減輕處罰情節的甄別提取——以體系建構為視角

蔡偉文

《刑法修正案（八）》盡管在原刑法第63條規定的基礎上進一步明確了減輕處罰情節的涵義，即“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”，但這并非是對減輕處罰情節本質屬性的界定，而只是就減輕處罰情節的效能及其限度所作的規范指引。既然什么是減輕處罰情節，具有怎樣的要素結構，如何與其它從寬處罰情節鑒別區分，刑法規范都未予明示預設，那么面對多功能法定從寬處罰情節時，審判人員該如何甄別提取減輕處罰情節，必然難以明辨決斷。究其根由，乃是我國刑法規范關于減輕處罰情節的體系建構局限。

一、表象化的體系建構

我國刑法規范關于減輕處罰情節的體系建構可大致歸納為如下幾個方面。

其一，由刑法第63條第1款規定的法定減輕處罰情節和刑法第63條第2款規定的酌定減輕處罰情節形成二元架構。根據適用權限的不同，法定減輕處罰情節又分設為應當減輕處罰情節與可以減輕處罰情節二元類型，且均交由審判庭抉擇適用；酌定減輕處罰情節的甄別適用，則須報請最高人民法院核準裁定，故被稱之為特別減輕處罰情節。

其二，根據刑法第63條和《刑法修正案（八）》第5條的規定，減輕處罰情節是指應當或可以在法定刑以下判處刑罰的從寬處罰情節。若法定刑有數個量刑幅度，則應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。以此，既區別于只能在法定量刑幅度的范圍內判處刑罰的從輕處罰情節，也區別于因犯罪情節輕微而不需要考慮法定刑幅度范圍的免除處罰情節。也就是說，減輕處罰情節具有引起法定刑幅度范圍適用變更的量刑效能。

其三，無論是在總則或分則規范中，還是在立法或司法解釋中，除極少數法條單獨配置減輕處罰功能外，從寬情節主要采用從輕、減輕、免除處罰并列選取的配置模式，以至于審判人員對從寬情節的功能選擇擁有較大的自由裁量權，進而在從寬情節中甄別提取減輕處罰情節的適用規則，很難有所定型。

要言之，我國刑法規范關于減輕處罰情節的體系建構主要是圍繞類型、效能、配置三方面外顯因素創設生成。由于缺乏對減輕處罰情節屬性、要素、結構等本體內容的規制確立，體系建構的空心化、表象化特征赫然凸顯，減輕處罰情節的甄別提取至今仍是一個量刑活動中的模糊地帶。

（一）類型建構局限

我國刑法規范關于減輕處罰情節“法定與酌定”、“應當與可以”的二元類型架構，不是立足于揭示其本質屬性或實體要件的角度，而是立足于單純的規范表現形式或適用效力予以類型設置與劃分，這無疑造成減輕處罰情節的甄別提取只能更多地依賴規范設定、經驗把握，抑或政策權限，而喪失了其本然旨趣。

首先，減輕處罰情節“法定與酌定”的二元類型設置，使得在規范形式上大量散見的酌定減輕處罰情節難以獲得與法定減輕處罰情節同等的適用地位，因而原本復雜多樣，難以窮盡其詳的酌定減輕處罰情節被日益“期望”走向法定化的演進之路。這種期望不僅難以實現，還會進一步加劇酌定減輕處罰情節邊緣化的適用地位。試想單一化的法定減輕處罰情節的類型建構，何以再關注酌定減輕處罰情節的存在與必要？此外，盡管刑法第63條第2款規定，人民法院有權根據案件的特殊情況，酌情決定減輕處罰情節的甄別提取，這有利于拓展酌定減輕處罰情節的適用機會，可問題在于，究竟哪些情況屬于所謂案件的特殊情況，既未明示列舉，也未概括預設，加上為此設定的程序過于嚴格，導致真正上報最高人民法院核準裁定的酌定減輕處罰案件寥寥無幾。1

其次，減輕處罰情節“應當與可以”的二元類型設置與劃分，使得后者難以獲得與應當減輕處罰情節概率相當的適用機會，以致時常淪為司法自由裁量的便宜工具或柔性手段，也為案外異質因素的不當介入大開方便之門。2盡管基于規范本意，可以減輕處罰情節并非“可以適用，也可以不予適用”的任意性情節類型，在通常情況下，其基本含義乃為“一般應當適用”。也就是，從有利于被告的適用原則，在通常情況下，對可以減輕處罰情節都應當充分考慮并盡可能予以適用。3且一經適用，其與應當減輕處罰情節并無本質差別，4但面對我國刑事司法裁判說理制度的不夠健全，面對可以減輕處罰情節本身所具有的授權性特征，審判人員因個人好惡或受其它因素的干擾影響而任意排斥該類情節應然適用的現象，仍不能得到有效避免。

故筆者認為，盡管當前仍有諸多觀點在極力主張酌定減輕處罰情節的法定化，可以減輕處罰情節的權利化等制度取向，以極力補救兩類減輕處罰情節適用不足或取舍不當的現實狀況，但由于減輕處罰情節“法定與酌定”、“應當與可以”的二元類型立法模式，以相應的體系架構做了明確標識，仍不能企及酌定減輕處罰情節、可以減輕處罰情節取得與法定減輕處罰情節、應當減輕處罰情節相同的適用地位。更何況酌定減輕處罰情節本身所具有的寬泛性、零散性特征，可以減輕處罰情節本身所具有的授權性、便宜性特征，也在客觀上造成了自身相比法定減輕處罰情節、應當減輕處罰情節具有較為弱勢的適用條件，處于相對劣勢的適用局面。因此，只要拘囿于現行的二元類型體系架構，不論主張怎樣的制度取向或意圖采取怎樣的制度修繕，都不可能從根本上改變酌定與可以減輕處罰情節適用不利的客觀狀況，更不可能以此形成減輕處罰情節甄別提取的定向規則。

（二）效能建構局限

我國刑法規范以是否能夠引起法定刑幅度范圍的適用變更為依據，鑒別區分減輕處罰情節與其它從寬處罰情節的量刑效能，雖有助于明確減輕處罰情節的效能范圍與限度，卻不利于減輕處罰情節的效能發揮與運作。

首先，以法定刑幅度范圍的適用變更為依據，對減輕處罰情節所作的量刑效能厘定，畢竟是一種抽象的規范設定。既未緊密結合減輕處罰情節在刑事個案中的具體情狀表現，也未剖析、彰顯減輕處罰情節對刑罰裁量的實效過程，因此，又可謂一種對減輕處罰情節所作的空間效能厘定。它不僅難以準確反映減輕處罰情節的本體效能屬性及其實踐特征，也難以為減輕處罰情節的甄別提取提供可資操作的實證指引。例如，某甲在犯罪之后隨即自首，依法可以獲得從輕或者減輕處罰，但對其自首情節究竟是認定為從輕處罰情節，還是減輕處罰情節，倘若僅憑減輕處罰情節的空間效能厘定，顯然無從著手評價。

其次，以法定刑幅度范圍的適用變更為依據，對減輕處罰情節所作的量刑效能厘定，實質是對其量刑效能所作的一種結果限定，由此，不僅使減輕處罰情節的量刑效能發生質的改變，從本體意義、方法意義上的量刑減輕變成了規范意義、結果意義上的量刑限定，更使減輕處罰情節的量刑效能實證運作及其技術方法的演進應用變得不再重要，甚至失去了存在的價值與意義，5因而，不可避免地將減輕處罰情節的量刑效能運作引向法定刑空間形式的機械與教條運作，6以至于減輕處罰情節的甄別提取不是取決于刑事個案的罪責輕重，也不是取決于自身的具體情狀表現，而是最終取決并受制于法定刑幅度范圍的空間設置。

最后，以法定刑空間效能為依據，據此確立減輕處罰情節的規范含義，不僅犯有“以事物的功能定義替代事物的屬性定義”這種以偏概全的邏輯錯誤，7而且明顯有悖減輕處罰情節體系建構的邏輯進路。也就是說，只有先行厘定了減輕處罰情節的規范含義，才可能進而規制與確立減輕處罰情節的量刑效能及其適用的空間界域。

（三）配置建構局限

我國刑法規范中除極少數單獨設立的減輕處罰情節之外，主要采取與其它從寬處罰情節并列選取的配置模式。這一模式表面上考慮各從寬處罰情節的屬性相同，量刑階梯性遞減，可以為刑事個案中的某一從寬處罰事由提供多種功能以供選擇，以體現刑罰個別化原則的適用要求，實則混淆各從寬處罰情節的量刑效能差別，徒增某一從寬處罰事由系屬功能的甄別提取困惑。

首先，這一配置模式與我國刑法規范關于各從寬處罰情節的量刑效能設定產生直接沖突，從而形成體系建構的二律背反。依照我國刑法規定，從輕處罰情節是在法定刑幅度范圍以內判處刑罰，減輕處罰情節是在法定刑幅度范圍以下判處刑罰，免除處罰情節與法定刑幅度范圍根本無關。既然彼此的量刑效能各異，那么何以并列選取？反之，既然可以并列選取，那么何以量刑效能各異？

其次，對刑事個案中的某一從寬處罰事由，予以多功能并列選取的配置模式，只能是一種抽象假設。事實上，刑事個案中的某一從寬處罰事由一經呈現，其系屬類型與量刑效能即已確定，不可能同時存在多種功能可供選擇。換言之，在刑事規范設定中，由于對從寬處罰事由的具體情狀無從確定，其系屬類型與量刑效能只可能是或然待定，當然應予多種功能供選擇，但落實到刑事個案，任何從寬處罰事由的存在，其具體情狀都是明確肯定的，其系屬類型與量刑效能也就隨之明確肯定，因而只能進行單一功能的確定選擇，由此，才有往返于事實與規范，進行甄別提取的實證必要。更何況，即使沒有這一立法配置模式，各從寬處罰情節也照樣可以根據自身在刑事個案中的具體情狀表現，通過一定的量化評價標準，找尋到與之對應的功能檔次，從而實現其甄別提取。

正是由于類型、效能、配置三方面外顯因素的體系建構局限，使得減輕處罰情節的甄別提取總是受制于規范的形式設定，且受制于規范的解讀分歧，而不得不最終委付于經驗推定或估推裁量。這不僅令情節適用難以邁入形式與實質兼容并蓄、規范與實證交相配合的應然進路，量刑活動亦與公正價值目標漸行漸遠。

二、責任主義改造與修繕

所謂責任主義，是指“沒有責任就沒有犯罪，責任是犯罪的成立條件；沒有責任就沒有刑罰，責任是刑罰的量定基礎”這一刑法基本觀念。8就責任與量刑而言，責任主義不僅意味著責任是刑罰的量定基礎，是刑罰的上限，禁止刑罰的嚴厲超過責任的程度，而且意味著責任是刑罰裁量的媒介，影響責任的因素即為影響刑罰的因素。由此，減輕處罰情節作為反映犯罪人的行為責任或人格責任的主客觀事實情況，對犯罪人的刑罰裁量必然產生重要影響。既然減輕處罰情節作為責任與刑罰的共同影響因素，作為從責任到刑罰的有機聯結，就應在責任主義的指導之下進行體系建構，在責任主義的檢視之下進行體系的改造與修繕。

首先，基于責任主義立場，減輕處罰情節之所以需要從刑事個案中諸多的主客觀情狀事實中甄別篩選出來，并提取為一種具有特定屬性意義、具有特定量刑效能的規范事實，就在于減輕處罰情節除自身所呈現的反映犯罪人的行為責任或人格責任趨輕的主客觀情狀事實之外，還承載著特定的刑法規范目的，以此表明減輕處罰情節是事實要素與規范要素的雙面統一，兼具事實與規范雙重屬性。

就減輕處罰情節的事實要素而言，一方面具有反映犯罪人的行為責任或人格責任趨輕的事實體征要素，即關于減輕處罰情節的本體要素、質的要素；另一方面具有反映犯罪人的行為責任或人格責任明顯趨輕的事實表征要素，即關于減輕處罰情節的程度要素、量的要素。前者與其它從寬處罰情節完全相同，后者則成為與其它從寬處罰情節的區別所在。

就減輕處罰情節的規范要素而言，一方面具有使犯罪人的主客觀責任所對應的基準刑應然獲得從寬處罰的規范預設目的，即有關減輕處罰情節的目的要素；另一方面具有使犯罪人的主客觀責任所對應的基準刑獲得較大比例量刑寬宥調節的規范設定效能，即有關減輕處罰情節的效能要素。前者與其它從寬處罰情節完全相同，后者則成為與其它從寬處罰情節的區別所在，故形成減輕處罰情節事實與規范要素的雙面統一，內外競合。

由此可見，與其它從寬處罰情節的要素結構對比，減輕處罰情節主要在于事實要素的情狀表征與規范要素的效能程度不同。或者說，各從寬處罰情節的要素結構之間其實只存在量，而不存在質的差別。從這個意義上說，從輕處罰情節也可謂一種減輕處罰情節，或至少可稱之為一種廣義上的減輕處罰情節。亦由此可見，在刑事個案中，對減輕處罰情節的甄別提取實際就是關于從輕與減輕處罰情節的要素結構對比。因而，可以采取要素解構的方法予以鑒別對比。其一，減輕處罰情節通常表現為犯罪人主觀與客觀雙重責任因素的趨輕情狀，從輕處罰情節則通常表現為犯罪人主觀或客觀單一責任因素的趨輕情狀。例如，犯罪中止與犯罪未遂。之所以對前者通常甄別提取為減輕處罰情節，對后者通常甄別提取為從輕處罰情節，就在于前者相比既遂狀態無論是就犯罪人的主觀罪過，還是就犯罪人的客觀危害，均已趨輕，而后者相比既遂狀態僅呈現客觀危害的趨輕。其二，減輕處罰情節通常表現為犯罪人的人格責任已呈現較為明顯的趨輕變化，足以使其罪行所造成的法益侵害得到完全或大部分恢復；從輕處罰情節通常表現為犯罪人的人格責任僅呈現部分的趨輕變化，只能使其罪行所造成的法益侵害得到局部還原或部分修復。例如，犯罪后努力與被害人達成和解，使被害人的補償要求得到全部或大部分實現的，通常甄別提取為減輕處罰情節；犯罪后僅為被害人的補償要求作出一定努力的，通常甄別提取為從輕處罰情節。其三，減輕處罰情節通常表現為犯罪人的行為責任與人格責任雙重責任的趨輕變化，從輕處罰情節通常表現為犯罪人沒有行為責任的趨勢變化，而僅具有人格責任的趨輕變化。例如，犯罪未遂，又投案自首的，通常甄別提取為減輕處罰情節；犯罪后自首且退賠、退臟的，通常甄別提取為從輕處罰情節。其四，減輕處罰情節通常表現為犯罪人的行為責任具有較為明顯的主觀寬憫事由，從輕處罰情節通常表現為犯罪人的行為責任僅具有較為一般的主觀寬憫事由。例如，對防衛過當、避險過當、大義滅親等行為責任中的正當主觀動機或目的，通常甄別提取為減輕處罰情節；對因被害人過錯、犯罪人經濟拮據或不良境遇所導致的消極主觀動機或目的，通常甄別提取為從輕處罰情節。

遺憾的是，我國刑法規定及其修正條款均過于關注從輕與減輕處罰情節的規范要素差別，而疏忽了更為基本、更顯重要的事實要素區分，以至于從輕與減輕處罰情節的量刑效能設定只能局限于規范層面的形式表述，而難以展開實證運作。換言之，任何從輕與減輕處罰情節的量刑效能設定，都意在其量刑效能的實證發揮，都需要首先根據自身在刑事個案中的具體情狀，基于事實要素所呈現的量的特征，才能予以準確評價與合理賦權，才能展開對基準刑一定比例的寬宥調節，獲得相應的調節結果。只有對基準刑的調節結果明顯有悖應然適用的法定刑幅度范圍，才有必要動用刑法關于從輕與減輕處罰情節的量刑效能設定予以調節結果的檢視與限制，從而實現從輕與減輕處罰情節的鑒別區分。

此外，我國刑法規定及其修正條款還忽略認知從輕與減輕處罰情節之間只存在量而不存在質的要素結構差別，以至于排斥兩者之間完全可能基于事實要素量的情狀特征變化而相應引起的規范要素效能的程度變化，進而使得數個從輕處罰情節在并存之時難以實現向單個減輕處罰情節的突破轉變，這不僅有悖質量互變的哲學定律，在從輕與減輕處罰情節之間人為地設置一道巨壑鴻溝，而且直接造成刑法規范的內在沖突，導致司法適用的混亂與困惑。按照我國刑法第62條的規定，從輕處罰情節只能在法定刑幅度范圍以內判處刑罰，即便存在數個從輕處罰情節，也只能在法定刑幅度范圍以內予以較大比例的從輕處罰，而不允許拓展延伸為減輕處罰，但按照我國刑法第63條第2款的規定，又允許根據案件的特殊情況，報請最高人民法院核準裁定，對犯罪人適用減輕處罰。所謂案件的特殊情況，就可能包括了多個從寬情節因附在某一情節上產生減輕處罰效果的情形。

既然數個從寬處罰情節的量刑效能發揮已經等同于單個減輕處罰情節的量刑效能發揮，甚至可能超過單個減輕處罰情節的量刑效能發揮，那么將其合并認定為單個減輕處罰情節又何嘗不可。更何況還可以實際彰顯減輕處罰情節本身所蘊涵的有利于被告人的適用理念與規則，以此鼓勵犯罪人在犯罪之后盡可能地積極減少或彌補犯罪損害。對此，《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》）就量刑情節的效能運作明顯有所改進。其一，在量刑步驟中指出：具有多個量刑情節的，根據各個量刑情節的調節比例，采取同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節的調節比例，對基準刑進行調節。其二，在量刑方法中指出：（1）量刑情節對基準刑的調節結果在法定刑幅度內，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應當減輕處罰情節的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑；（2）量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下，具有減輕處罰情節，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節的，可以確定法定最低刑為宣告刑。言下之意，從輕與減輕處罰情節的甄別提取，首先進行的是事實效能的實證運作，即暫且不論從輕與減輕處罰情節的規范效能設定，也暫且不論從寬處罰情節的并存個數，先就刑事個案中各個從寬處罰情節的具體情狀表現予以準確評價與合理賦權，確定各自對基準刑的調節比例，再采用同向相加的方法對基準刑調節運算。其次才進行規范效能的檢視運作，即根據我國刑法規范關于從輕與減輕處罰情節的規范效能設定，以其應然適用的法定刑幅度范圍對應比照各個從寬處罰情節對基準刑的調節結果，如果位于法定刑幅度范圍以內，則表明各從寬處罰情節的量刑效能為從輕處罰，理應分別認定為從輕處罰情節；如果位于法定刑幅度范圍以下，則表明各從寬處罰情節的量刑效能為減輕處罰，理應合并認定為減輕處罰情節。也就是說，對刑事個案中的數個從寬處罰情節究竟是分別認定為從輕處罰情節，還是合并認定為減輕處罰情節，只有經過事實效能與規范效能的雙重運作，才能最終判斷各個從寬處罰情節的系屬類型。因此，刑事個案中的數個從寬處罰情節即便在形式上各自表現為數個從輕處罰情節，也完全可能基于事實要素量的變化而引起規范要素效能的變化，進而突破演變為單個減輕處罰情節，直接發揮減輕處罰效能。

然而，令人費解的是，《量刑指導意見》并未將量刑情節的事實效能運作貫徹到底，即一方面重視事實效能的實證運作，彰顯事實效能的基礎與先決性地位，另一方面又將事實效能的實證運作最終屈從于規范效能的檢視運作，即便數個從寬處罰情節對基準刑的調節結果位于法定刑幅度范圍以內，也依然可以憑借數個從寬處罰情節中具有所謂的法定“應當減輕處罰情節”，而徑直在法定最低刑以下判處刑罰；即便數個從寬處罰情節對基準刑的調節結果位于法定刑幅度范圍以下，也依然可以憑借數個從寬處罰情節中僅有所謂的法定“從輕處罰情節”，只能以法定最低刑作為宣告刑，而不論所謂的“應當減輕處罰情節”或“從輕處罰情節”在刑事個案中具有怎樣的具體情狀表現，能夠賦權多大比例的寬宥調節效能，對基準刑的調節結果實際如何，導致事實效能的實證運作隨時可能受制于規范效能的形式設定而前功盡棄。可見，對從輕與減輕處罰情節的甄別提取及其效能運作，不僅需要注重雙重效能的互補運作，更需要注重區分雙重效能的主從地位，確實彰顯事實效能的基礎地位，發揮其對刑罰裁量的先決性作用，除非對基準刑的調節結果明顯有悖罪刑均衡適用原則，否則，不受規范效能的設定限制與結果檢視的約束影響。

其次，基于罪刑均衡原則，減輕處罰情節之所以被刑法規范賦予較大比例的寬宥調節效能，就在于提示裁判者充分注意到減輕處罰情節對犯罪人所犯罪行的社會危害或人身危險已產生較大程度的趨輕變化，因而，在堅持對犯罪人的基本罪責予以“同罪同刑、等量等罰”的基礎上，對犯罪人的基本罪責所對應的基準刑可予以較大比例的修正調節。至于如何具體賦權，由于我國刑法規范未予明確規定，一直以來，法官主要是在限制減輕的觀念支配下，以具體犯罪的法定刑幅度設置以及減輕處罰情節與其它從寬處罰情節并列選取的多功能配置為考量依據，確定減輕處罰情節在不同情形下所具有的不同程度效能。例如，凡犯罪之法定最高刑為無期徒刑或死刑的，為避免出現減幅過大的情況，可將減輕適用的刑種和刑期限制于法定最低刑以下一格以內；凡犯罪之法定最低刑低于7年有期徒刑的，一般不應限制減輕適用的刑種和刑期范圍；屬“從輕、減輕或者免除處罰”，“減輕或者免除處罰”多幅度情節配置的，如果確定為減輕處罰的，其減輕幅度可以考慮大一些；屬“從輕或者減輕處罰”多幅度情節配置的，如果確定為減輕處罰的，其減輕幅度可以考慮小一些。9但顯然，這種限制減輕的觀念方法仍只是就減輕處罰情節的量刑效能程度所作的不同情形擬定，并非是針對減輕處罰情節的量刑效能調節比例所作的量化評定，況且將限制減輕的考量依據只是建立在具體犯罪的法定刑幅度范圍設置以及各從寬處罰情節的多功能配置基礎之上，而不是旨在針對減輕處罰情節在刑事個案中的各種情狀表現具體評價，無疑會脫離減輕處罰情節的客觀實際，難以實現其量刑效能的精確運作，加上受制于具體犯罪的法定刑幅度寬窄設置以及各從寬處罰情節過于寬泛的功能檔次配置，一些具有相似效能程度的情節在減輕力度上處于隨意浮動的狀態，這勢必影響到這類情節量刑效能調節比例及其趨輕指標體系的系統建立。對此，《量刑指導意見》在吸收各地人民法院量刑規則的基礎上，根據“實證分析為主，兼顧邏輯推導，并通過實證檢驗的方法”10試圖通過確定個案常見情節的調節比例推動量刑情節效能的個別化與精確化運作，只是《量刑指導意見》同樣依然未能系統地解決從輕與減輕處罰情節量刑效能的鑒別區分及其調節比例的層階設置。“最高法院規則的特點在于：它并不區分所謂的從輕、減輕，而僅僅是簡潔地就不同的量刑事實確定其對基準刑的影響比例。也就是說，在決定某一特定量刑情節究竟應該是減少基準刑的10%還是20%甚至60%，使得其初步量刑結果可能高于或者低于法定最低刑時，完全不考慮情節的功能，也就意味著在這個階段，對于某一特定情節究竟是從輕還是減輕，完全是盲目的。從輕、減輕情節僅僅在限制整體調節后的宣告刑能否低于法定最低刑這一問題上具有意義，它并不具備獨立的適用性。這就更意味著，僅僅等到最后宣告刑確定時，由于當中存在著減輕情節，法官才知道自己是在做減輕處罰。但是在存在兩個以上可以減輕處罰的情節，即便到那時，法官也不知道自己究竟是根據哪個特定的減輕情節，來作出減輕處罰處理的。顯然這一做法，是一種精確的估推”。11這表明在規范量刑之當下，法官仍然未能擺脫以往綜合估推的裁量色彩。

那么，面對我國刑法規范關于從輕與減輕處罰情節的體系障礙與建構局限，究竟應當如何量化評定從輕與減輕處罰情節量刑效能的調節比例呢？筆者認為，除非進行較為徹底的體系改造與修繕，并在進一步明確主旨觀念的指引下，通過從輕與減輕處罰情節的本體構造揭示及其規則方法的預設，系統梳理從寬處罰情節的類型、效能與配置，尤其是要強調減輕處罰情節二元類型的調整重構、事實與規范效能的雙重互補運作以及單一化的處罰功能配置，并立足于減輕處罰情節具體情狀表現的獨立與客觀評價，否則，在現行體系建構的背景下，期盼通過某一種量化擬定方法，就預期實現從輕與減輕處罰情節量刑效能的準確評價與精確賦權，實屬奢望。何況，在刑事個案中，并非所有的量刑情節都能予以量化評價，尤其是那些大量散見的酌定處罰情節，授權斟酌的可以減輕處罰情節，本身就屬于例外情形或不確定狀態，也缺乏賴以恒定的參照物或比較物，在適用過程中又存在著諸多復雜因素的介入影響。更何況，任何量化擬定方法，都不可能脫離情節的立法理念、規范設定及其實踐規則而設計出一套量化方法，故從輕與減輕處罰情節量刑效能調節比例的量化評定，關鍵不在于何種量化評定方法的遴選引入，不在于調節比例的量化評定究竟應追溯到怎樣的精確程度，而在于量化評價理念、規則與方法的相互協調與共同演進。即：（1）旨在樹立如何才能逐步破解以往綜合估量法的量化評價理念，從而使量化評定方法的目標與方向清晰明確；（2）旨在為減輕處罰情節的具體情狀表現如何才能相對客觀、獨立地量化評價提供一套簡便易行的量化評價規則，從而使量化評定方法的設計與演進遵章可循，避免過于繁瑣復雜，喪失其本來的實用性。

再者，基于刑罰報應與刑罰預防的主從關系立場，減輕處罰情節之所以對犯罪人的基本罪責所對應的基準刑產生較大程度的寬宥調節影響，就在于減輕處罰情節往往既反映犯罪人的行為責任趨輕，也反映犯罪人的人格責任趨輕，是一種雙重責任的趨輕。或者說，即便只有行為責任或人格責任的單一趨輕，也往往表現為數個行為責任因素或數個人格責任因素的趨輕，進而使得犯罪人的基本罪責發生明顯改變，需要相應引起基準刑的較大調整變化。因此，在對犯罪人的基本罪責予以刑罰基本報應的基礎上，還須考慮刑罰預防的目的與必要，以此彰顯減輕處罰情節相比從輕處罰情節具有更大刑罰寬宥效能的內在原由及其演進動力。

由此，責任減輕處罰情節與預防減輕情節的應然劃分，是進一步貫徹體現責任主義旨趣及其刑罰報應與刑罰預防主從關系立場的題中之義。責任減輕處罰情節作為反映犯罪人的行為責任明顯趨輕的情狀事實，是以犯罪人的基本罪責所對應的基準刑為基點發揮量刑調節影響，因而，是促成基準刑向責任刑的轉換根據。預防減輕處罰情節作為反映犯罪人的人格責任明顯趨輕的情狀事實，是以責任減輕處罰情節對基準刑的刑量調節影響所產生的責任刑為基點發揮刑量調節影響，因而，是促成責任刑向預防刑的轉換根據。由于責任減輕處罰情節是旨在針對基準刑的寬宥調節，預防減輕處罰情節是旨在針對責任刑的寬宥調節，因此，“必須明確責任減輕處罰情節與預防減輕處罰情節的關系，既不能將兩者等量齊觀，也不能將兩者總合考慮”。12即只有在基準刑確定的前提下，才能考慮責任刑；只有在責任刑確定的前提下，才能考慮預防刑，進而通過責任減輕處罰情節與預防減輕處罰情節所處的不同量刑階段，所針對的不同寬宥調節對象，以及所發揮的不同寬宥調節效能，依序實現對犯罪人刑罰裁量的漸次降低。

同樣的問題在于：如何針對責任減輕處罰情節與預防減輕處罰情節的不同寬宥調節效能予以調節比例的科學合理賦權。筆者認為，在立足于量化評價理念、規則與方法協調演進的前提下，可以借鑒英美、大陸法系有關國家關于減輕處罰情節量刑效能較為合理的調節比例設定，并結合《量刑指導意見》關于常見量刑情節的調節比例幅度范圍設定，以刑罰報應與刑罰預防的主從關系立場為考量依據，將責任減輕處罰情節對基準刑的調節比例設定在1/2-1/3之間較為適宜，將預防減輕處罰情節對責任刑的調節比例設定在1/4-1/6之間較為適宜。即責任減輕處罰情節對基準刑的寬宥調節效能最多不能大于基準刑本身量刑的一半，預防減輕處罰情節對責任刑的寬宥調節效能又最多不能大于責任刑本身量刑的一半。因此，即使沒有責任減輕處罰情節，僅具有預防減輕處罰情節的情形，其對基準刑的調節效能可視同為對責任刑的調節效能，其對基準刑的調節比例依然設定在1/4-1/6之間。由此，責任從輕處罰情節與預防從輕處罰情節的調節比例就宜分別設定在1/6-1/12，1/12-0的范疇之間，進而建立從輕與減輕處罰情節，責任減輕處罰情節與預防減輕處罰情節之間層階遞減、比例有序的趨輕指標體系。當然，這種趨輕指標體系仍只能是一種原則性的量化設定。在面臨數個從輕處罰情節、數個減輕處罰情節或數個從輕與減輕處罰情節同案并存的情形時，需要對各個從輕或減輕處罰情節的調節比例采取同向相加的適用方法，因而，極有可能導致各種情形的調節比例之和均突破上述關于減輕處罰情節調節比例的最大量化設定（對基準刑1/2的調節比例），也必須堅持刑罰報應與刑罰預防的主從關系立場，控制在這一最大量化設定的調節比例之下予以刑罰減輕裁量。可見，原則性的量化設定，既旨在為從輕與減輕處罰情節的量刑效能發揮提供簡便易行的量化運作，更旨在為從輕與減輕處罰情節的量刑效能發揮擬制必要的空間界域，于此范圍內再授予法官斟酌考慮各種難以量化或不可量化的因素賦權。這與法定刑對減輕處罰情節的規范效能設定如出一轍，但有所不同的是，由于是結合從輕與減輕處罰情節自身的具體情狀表現所作的量化設定，因而，更顯客觀、獨立與準確。

還須提及的是，由于免除處罰情節并非一種嚴格意義上的量刑情節，不僅需要以從輕或減輕處罰情節為適用前提，而且不具體涉及法定刑幅度范圍的適用考量，因此，與從輕或者減輕處罰情節實際不可能存在并列選取的配置情形，也就沒有必要與從輕或者減輕處罰情節進行并列選取的甄別討論與實證探究。

三、體系建構的應然進路

至此，為實現從輕與減輕處罰情節的甄別提取，減輕處罰情節體系建構的應然進路可以從以下幾方面入手。

（一）二元類型的調整重構

首先，取消減輕處罰情節“法定與酌定”，“應當與可以”的二元類型設置，將法定減輕處罰情節調整為普通減輕處罰情節，除保持在刑法規范中的明示預設外，還須充分體現“有輕則輕”、“輕則必減”13的應然適用規則，對法定減輕處罰情節中的“應當與可以”減輕處罰情節不再作適用權限上的區分，而賦予同等的適用地位與適用效力，只是需要進一步明確兩者有所不同的適用規則，使法官的刑罰自由裁量不是立足于對兩者適用權限上的區分，而是立足于兩者在適用規則上的不同。這樣，既能更好地彰顯減輕處罰情節的本質屬性，也能進一步清晰明確其類型細分的原由根據。

其次，將酌定減輕處罰情節作為普通減輕處罰情節的特殊、例外情形而相應調整為特別減輕處罰情節，可以在刑法規范中例示預設，也可以在刑法規范中概括預設，但必須重視其實體要件的鑒別把握，而盡可能地淡化程序控制。即對刑事個案中呈現的某一從寬處罰事由是否甄別提取為特別減輕處罰情節，不僅取決于該從寬處罰事由具有不同于普通減輕處罰情節的特殊例外的具體情狀表現，更取決于該從寬處罰事由業已符合減輕處罰情節的本質屬性及其要素結構。即使該從寬處罰事由在刑法規范中未予例示預設，也能憑借其實體要件特征，即“根據案件的特殊情況，依法判處法定最低刑仍嫌過重”14予以等置適用，進而得以甄別提取。亦由此可見，對減輕處罰情節的甄別提取除了與從輕處罰情節進行廣義類型的鑒別區分之外，實際就是關于普通減輕處罰情節與特別減輕處罰情節狹義類型的鑒別區分。

此外，為精確體現減輕處罰情節的量刑效能及其內在演進過程，還有必要在普通減輕處罰情節與特別減輕處罰情節二元類型調整的基礎上，各自對減輕處罰情節再予以責任減輕處罰情節與預防減輕處罰情節的二元類型細分，以滿足減輕處罰情節在不同量刑階段，針對不同量刑對象，發揮不同量刑效能的科學實證需要。

（二）雙重效能的互補運作

鑒于減輕處罰情節是本體事實效能與規范設定效能的有機統一，就必須改變我國現行刑法規范關于減輕處罰情節規范設定效能的片面建構局限，致力于事實與規范雙重效能的互補運作。對（本體）事實效能而言，是旨在針對犯罪人的基本罪責所對應的基準刑予以量刑的減輕調節，因此，重在實證方法、實證過程的應用演進：（1）根據減輕處罰情節的系屬類型及其具體情狀表現，予以量刑效能的客觀、獨立與準確評價；（2）在對量刑效能評價的基礎上，合理確定對基準刑的調節比例；（3）通過對基準刑的減輕調節運算，獲得具體明確的刑量調節結果，并有待規范設定效能的結果檢視。對規范（設定）效能而言，由于減輕處罰情節的事實效能發揮及其實證運作不僅受制于自身的具體情狀表現，還可能受制于基準刑的輕重與否，受制于司法裁量的體制與機制，審判人員的經驗與技能，以及社會異質因素的各種復雜影響，因此，不可避免地需要針對減輕處罰情節的事實效能發揮及其實證運作是否確實符合減輕處罰情節的本質屬性及其效能程度予以規范效能的結果檢視。

由此，某一減輕處罰事由的本體事實效能發揮即使受制于某些外在因素的影響，其量刑調節結果仍位于應然適用的法定刑幅度范圍以內，也可以基于減輕處罰情節的規范設定效能，使其在應然適用的法定刑幅度范圍以下判處刑罰。反之，對于那些并不符合減輕處罰情節的本質屬性及其效能程度而貌似減輕處罰情節的從輕處罰事由，即使因其數個調節比例的同向相加而使基準刑的量刑調節結果位于應然適用的法定刑幅度范圍以下，也只能予以數個從輕處罰情節的規范設定效能檢視，并只能以法定刑幅度范圍的最低刑作為其刑罰裁量。

然而，以應然適用的法定刑幅度范圍以下的適用界域作為減輕處罰情節的規范設定效能及其結果檢視，亦不無異議。有觀點認為，減輕處罰情節的本體事實效能畢竟從根本上取決于自身的具體情狀表現，取決于對犯罪人基本罪責的明顯趨輕降低。若以應然適用的法定刑幅度范圍以下的適用界域作為減輕處罰情節的規范設定效能及其結果檢視，無疑會使減輕處罰情節的效能取向明顯偏頗，導致減輕處罰情節本體事實效能的實證發揮還得最終受制于規范設定效能的結果檢視與限制。15為此，在強調減輕處罰情節雙重效能互補運作的基礎上，還須進一步明確互補運作的主從區分，立足于以本體事實效能的實證發揮為運作主體和重心，再輔之以規范設定效能的結果檢視與限制。惟有如此，才可能避免減輕處罰情節作為一種客觀實在的具體情狀事由失去其本來面目而演變為一種純粹的規范適用與調控。

（三）單一化的功能配置

從輕與減輕處罰情節不具有質的差別，只具有量的差別，免除處罰情節又非一種真正意義上的量刑情節，各從寬處罰情節無論采取怎樣的多功能配置模式，無論按照怎樣的先后排列順序擇取適用，具體到某一刑事個案，其量刑功能都是唯一且確定的，因此，完全可以采取像我國刑法規范“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰”這樣單一化的功能配置。在我國《刑法修正案（八）》中也開始對這種單一化的功能配置有所拓展體現，“犯罪人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”。即使對某一從寬處罰情節難以預見其所造成的社會危害情況予以單一化的功能配置，也可以明確授權司法裁量根據刑事個案的具體情況徑直予以單一化的功能選擇。

倡導單一化的功能配置，其刑法意義在于以下兩方面。第一，突顯各從寬處罰情節的同質屬性和具體情狀表現，并以其影響社會危害的趨輕降低程度作為量刑差別的主要判斷標準，避免將”從輕、減輕、免除處罰的功能都集中在一個情節上，造成法律規定的量刑檔次過多，賦予法官的裁判自由權過大，導致不同法官對相同案情、相同從寬處罰情節的功能選擇大相徑庭而引發量刑結果的嚴重失衡”。16第二，有利于避免和解決多個從寬處罰情節并存競合時的適用困惑，各個從寬處罰情節只需根據各自的具體情狀表現予以單一化的功能選擇，再通過與趨輕指標體系的層階對應，分別確定各自對基準刑的調節比例，采取同向相加的適用方法予以刑量調節。

由此，“應當確定新的‘刑之減輕’的規定方法”，17凡是對刑事個案的基本罪責所對應的基準刑能夠產生寬宥調節效能的從寬處罰事由，不論是從輕，還是減輕處罰事由，都歸屬為量刑之減輕的功能范疇，都統稱為減輕處罰事由，“至于說減輕到什么程度，是法定刑幅度范圍之內，還是法定刑幅度范圍之外，則取決于刑之減輕事由的情狀本身”，18在此范疇內才有必要區分設立不同情狀類型的減輕處罰事由，并通過彼此之間趨輕降低指標體系的科學合理建立，據以賦權不同的寬宥調節比例及其量刑效能，進而形成減輕處罰事由（情節）類型、效能、配置三方面外顯因素的建構統一。

注：

1張軍等：《刑法縱橫談》，法律出版社2003年版，第369頁。

2社會異質因素，是指從量刑社會學模式角度考察，影響案件量刑差異程度的各種社會結構因素，包括被害方與被告方的社會結構因素，支持者與干預者的社會結構因素，以及法官自身的社會結構因素。案件社會結構因素的異質性往往是導致量刑失衡的根本原由。參見汪明亮：《定罪量刑社會學模式》，中國人民公安大學出版社2007年版，第29-44頁。

3馮衛國、王志遠：《刑法總則定罪量刑情節通釋》，人民法院出版社2006年版，第10頁。

4林維：《論量刑情節的適用和基準刑的確定》，《法學家》2010年第2期。

5、17、18張淼：《減輕處罰的含義與適用芻議》，《刑法實踐熱點問題探索》，中國人民公安大學出版社2008年版，第316頁，第317頁，第317頁。

6法定刑空間形式，是指由刑法明文規定的，一個具有特定上下限度和寬窄幅度的法定刑刑種或刑期結構及其相互之間的數量關系和排列位置。參見趙廷光：《量刑公正實證研究》，武漢大學出版社2005年版，第14-15頁。

7施榮根等：《法律專業普通邏輯》，浙江人民出版社1986年版，第39頁。

8、12張明楷：《責任主義與量刑原理》，《中外法學》2010年第12期。

9、15趙秉志、彭新林編著：《量刑情節與量刑方法專題整理》，中國人民公安大學出版社2009年版，第50頁，第51頁。10熊選國主編：《量刑規范化辦案指南》，法律出版社2011年版，第286頁。

11林維：《論量刑情節的適用和基準刑的確定》，《法學家》2010年第2期。

13是筆者針對“必輕從優”處理原則所提出的補充或擴張。在減輕處罰情節中，不論是何種形式類型或情狀表現，都應當充分考慮和盡可能予以適用。減輕處罰情節只有形式上的區分，并無實質上的差別。

14在1979年刑法第59條第2款就有所規定。此外，可借鑒我國臺灣地區“刑法”第59條規定，“犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。”日本刑法也有類似規定。

16胡學相：《量刑情節的立法完善》《人民司法》1995年第4期。