試論程序瑕疵用人單位規章制度的效力判定*

沈同仙

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215021）

最高人民法院近期公布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第七條共分二款對用人單位規章制度的法院適用作了規定。其第一款規定：“勞動合同法施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項，未經勞動合同法第四條規定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”其第二款為：“已經勞動合同法第四條規定的民主程序，且該規章制度或者重大事項內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”該規定具有如下含義：第一，用人單位規章制度（以下簡稱規章制度）如果沒有經過《勞動合同法》第四條規定的民主程序，即使規章制度的內容合法、合理，且勞動者已經知曉，也不能作為法院審理勞動爭議案件的依據。換言之，未經過民主程序的規章制度自始無效。第二，法官在適用規章制度的時候，首先要審查的是規章制度是否經過法律規定的民主程序。第三，規章制度要成為法院審理勞動爭議的依據必須同時具備三個條件：一是經過民主程序，二是內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，三是已經向勞動者公示或者告知。這三個條件缺一不可，缺少任何一個條件，都會產生規章制度不能作為法院審理勞動爭議案件的依據，即自始無效的后果。法學的一般理論表明，內容違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗中有關禁止性、效力性強制規范的規章制度無效，這是不言而喻的。值得探討和研究的是，如果內容合法僅違反民主程序或者公示程序即存在程序瑕疵規章制度是否一律自始無效。《征求意見稿》不僅在第七條第二款中使用“且”、“并”等連接詞將《勞動合同法》第四條對規章制度制定的程序性要求與內容合法的要求等量齊觀，而且就規章制度違反民主程序而無效之規范在第一款作了專門規定，似乎在向外界釋放出強烈的規章制度“程序瑕疵=自始無效”信號。那么，《征求意見稿》對程序瑕疵規章制度的效力判定是否適當呢？本文從《勞動合同法》關于規章制度的制定程序強制性規范性質、蘊含的制度利益以及司法實踐的可操作性等方面加以分析。

一、規章制度制定程序的法律規定屬于授權性強制規范

規章制度是由用人單位制定的旨在保障勞動者行使勞動權利和履行勞動義務的規則。規章制度從其誕生的那天起，其效力問題就一直被人們關注并引起爭議。中外學者試圖以規章制度的性質為視角創設其效力來源的理論進路，但由于國內外學者對規章制度的性質眾說紛紜，至今沒有形成通識。1現要想在經營權說、契約說、集體合意說、法規范說、根據二分說等等學說之間做出肯定的選擇，是很困難的，因為它們所表達的都是處于無法縮小的對立和無法消除的矛盾狀態之中的規章制度所具有的各種部分。各國在立法實踐和司法實務上，也均沒有明確主張采用哪一學說，只是學者通過對相關判例的分析將它歸納到某一學說中。2無論何種學說都無法否認的是，指引勞動者行使勞動權利和履行勞動義務是規章制度在現實經濟中存在的內在理由。規章制度“其內容無非系雇主基于債權人之地位，對受雇人履行債務時之‘指示’而已，在有勞動契約的情形下，工作規則已無規范效果，最多只有事實上的意思通知之效力”。3因此，用人單位制定規章制度的行為本質上仍然屬于民事法律行為。我國《勞動合同法》第四條第二款和第四款分別對用人單位制定規章制度需要履行的民主程序和公示、告知程序作了規定，即“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”；“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”。其中，法條用語使用了“應當”來表示其強制性規范條款的性質。那么，違反程序要求的規章制度是否一定就無效呢？按照《征求意見稿》第七條的規定，答案似乎是肯定的，但這并不符合現代民法關于民事行為無效的原理。“近年來，我國學界圍繞著《民法通則》第55、58條有關法律行為不得違反‘法律’規定，以及合同法第52條有關合同不得違反‘法律、行政法規的強制性規定’的規定，形成一股研究熱潮。”4現有的研究一再表明違反強制性規范的法律行為并非必然無效。因為強制的理由多種多樣，既有民法內部強制目的上的差異，也有民法外強制目的的差別；并且，強制的程度上也存在許多不同。這些來自不同方向上的基于不同理由和不同強度的強制，其內部的差異性，就必然要求與強制性規范違反行為相配合的效力規范是多元化的，而不是簡單和機械的有效與無效，以更好地配合強制性規范目的的實現。5而民法內的強制性規范是在私法自治理念相關的規范特征基礎上被提出來的，主要考慮的是民法基本制度的安定性、當事人之間利益關系的平衡，特別是為了對弱者利益的保護以及維護社會公共道德等而設置的規范。6在這些強制性規定中，有些只是起到為當事人設定一般性義務的作用，有些純粹是為了保護特殊場合下的一方當事人的利益，有些是為了法律制度上要求的需要。所以強制性規定的違反并不必然導致對民事行為效力的絕對否定。7在絕對或完全無效外,針對違反強制性規定的行為,還可使其向后無效、部分無效、可撤銷直至有效。正如德國拉倫茨教授指出的那樣：“如果法律基于法律行為的內容或者法律行為實施的特定情況禁止某些特定的法律行為，也就是說，嘗試著阻止這些法律行為的實施，因為法律認為這些行為是有害的，或者基于其他原因不承認這些行為，則討論法律禁止規定是很有意義的。某些強制性的法律條款不屬于法律禁止的范疇，因為這些強制性的法律條款通過規定當事人只能選擇特定的、法律所規定的法律類型和行為類型，或者通過對當事人根據私法自治建立的法律關系進行具體規定，從而限制私法自治的適用范圍。”8因為法律并不想阻止這類法律行為的實施，而更多的是希望對這類法律行為實施的可能性在范圍上進行一般的限制，從而更好地引導這些法律行為。9因此，在《德國民法典》中，“應當”、“不應”、“不得”、“不能”等表示強制性規范的“應為條款”是有特定含義的，違反“應為條款”而實施的法律行為不是完全無效，而是有效，作為制裁手段則在多數情況下采取的僅僅是由違法者對受害者進行賠償損失。10

按照民事強制性規范理論，我國《勞動合同法》第四條第二款、第四款規定的規章制度制定應當履行的民主程序和公示程序，可以確定為一種“賦權性規范”或者稱“授權性規范”，因為立法者完全沒有禁止用人單位一定“行為”的意思，是法律對制定規章制度的“授權”規定，而需要履行“民主程序”和“公示”程序正是“授權”的界限，是從“授權”角度禁止的一種強制性規范。對《勞動合同法》第四條第二款和第四款中的“應當”，應從權限規范意義上去理解。違反這樣的強制規范與違反法律意在直接否定或者阻止當事人實施的法律行為的禁止性強制規范不同，它并不能導致法律行為的當然完全無效。它需要法律適用者理解該強制規范的目的,權衡各相關法益,以決定是否賦予違反強制規范行為以完全無效外的其他效果。《征求意見稿》將違反民主程序或者公示程序的規章制度規定為一律不能作為法院審理勞動爭議的依據的解釋顯得有些簡單和草率，也不符合授權性強制規范的效力理論。

二、規章制度制定程序的制度利益及其對效力判定的影響

制度利益是指法律制度所追求的或者凝集的價值，也是法律規范所追求的目的。“價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的最反復無常的關系調整或行為安排，在其背后總有各種相互沖突和相互重疊的利益進行評價的某種準則。”11而法律適用的主要方法就是去發現法律背后的原因利益。12如果我們不理解法律規定用人單位制定規章制度應當履行民主程序和公示、告知程序的制度利益，就不能正確領會和貫徹規章制度程序性強制規范的立法意圖。最高人民法院的司法解釋只有在確立了與法律規定背后隱含的制度利益相一致的穩固的、包含價值導向的原則時,才具有合理性和權威性。

我國規章制度是由工作規則演變而來。對規章制度制度利益的理解離不開工作規則產生的社會基礎。在現代勞動生產中，企業之規模漸趨龐大，企業受雇人數超過一定比例者，雇主為提高生產管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，通常定有共同適用之規則，使受雇人一體遵循，此即工作規則。131959年國際勞工組織ILO特別委員會報告書將工作規則表述為：供企業之全體從業人員或大部分從業人員適用，專對或主要對就業中之從業人員行動有關的各種規則。14在集體協商制度較為發達的國家，勞動基準等由集體合同約定，勞動規章制度的內容幾乎只關注企業紀律、工作作業秩序。15而在我國，規章制度的內容在經歷了從1982年《國有企業獎懲條例》規定的以職工獎懲為核心的勞動紀律到1994年《勞動法》規定的為保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務各種規則的全面拓展后，實際上已經成為涵蓋用人單位制定的所有與勞動有關的各種制度的代名詞，16《勞動合同法》延續了《勞動法》的這一思路。由此，我國法律對規章制度規定的制度利益不再僅停留在傳統工作規則關注的“從業人員的行動規則”上，而是將涉及勞動者勞動權利的行使規則也囊括其中。我國《勞動法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”《勞動合同法》第四條第一款也作了相同的規定。“保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”既是規章制度的制定宗旨也是其制度利益所在。從種屬關系上看，《勞動合同法》第四條第二款規定的規章制度制定的民主程序和第四款規定的公示告知程序應屬于第一款的下位制度，這為我們理解和解釋該條第二款、第三款和第四款的制度利益設定了必要的限度和范圍。即要求規章制度制定履行民主程序以及公示，是為了更好地實現“保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”的規范目的。

（一）“合理性”是制定規章制度履行民主程序的核心制度利益

《勞動合同法》第四條第二款對規章制度需要履行的民主程序作了規定，“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”。如果我們對“經職工代表大會或者全體職工討論”、“提出意見和方案”以及“協商”理解為勞資雙方的“共議”沒有異議，那么“平等協商確定”就可能產生勞資雙方“共決”抑或用人單位“單決”兩種不同的觀點。而對規章制度制定需要經過的民主程序是“共議單決”還是“共議共決”的不同認識，直接影響對法律制度安排價值的不同理解。“共議單決”意味著在規章制度的制定中，勞動者享有參與、討論、提出建議或者意見的權利，用人單位享有最終是否采納、吸收意見以及決定規章制度的權利。在“共議單決”下，如果用人單位在制定規章制度中欠缺法律規定的民主程序，屬于程序瑕疵，不應直接導致規章制度的無效。而“共議共決”意味著勞資雙方的協商一致為規章制度生效的必要條件之一，未經雙方的合意，用人單位單方面制定、修改的規章制度不發生法律效力。事實上，由于《勞動合同法》第四條中含糊不清的“平等協商確定”表述，引發了我國理論界和司法實務界對規章制度民主程序的“共議單決”和“共議共決”的爭論。在《勞動合同法》剛頒布時，就有學者撰文認為，《勞動合同法》對規章制度規定的民主程序是“共議共決”。《勞動合同法》突出強調規定了用人單位制定規章制度的“勞資共決”權；勞動合同法的這一規定可以說是對用人單位人力資源工作理念具有革命性的挑戰；制定規章制度再也不只是用人單位單方的特權，而是勞資雙方的“共決權”。17“公司的勞動規章制度涉及員工的切身利益。為此，《勞動合同法》第四條明確規定，用人單位在制定、修改勞動規章制度時，應當與工會或者職工代表平等協商確定。這將意味著勞動規章的制定不再是由公司單方面說了算，而是由公司和勞動者‘公決’。”18以“勞動合同法起草小組”名義編寫的法規釋義中介紹：“雙方平等協商，是指用人單位與工會或者職工代表在平等的基礎上協商，意見達成一致后確定規章制度。”19《征求意見稿》第七條的規定的“未經勞動合同法第四條規定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”，正是延續了“共議共決”的思維脈絡。

然而，如果我們全面檢視我國法律對規章制度的規定，就難以得出上述“共議共決”的結論。首先，從我國《勞動法》和《勞動合同法》第四條規定的規章制度制定主體上看，《勞動法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”《勞動合同法》第四條第一款也作了相同的規定。這一規定表明，依法建立和完善規章制度是法律賦予用人單位的一般性義務。而用人單位要履行規章制度建設的義務，客觀上必須擁有制定規章制度的最終決定權。即用人單位對規章制度的“單決”是完成法律義務所不可或缺的。而《勞動合同法》第四條第二款對規章制度制定民主程序的規定是建立在該條第一款規定基礎之上的。其次，從我國勞動合同法立法過程中該條款的變化來看，《勞動合同法（草案）》一審稿第五條規定：“用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規定。”第五十一條規定：“依照本法應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過或者通過平等協商作出規定的事項，用人單位單方面作出的規定無效。”即《勞動合同法（草案）》第一稿非常清晰地采用了“共議共決說”，而在正式頒布的法律中，不僅將草案中的第五條表述修改為現行《勞動合同法》第四條的表述，而且刪除了原來的第五十一條“用人單位單方面作出規定無效”的規定。這足以表明立法者在規章制度制定上從采納“共議共決說”向“共議單決說”的轉變。最后，從我國其他法律法規對規章制度的規定上看，除《勞動法》和《勞動合同法》外，我國《公司法》和《工會法》對此也有規定。《公司法》第十八條第三款規定：“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”《工會法》第六條第三款規定：“工會依照法律規定通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監督。”《工會法》、《公司法》都規定工會是參與規章制度的制定，用人單位制定規章制度時要聽取工會意見，而不是需要與工會合意或者共決。如果說《勞動合同法》第四條第二款的表述含糊不清，那么，立法者在《工會法》和《公司法》中清晰地表達了勞資雙方在規章制度制定上“共議單決”的價值取向。

在“共議單決”框架內理解《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，就屬于法律對用人單位制定規章制度作出的“紀律”要求，其制度價值集中體現為“集思廣益”，即通過民主程序，可以避免用人單位“單決”可能出現的肆意，保證規章制度內容的合理性或者適當性。

（二）“知曉”是規章制度公示或者告知程序的核心制度利益

“公示”即公開展示。盡管規章制度的制定需要履行一定的民主程序，但其內容畢竟是屬于用人單位“單決”范疇。“工作規則公開揭示的目的，在于使勞工能了解雇主單方面制定之工作規則，俾能遵守、表達意見，甚或依適當管道要求修正不合理的內容。”20無論從法律邏輯還是從現實上看，都不能要求勞動者遵守一個他（她）無法知曉具體內容的規章制度。由此可見，規章制度“公示”最核心的制度利益在于讓勞動者“知曉”。我國《勞動合同法》第四條第四款對此的規定是“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”，即“告知勞動者”可以替代“公示”，因為“告知”也一樣可以使勞動者知曉規章制度的內容。既然公示的目的是讓勞動者知曉規章制度的內容，那么，能夠讓勞動者知曉的任何形式的公示都應該是法律所許可的。可以是張貼、通過網絡公布或者是在指定地點供勞動者查閱等。

（三）《征求意見稿》對程序瑕疵規章制度效力的規定超出了程序性強制規范制度利益的必要限度

既然法律限定用人單位制定規章制度需要履行程序的目的在于規章制度的合理性和讓勞動者知曉，即民主程序和公示、告知程序分別是實現規章制度內容合理和勞動者知曉的手段，那么，未履行法律規定程序而導致程序規定立法目的落空的規章制度不應具有法律約束力，但雖具有程序瑕疵卻并沒有影響程序規范立法目的成就的規章制度，仍然應該有效。

在現實中確實存在著為數不少的程序瑕疵但內容沒有明顯不合理且勞動者知曉的用人單位規章制度。例如，凌某是深圳某銀行的職員，在當班過程中，在未收到儲戶儲某現金的情況下，先后兩次在儲某提交的虛假現金繳款單的回單聯上加蓋現金收訖章和私章。該銀行制定的《員工違反金融規章制度處理暫行辦法》第八十九條第二款規定：“給沒有實際交付貨幣或者沒有足額交付貨幣的單位、個人開具存單、憑證式國庫券收款憑證或者其他存款憑證的，給予主管人員和直接責任人員解除勞動合同處分。”為此，銀行對凌某作出了解除勞動合同的決定。凌某在一審時提出，被告未對該勞動規章制度進行公示，自己不知道《員工違反金融規章制度處理暫行辦法》的內容，因此認為該勞動規章制度不具備法律效力，被告不得依據未生效的勞動規章制度對其作出解除勞動合同處理。被告解除其勞動合同的處理，構成違法解除。因此要求銀行承擔違法解除勞動合同的經濟補償金78000元和額外經濟補償金39000元。該銀行確實也無法提供公示或者告知勞動者該規章制度的證據。一審法院據此認為該銀行制定的《員工違反金融規章制度處理暫行辦法》因沒有履行公示或者告知程序而無效，判決被告某銀行支付解除勞動關系的經濟補償金78000元及其額外經濟補償金39000。該銀行不服一審判決，上訴至二審法院。二審法院認為，雖然上訴人不能舉證證明已經公示過《員工違反金融規章制度處理暫行辦法》，但是儲蓄員應當在收到儲戶的現金且當面點清的情況下才能加蓋代表銀行責任的現金收訖章和私章，是一個基本常識。凌某作為已經從事儲蓄業務工作長達五年的老員工，不可能不知道該基本常識，因此認定凌某應當知道該規章制度，駁回了凌某的訴訟請求。21上述案例中，一審法院對用人單位規章制度效力認定依據與《征求意見稿》體現的“程序瑕疵=自始無效”的規定完全一致，判決的結果不僅對用人單位不公，而且也有違公眾的社會道德觀，有悖于社會公共利益。事實上，儲蓄員應當在收到儲戶的現金且當面點清的情況下才能加蓋代表銀行責任的現金收訖章和私章，這既是一個基本常識，也是一個儲蓄員應該遵守的最基本的職業道德。我國《勞動法》第三條第二款規定，勞動者在勞動關系運行中應當履行遵守勞動紀律和職業道德的義務。據此，即使用人單位規章制度未作規定，或者規章制度雖作規定但沒有履行公示或者告知勞動者程序，作為儲蓄員的勞動者應該知曉或者已經知曉，從法律規定的規章制度需要履行“公示”或者“告知”程序的目的上來看，顯然目的已經達到，已不再有必須履行“公示”或者“告知”程序的理由。二審法院正是掌握了法律規定的規章制度“公示”和“告知”程序的核心制度利益，作出了與一審法院完全相反的判決。由此可見，《勞動合同法》第四條規定的民主程序和公示、告知程序不應該成為規章制度生效的必要條件。《征求意見稿》采取的“程序瑕疵=自始無效”規定超出了《勞動合同法》第四條程序性強制規范制度利益的必要限度。

在《勞動合同法》實施后，一些省、自治區和直轄市高級人民法院在總結勞動爭議審判實踐經驗基礎上出臺的指導意見，反映出審判實踐對程序瑕疵規章制度效力的理解。廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議制裁委員會《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第二十條第二款規定：“《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。”浙江、江蘇、湖南等省的高級人民法院以及深圳市中級人民法院也做出了類似的指導意見。雖然在文字表述上，這些“指導意見”將承認未經過民主程序但內容合法、合理，以及勞動者已經知曉的規章制度效力作為一種“例外”情況規定，但在實際處理中，“一般”與“特殊”的標準正好反過來使用，即在合法、合理，以及勞動者已經知曉的情況下，承認規章制度的效力為“一般”，而否認程序瑕疵的規章制度的效力則為“特殊”。正如上文提及的深圳銀行案件，法院在確定銀行規章制度是否能作為勞動爭議審理依據時，并沒有首先對該規章制度的制定是否經過《勞動合同法》第四條規定的民主程序進行審查，因為該規章制度不存在明顯不合理的情形。“法院通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大的效果。”22地方法院對程序瑕疵規章制度效力認定的審判實踐經驗也許可以為最高院對程序瑕疵規章制度效力判定的審視提供另一詮釋的視角。

三、程序瑕疵規章制度自始無效的規定背離現實操作可能

根據上文的分析，法院對用人單位未履行法定程序制定的規章制度不應一律判定為無效，在內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗的前提下，未履行《勞動合同法》第四條第二款規定民主程序或者第四款規定公示、告知程序的規章制度，其效力判定應視法律規定該程序蘊含的制度利益是否實現而定。規章制度只有在因未履行法律規定的程序而導致程序限定的立法目的不能實現時，即未履行《勞動合同法》第四款規定程序的規章制度因不具備“合理性”或者無法使勞動者“知曉”時才無效。值得探討的是，規章制度如果被法院認定無效，是自始無效還是向后無效？根據一般法學理論，自始無效意味著無效效力溯及既往，需要通過相互返回以回復原狀；向后無效意味著無效效力自被確認之時起向后發生，對已經履行的部分按有效處理。法學理論研究和司法實務經驗表明，對已經履行的無效規章制度不適合自始無效的效力處理。

（一）勞動關系具有的繼續性和人身性特質與自始無效處理之間的摩擦

按照王澤鑒先生對繼續性合同的界定，繼續性合同“指債的內容，非一次給付可完結，而是繼續地實現，其基本特色系時間的因素在債的履行上居于重要地位，總給付之內容系于應為給付時間之長度”。23勞動合同屬于典型的繼續性合同。在勞動合同中，勞動者的勞務給付義務和用人單位的工資支付、照顧等義務在合同期內非一次履行可以完結，需要反復進行。對于已經履行的勞動關系，規章制度已經成為這種勞動關系不可分割的組成部分。按照《征求意見稿》欠缺法律程序規章制度不能成為法院審理勞動爭議依據的規定，一旦規章制度被確認無效，就意味著該規章制度自始無效，勞動合同雙方當事人依據該規章制度已經履行的部分也應該適用雙方返還且過錯賠償。勞動者領取的工資尚可以返還，但用人單位已經使用的勞動力無法返還，過錯賠償也失去了參照標準，勞動關系人身性、繼續性的特點使其很難對勞動關系實行自始無效并溯及既往的處理方式。24“一般認為，已經履行的繼續性契約以及標的物被消費等屬于不能或不宜回復原狀的情形，不宜適用自始無效的效力判定。”25司法實踐中也有相關的判例。例如，德國聯邦最高法院在審理一項雙方當事人都違法且已經履行的非法勞工的合同中，判決合同無效，但按照有效處理。26我國《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條也規定,建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人可以請求發包人參照合同約定支付工程價款，這一解釋在本質上也是將已經履行的違法合同按有效論處。

（二）社會化大生產的有序性與規章制度自始無效處理之間的張力對抗

社會化大生產的有序性要求全體勞動者行使勞動權利和履行勞動義務要有章可循、按章辦事。而規章制度自始無效不僅對于處于爭議中的勞動者從一開始就沒有約束力，對于未處于爭議中的用人單位其他勞動者而言，也是無效的。這種“只破不立”的效力處理方式，會使用人單位全體從業人員依據該規章制度已經享有的或者將來應該享有的權利以及已經履行的或者將來應該履行的義務處于不確定的或者無所適從的狀態。“規章制度是保證社會化大生產有序進行的基本依據，一旦失效，整個社會化大生產便會陷入混亂。”27可是，社會化大生產不能因為法院對規章制度效力的認定就停頓下來，還必須不斷地進行。由此可見，《征求意見稿》的“自始無效”規定與社會化大生產的有序性之間存在著張力對抗。事實上，我國《勞動合同法》對已經付之于實施的違法規章制度的三種處理規定，體現出違法規章制度向后發生無效效力的制度安排。其一，《勞動合同法》第四條第三款規定，在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。其二，《勞動合同法》第三十八條第四項規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者個人可以行使推定解雇權，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。其三，《勞動合同法》第八十條規定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。“《勞動合同法》實際上是將規章制度違法區分為兩個層面來處理：一是整個企業的生產秩序，二是個別職工的利益受損。就前一方面而言，規章制度違法須通過勞動行政部門責令或者工會重新協商等方式，履行一定的程序予以改正，在規章制度改正之前仍然是有效的，這是一種先立后破的做法。就后一個方面而言，規章制度違法成為勞動者行使推定解雇權的一種情形，員工有權獲得經濟補償以及實際賠償。”28《征求意見稿》對程序瑕疵規章制度自始無效的規定，不僅在在實踐中不可行，而且與《勞動合同法》關于違法規章制度向后發生無效效力的規定相沖突。

四、余 論

毫無疑問，一個合法、合理且讓勞動者知曉的規章制度對勞動者具有約束力，應該成為法院審理勞動爭議案件的依據。在規章制度內容不違法和公序良俗的前提下，僅違反程序要求的規章制度是否有效，需要結合法律規范本身特性和潛藏在法律規定背后的制度利益作出判定，而不能簡單地將程序瑕疵規章制度與無效劃等號。如果一味否定未履行《勞動合同法》第四條規定程序規章制度效力，就可能將內容合法、合理且勞動者知曉的規章制度排除在有效范圍外，其結果不僅沒有實現法律規定的民主程序的制度利益，也可能與《勞動合同法》規定的規章制度是為了保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務的宗旨相違背，甚至會導致勞動合同法律制度根本價值實現的受阻。正如有人指出的那樣：“我們現狀當中存在大量的企業，自身嚴格依照法律規定制定出的較為科學的勞動規章制度，在訴訟中由于程序違法被認定為無效，從而導致許多勞動者惡意鉆法律漏洞，謀取經濟賠償。同時企業目身管理制度受到沖擊，在沒有清晰具體的法律可依的情況下苦于無法找到制定具合法性的企業勞動規章制度，耗費大量制定成本的同時還遭受到一定的訴訟損失。這種現象的存在無疑會造成《勞動合同法》與社會經濟發展需要的不融合，導致企業發展受阻，影響國家經濟進步。”29

注：

1 日本勞動法學界從戰前到戰后爭論不休，各家理論豐富并陳，共有“四派十三家”之多，是日本勞動法學界最重要的爭論點之一。參見劉志鵬：《論工作規則之法律性質及其不利益變更之效力》，臺北元照出版有限公司2000年版，第263頁。我國臺灣學者楊通軒將有關學說歸納為契約說、法規范說、集體合意說、根據二分說和定型化契約說。參見楊通軒：《工作規則法律性質之探討》，載《勞動法裁判選輯》（三），臺灣勞動法學會編，臺北元照出版有限公司2000年版，第82頁。我國大陸學者對規章制度性質的研究頗受臺灣學界的影響，其觀點基本與臺灣相仿。當然，也有學者在上述觀點的基礎上獨自演繹為“勞動力支配權轉移說”。參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第410頁。

2 參見楊通軒：《工作規則法律性質之探討》，載《勞動法裁判選輯》（三），臺北元照出版有限公司2000年版，第82頁。

3、14 黃越欽：《勞動法新論》，翰盧圖書出版有限公司2000年版，第191頁。

4 寧紅麗：《民法強制性規范的反思與優化》，《法學》2012年第4期。

5、6、12 參見耿林：《強制規范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第42頁，第77頁，第161頁。

7 黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學2009年博士論文，第220頁。

8、9、10、26 [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐建國、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第588頁，第589頁，第590頁，第591-592頁。

11、22 [美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第62頁，第80頁。

13、20 參見黃程貫主編：《勞動法》，新學林出版股份有限公司2012年版，第A486頁。

15 參見[日]西村健一郎等：《勞動法講義之三：勞動保護法》，有裴閣1983年版，第210頁。轉引自劉志鵬：《勞動法理論與利決研究》，臺北元照出版有限公司2000年版，第261頁。

16 盡管我國《勞動合同法》第4條使用了“直接涉及勞動者切身利益的規章制度”之表述，似乎在此之外還有“非直接涉及或者不直接涉及勞動者切身利益”的用人單位勞動規章制度。事實上，用人單位的任何勞動規章制度都要通過人來執行，嚴格地說，不存在不涉及勞動者切身利益的勞動規章制度。

17 張喜亮：《問題探討：貫徹勞動合同法必須轉變人力資源工作理念》，《工人日報》2007年9月24日。轉引自董保華著：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第401頁。

18 王春暉：《勞動規章制度是現代公司治理的核心》，《法制日報》2008年3月24日。

19 李援等主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第42頁。

21 廖名宗：《勞動規章制度公示問題研究——以凌某訴某銀行勞動爭議為例》，《中國人力資源開發》2008年總第220期。

23 王澤鑒：《民法債總論》，臺北三民書局1993年版，第109頁。

24 參見董保華：《規章制度未經民主程序不應作自始無效處理》，《中國審判》2012年第8期。

25 參見孫鵬：《論違反強制性規范行為之效力——兼析《中華人民共和國合同法》第52條第5項的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。

27、28 董保華：《規章制度未經民主程序不應作自始無效處理》，《中國審判》2012年第8期。

29 楊潔輝：《企業規章制度合法性困境及其突破》，西南政法大學2011年碩士學位論文，第13頁。