功能和意義，并具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件可使刑法條文表述更為簡潔，并對刑法處罰范圍進(jìn)行一定的提示和限制

當(dāng)危害行為本身的社會危害性尚未達(dá)到犯罪程度，而其他能夠體現(xiàn)行為具有嚴(yán)重社會危害性的構(gòu)成要件又不能一一羅列時，以“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件作為體現(xiàn)行為社會危害性量的要求，明顯可以起到簡化罪狀用語的價值。如根據(jù)2002年全國人大常委會關(guān)于刑法第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪的解釋，其罪狀中作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”情形包括：（1）被執(zhí)行人隱藏、轉(zhuǎn)移、故意毀損財產(chǎn)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（2）擔(dān)保人或者被執(zhí)行人隱藏、轉(zhuǎn)移、故意毀損或者轉(zhuǎn)讓已向人民法院提供擔(dān)保的財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（3）協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（4）被執(zhí)行人、擔(dān)保人、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人與國家機(jī)關(guān)工作人員通謀，利用國家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（5）其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的情形。此外，以“情節(jié)嚴(yán)重”綜合性構(gòu)成要件作為區(qū)分罪與非罪的界限，還要求司法者必須充分衡量已經(jīng)符合具體犯罪基本形式的行為，在整體上是否已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，從而決定該行為是否構(gòu)成犯罪。如《治安管理處罰法》第45條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（二）遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的。”而我國刑法第260條虐待罪規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第261條遺棄罪規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”顯然，認(rèn)定虐待罪、遺棄罪與一般虐待、遺棄行為的區(qū)別時，必須要根據(jù)具體案件充分考慮“情節(jié)惡劣”的內(nèi)容和程度。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件作為一種開放性的構(gòu)成要件，可以使立法和司法活動之間保持一定的張力

開放性構(gòu)成要件的積極意義在于“既提供了形式法治國及形式罪刑法定所要求的法律形式主義，又因其一定的模糊性和概括性給法官留下一定的裁量余地，而與實質(zhì)法治國及實質(zhì)罪刑法定相一致。它正是配合罪刑法定主義由形式到實質(zhì)的發(fā)展而推陳出新的刑法構(gòu)成要件規(guī)定方式，與罪刑法定主義具有內(nèi)在統(tǒng)一的深厚哲理基礎(chǔ)”。14在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的背景下，“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件的這一功能更具有實際意義，可使司法權(quán)和司法活動能根據(jù)社會發(fā)展和具體案件情況進(jìn)行靈活處理，也有利于相應(yīng)刑事政策的貫徹實施。如1998年最高人民法院在《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，將刑法第217條侵犯著作權(quán)罪中作為該罪構(gòu)成要件的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”解釋為具有下列情形之一的行為：（1）因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一的；（2）個人非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在一百萬元以上的；（3）造成其他嚴(yán)重后果的。而2004年最高人民法院與最高人民檢察院根據(jù)司法實踐對該類案件的處理情況，在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，將該罪“有其他嚴(yán)重情節(jié)”所包括的情形進(jìn)行了一定的調(diào)整和補(bǔ)充，即具有下列情形之一的行為屬“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的范圍：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；（2）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在一千張（份）以上的；（3）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。此外，需要說明的是，在目前情況下為了避免由于綜合性構(gòu)成要件內(nèi)容模糊而導(dǎo)致定罪標(biāo)準(zhǔn)隨意的消極作用，對“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件的具體標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中往往是由最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋以及一些地方性司法規(guī)定予以明確的。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件的內(nèi)容確定以及與單一性要件的關(guān)系

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件的內(nèi)容確定

如上所述，罪狀中作為構(gòu)成要件的綜合性要件是指罪狀中出現(xiàn)的諸如“情節(jié)嚴(yán)重的”、“情節(jié)惡劣的”等規(guī)定的犯罪中，行為人的行為除了符合該罪狀規(guī)定的行為方式以外，還必須符合“情節(jié)嚴(yán)重的”、“情節(jié)惡劣的”的條件，才能構(gòu)成犯罪，因為其是成立犯罪所必須具備的要件，同時其內(nèi)容又要通過分析具體案件的全部情況進(jìn)行綜合判斷，故稱其為罪狀中作為構(gòu)成要件的綜合性要件。如刑法第216條假冒專利罪罪狀為：“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的”，其中的“情節(jié)嚴(yán)重”就屬于作為構(gòu)成要件的綜合性要件。而刑法第125條第1款非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪罪狀規(guī)定為：“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”在該罪的加重情節(jié)中雖然也出現(xiàn)了“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，但顯然不屬于作為構(gòu)成要件的綜合性要件。

對于罪狀中“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件內(nèi)容的確定，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)注意以下幾條：一是按照有關(guān)法律規(guī)定認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重；二是按照有關(guān)司法解釋認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重；三是按照司法實踐經(jīng)驗如數(shù)額、主觀惡性、行為方式、客觀后果等進(jìn)行認(rèn)定。15該觀點基本上概括出了“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件內(nèi)容的確定方法，在司法實踐中對該類綜合性要件的內(nèi)容如有關(guān)法律規(guī)定、司法解釋沒有明確的，司法者就要運用當(dāng)然解釋、目的解釋以及體系解釋等解釋方法進(jìn)行確定。這里需要說明的是“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性構(gòu)成要件內(nèi)容應(yīng)包括哪些內(nèi)容，目前比較有代表性觀點認(rèn)為：“‘情節(jié)’是指行為過程中影響行為的法益侵犯性與行為人主觀罪過性的各種情況，如法益的性質(zhì)、行為的方法、行為的對象、行為的結(jié)果、行為人的故意、過失內(nèi)容、動機(jī)與目的等，但不應(yīng)包括行為前后的表現(xiàn)。”16如刑法第293條尋釁滋事罪第1款第3項規(guī)定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的；”對于如何理解該項規(guī)定中的“情節(jié)嚴(yán)重”，司法實踐中的相關(guān)規(guī)定認(rèn)為：“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，具有下列情形之一的，屬于‘情節(jié)嚴(yán)重’：（1）致人輕微傷的；（2）多次或者針對多人強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，數(shù)額在1000元以上的；（3）強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用老人、孕婦、未成年人、殘疾人財物的；（4）強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，數(shù)額在1萬元以上的，或者造成他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額3000元以上的；（5）造成被害人精神失常、自殺的；（6）造成社會秩序嚴(yán)重混亂的。”但在一些對“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋中也出現(xiàn)了一些與犯罪行為本身沒有關(guān)系的內(nèi)容，如上述最高人民法院在《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，將“因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一的”，解釋成為刑法第217條侵犯著作權(quán)罪中“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形之一。筆者認(rèn)為，這類規(guī)定往往是基于刑法以外的目的設(shè)定，即控制風(fēng)險的社會公共政策需要而設(shè)置的犯罪成立條件，是刑法責(zé)任主義原則的例外。現(xiàn)代社會的刑法既要恪守刑事責(zé)任原則，以保障國民自由與安全，又要根據(jù)控制風(fēng)險的需要，合目的、有節(jié)制地對刑事責(zé)任基本原則創(chuàng)設(shè)必要的例外。因此，在司法實踐中基于對公共和刑事政策的考慮，設(shè)置該類規(guī)定，如以立法或者司法解釋等正式形式出現(xiàn)，筆者也基本持肯定態(tài)度。

（二）刑法分則條文中“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件和單一性要件的關(guān)系

在刑法分則的罪狀中，除了對基本犯罪行為方式進(jìn)行描述的內(nèi)容外，與綜合性要件相對應(yīng)的就是單一性要件，如刑法第132條鐵路運營安全事故罪規(guī)定：“鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運營安全事故，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”該條文中“造成嚴(yán)重后果”就屬單一性要件。但綜合性要件與單一性要件的區(qū)分在有些情況下也是相對的，如刑法第131條重大飛行事故罪規(guī)定：“航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成飛機(jī)墜毀或者人員死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑。”相對于“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件，“造成嚴(yán)重后果”應(yīng)屬于單一性要件，但相對于該罪加重法定刑的單一性條件“造成飛機(jī)墜毀或者人員死亡的”而言，“造成嚴(yán)重后果”又具有綜合性要件的性質(zhì)。

在刑法分則條文中把“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件與單一性要件結(jié)合使用更為科學(xué)。在罪狀中綜合性要件和單一性要件各有其利弊。卡爾·恩吉施認(rèn)為：“一般條款（包括綜合性要件）的真正意義在于立法領(lǐng)域。由于其很大的普適性，一般條款可能使一大組事實構(gòu)成無漏洞的和有適應(yīng)能力的承受一個法律結(jié)果。列舉法總是遭受著殘缺不全的和‘暫時的’掌握法律材料的危險。這一危險在使用一般條款中將被避免。為此必須容忍另一危險。……因為一般條款總是同時是不確定的或規(guī)范性的或具有裁量意義的。”17因此，對立法和司法活動而言，最好的方法莫過于充分發(fā)揮二者的優(yōu)勢，而盡量避免其劣勢。對此，卡爾·恩吉施提出：“至此所引用的例子也可能給我們以教益，即一般條款與列舉方法在法律材料中并非總是排斥的，而是它們也可以相互補(bǔ)充。……一個特別值得推薦的列舉方法與一般條款的結(jié)合，是所謂的示例方法。”18在我國刑法分則條文的罪狀中，以示例法將綜合性要件和單一性要件并用的情形并不少見。如刑法第155條虛假出資、抽逃出資罪規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。”顯然這種立法例比單獨采用綜合性要件或單一性要件更為全面和科學(xué)。對此我國也有學(xué)者提出“采用德國刑法中經(jīng)常運用的‘例示法’，由司法工作人員根據(jù)例示的情形判斷其他沒有例示的情形是否屬于‘情節(jié)嚴(yán)重’或者‘情節(jié)特別嚴(yán)重’，是比較理想的立法例”。19

在司法實踐中有待于通過類比單一性要件、解釋、判例等方式將綜合性要件轉(zhuǎn)化為單一性要件。在司法實踐中，司法人員對于“情節(jié)嚴(yán)重”類綜合性要件的具體內(nèi)容必須做出判斷，在該判斷過程中除了以一般民眾的價值觀為基礎(chǔ)外，其中一項非常重要的方法就是對相關(guān)分則條文罪狀中的單一性要件的內(nèi)容進(jìn)行歸納和整理，以此可以有效地明確相關(guān)綜合性要件的內(nèi)容。但同時要注意“概括性定罪情節(jié)是刑法規(guī)范對該種犯罪某一方面或者某幾方面犯罪事實的高度概括和科學(xué)抽象，至于其具體內(nèi)容，必須根據(jù)現(xiàn)實案情，結(jié)合已經(jīng)明確的其他犯罪構(gòu)成要件，才能加以確定，表明情節(jié)的主客觀事實情況不再包含已經(jīng)明確的充實其他犯罪構(gòu)成要件的事實”。20如2004年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第5條規(guī)定：“以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額較大’；具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在一千張（份）以上的；（三）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。”

在我國目前的司法實踐中，對于罪狀中的綜合性構(gòu)成要件內(nèi)容的確定在許多情況下還依賴于立法、司法解釋和一些地方性的規(guī)定，這是在我國目前司法環(huán)境下不得不接受的現(xiàn)實情況，但筆者認(rèn)為對于該綜合性要件的具體內(nèi)容，通過最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布一些典型的、有指導(dǎo)意義的判例進(jìn)行明確，也不失為一種較好的方式。因為“刑事判例是對錯綜復(fù)雜案件的具體分析和對刑事法律規(guī)范作出的合理解釋和運用，有助于司法實踐部門從中得到啟迪，準(zhǔn)確把握刑事法律規(guī)范的精神實質(zhì)。這樣一來，對于情節(jié)犯這類概括性規(guī)定，司法人員就有了具體案例作為參考標(biāo)準(zhǔn)，不會隨心所欲自由解釋，較好的保證刑事法律適用的統(tǒng)一性”。21

注：

1、9、16、19張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第224頁，第224頁，第230頁，第242頁。

2、20金澤剛：《論定罪情節(jié)與情節(jié)犯》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。

3敬大力：《正確認(rèn)識和掌握刑法中的情節(jié)》，《法學(xué)與實踐》1987年第1期。

4高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第82頁、第84頁。

5趙炳壽：《刑法若干理論問題研究》，四川大學(xué)出版社1992年版，第348頁、第351頁。

6劉艷紅：《情節(jié)犯新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期。

7王志祥：《情節(jié)犯基本問題研究》，《保定學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。

8、15陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第259頁，第261-262頁。

10李翔：《情節(jié)犯的犯罪構(gòu)成理論意義》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2006年第4期。

11、21劉守芬：《情節(jié)犯及相關(guān)問題研究》，《法學(xué)雜志》2003年第9期。

12李翔：《刑事政策視野中的情節(jié)犯研究》，《中國刑事法雜志》2005年第6期。

13陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第710頁。

14劉艷紅：《刑法類型化概念與法治國原則之哲理》，《比較法研究》2003年第3期。

17、18[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第153頁，第151頁。