“侵權行為的構成要件”抑或“侵權責任的構成要件”之辨——行為人對他人承擔侵權責任條件的稱謂

張民安

（中山大學法學院，廣東廣州510275）

在當今兩大法系國家和我國，民法或者侵權法都規定，行為人對他人承擔侵權責任是有條件的，只有符合民法或者侵權法所要求的條件，行為人才有可能對他人承擔侵權責任，民法或者侵權法學者普遍將行為人對他人承擔侵權責任所應當具備的這些“條件”稱為“構成要件”（requi rements）或者“構成要素”（elementséléments）。問題在于，我們是應當將行為人對他人承擔侵權責任的這些條件稱為“侵 權行為的構成要件”、“侵權行為的構成要素”還是稱為“侵權責任的構成要件”、“侵權責任的構成要素”？對于這樣的問題，兩大法系國家的民法或者侵權法學者少有爭論，而我國民法和侵權法學者之間雖然存在爭議，但是，大多數民法和侵權法學者都認為，應當將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”而不是“侵權責任的構成要件”。

筆者認為，在我國，將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”是不科學的、不恰當的，而將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”則是非?？茖W的、恰當的，其原因有三：其一，“侵權行為的構成要件”不符合兩大法系國家侵權法的主流理論，“侵權責任的構成要件”則符合兩大法系國家侵權法的主流理論；其二，“侵權行為的構成要件”的稱謂不符合我國《民法通則》和《侵權責任法》的直接規定，而“侵權責任法的構成要件”的稱謂則完全符合我國《民法通則》和《侵權責任法》的直接規定；其三，“侵權行為構成要件”的稱謂容易讓人產生誤解，會導致正常邏輯思維的混亂，而“侵權責任構成要件”的稱謂則名副其實，符合正常的邏輯思維。

一、我國學者對行為人承擔侵權責任條件的稱謂

對于應當如何稱呼行為人對他人承擔侵權責任的條件，我國民法或者侵權法學者存在極大的爭議，主要有四種理論：單純的“侵權行為構成要件”的稱謂；單純的“侵權責任構成要件的稱謂”；混用“侵權責任構成要件”和“侵權行為構成要件”的稱謂；放棄過去主張的“侵權行為的構成要件”而改采過去反對的“侵權責任的構成要件”的稱謂。

（一）單純的“侵權行為的構成要件”的稱謂

大多數民法學者僅將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”，他們在使用此種稱謂時既不會同時將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”，也不會在使用此種稱謂時混用“侵權行為的構成要件”和“侵權責任的構成要件”的稱謂。例如，王衛國教授在其主編的《民法》中僅將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”。他指出：“侵權行為構成要件是指行為人的具體行為依法律規定是否構成侵權行為并承擔相應民事責任的必備條件。運用構成要件判斷法，通過對具體行為的分析，就可以確定某一特定的致損事實是否構成了侵權行為，亦即行為人是否應當承擔民事責任?！?根據王衛國教授的意見，侵權行為構成要件包括了一般侵權行為的構成要件，他指出：“關于一般侵權行為的構成要件應當具備哪些條件，各國的法律規定和學說也都各有不同。法國民法認為，構成侵權行為需具備三個要件，即過錯行為、損害、因果關系?！聡穹ㄕJ為，侵權行為包括五個要件，即行為、違法性、過錯、損害、因果關系?！覈箨懲ㄕf認為，一般侵權行為須具備四個構成要件，即損害事實、致害行為、因果關系和過錯?！?同樣，魏振瀛教授在其主編的《民法》中也僅將行為人對他人承擔一般過錯侵權責任的條件稱為“一般侵權行為的構成要件”，他指出：“一般侵權行為的構成要件，是指構成一般侵權行為所必須具備的條件。具備構成要件，則構成一般侵權行為，欠缺任何一個構成要件，都可能會導致一般侵權行為的不構成?！?“一般侵權行為的構成要件是指過錯責任原則下侵權行為的構成要件?！?根據魏振瀛教授的意見，一般侵權行為的構成要件包括：行為、損害事實、因果關系和過錯。

（二）單純的“侵權責任構成要件”的稱謂

少數民法或者侵權法學者僅將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”，他們在使用此種稱謂時既不會認為“侵權責任的構成要件”等同于“侵權行為的構成要件”，也不會混用“侵權責任的構成要件”與“侵權行為的構成要件”。筆者一直都將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”，既不會同時認為“侵權責任的構成要件”等同于“侵權行為的構成要件”，也不會在使用“侵權責任的構成要件”的同時混用“侵權責任的構成要件”和“侵權行為的構成要件”。筆者指出：“所謂侵權責任的構成要件，是指被告對原告承擔侵權責任時應當具備的構成要素。如果不具備這些因素，則被告不對原告承擔侵權責任，即便被告的行為已經導致原告遭受了損害?！?“所謂侵權責任的構成條件，是指行為人對他人承擔侵權責任時應當具備的構成要素。只有具備了侵權責任的構成要件，行為人才有可能要對他人承擔侵權責任；如果不具備這些構成要素，則行為人不對他人承擔侵權責任?！?

（三）混用“侵權責任的構成要件”和“侵權行為的構成要件”的稱謂

某些民法或者侵權法學者雖然將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”，但是他們并不嚴格區分“侵權責任的構成要件”和“侵權行為的構成要件”，他們或者完全混用“侵權責任的構成要件”和“侵權行為的構成要件”，或者完全認為“侵權責任的構成要件”就是“侵權行為的構成要件”，反之亦同。王利明教授就是如此。例如，在《侵權行為法研究》第十章第一節第一段中，王利明教授使用了“侵權責任構成要件”的稱謂，他指出：“侵權責任的構成要件，即行為人承擔侵權責任的條件，換言之，即判斷行為人是否應負侵權責任的標準?！?而在該書第十章第一節第二段當中，王利明教授使用了“侵權行為構成要件”的稱謂，他指出：“侵權行為的責任構成要件，是以侵權行為的存在為前提的，只有發生了侵權行為，才有必要運用一定的標準進行評價，以判斷其是否符合責任構成要件，從而承擔相應的責任。”8同樣，在《侵權行為法研究》第十章第二節第一段當中，王利明教授使用了“侵權責任構成要件”的稱謂，他指出：“侵權責任構成要件的分類是指，根據不同的侵權行為確定不同的侵權責任構成要件，并在此基礎上對侵權責任構成要件進行分類?！?而在該書第十章第二節第四段當中，王利明教授使用了“侵權行為構成要件”的稱謂，王利明教授指出：“侵權行為的一般構成要件是就一般侵權行為而言的?！?0

（四）放棄過去主張的“侵權行為的構成要件”的稱謂而改用過去反對的“侵權責任構成要件”的稱謂

某些民法或者侵權法學者在過去將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”，后來又不再將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”，而是稱為“侵權責任構成要件”。張新寶教授就是如此。在1998年的《中國侵權行為法》中，張新寶教授將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”。11在比較“侵權責任構成要件”和“侵權行為構成要件”這兩個概念的優劣時，張新寶教授雖然認為這兩個概念在具體內容方面較為接近，但是仍然認為“侵權行為構成要件”的概念要比“侵權責任構成要件”的概念要好，因為“侵權責任構成要件”的概念具有不周延性，而“侵權行為構成要件”的概念具有周延性。

到了2005年，張新寶教授就不再將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”，而改為“侵權責任的構成要件”，因為他認為，“侵權責任的構成要件”是周延的而，而“侵權行為的構成要件”則是不周延的。到了2007年，張新寶教授對為什么應當將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”而不應當稱為“侵權行為的構成要件”做出了明確說明，他指出，我國侵權法之所以應當放棄“侵權行為構成要件”的稱謂而使用“侵權責任構成要件”的稱謂，其主要原因有三。12

其一，“侵權行為構成要件”的稱謂是不周延的，“侵權責任構成要件”的稱謂則是周延的。張新寶教授指出：“構成要件者，到底是侵權行為的構成要件，還是侵權責任的構成要件？如果認為構成要件是侵權行為的構成要件，此處的‘侵權行為’是否包括自羅馬法到法國民法典以降的‘準侵權行為’？各種論證語焉不詳。進一步的研究表明，無論是三要件說，還是四要件說，其所構成的不是‘行為’或‘侵權行為’，而是侵權責任。行為和準侵權行為不可能包括結果本身，也無需由結果來構成。”13

其二，“侵權行為構成要件”的稱謂不符合邏輯的要求，“侵權責任構成要件”的稱謂則符合邏輯的要求。張新寶教授指出：“這里存在一個顯然的邏輯問題：如果構成要件是行為方面的而不是責任方面的，那么（侵權）行為難道還需要侵權行為本身作為構成要件嗎？此外，即使構成了侵權行為，在法律上的意義又如何呢？”14

其三，“侵權行為構成要件”的稱謂不符合侵權法的目的，“侵權責任構成要件”的稱謂則符合侵權法的目的。張新寶教授指出：“過去的侵權法理論過多關注行為方面，如‘侵權行為’的構成、‘共同侵權行為’等。其實，法律所關注的主要不是行為而是責任：加害人一方是否應當對受害人一方的損害承擔責任。通過責任的構成要件理論實現責任的承擔，達到填補受害人一方損害乃至一定程度上懲罰加害人的效果，此乃侵權責任法的目的之所在?！?5

二、我國學者使用“侵權行為構成要件”稱謂的主要原因

在我國，為什么大多數民法和侵權法學者都將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”呢？筆者認為，我國大多數民法和侵權法學者之所以將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”，最重要的甚至是唯一的原因是，我國大多數民法和侵權法學者在討論行為人對他人承擔侵權責任的條件時直接移植了我國臺灣地區有關行為人對他人承擔侵權責任的條件的理論。

（一）我國臺灣地區民法學者對行為人承擔侵權責任條件的稱謂

在我國臺灣地區，史尚寬教授將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為之成立要件”或者“侵權行為之要件”。他指出：“民法第184條規定了一般侵權行為之成立要件，第186條至第191條規定特殊侵權行為之成立要件。一般侵權行為之基本要件，為主觀的故意或者過失及客觀的違法之侵害。其中要件有欠缺或者特殊，曰特殊侵權行為?！P于特殊侵權行為，有特別規定，自應依其規定，如無特殊規定，準用一般侵權行為之規定。”16在對一般侵權行為的條件做出說明時，史尚寬教授則使用了“侵權行為之要件”，他指出：“侵權行為之要件，約言之有三，即（1）須有歸責性之意思狀態；（2）須有違法性至行為；（3）須有因果律之損害。第一要件，為責任之發生問題，第二要件，為客觀的侵權行為之存在問題，第三要件，為損害賠償之發生問題。析言之有六，一曰責任能力，二曰故意過失，三曰不法或不當之行為，四曰侵害或者損害他人權利或者利益，五曰損害之發生，六曰侵害行為與損害之間因果關系?！?7

鄭玉波教授將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“一般侵權行為之成立要件”。他指出：“一般侵權行為，即184條所定是，依該條第1項：‘因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者異同?！幎?，及187條1項、4項之解釋，則可知一般侵權行為之成立要件有六：（1）須有加害行為；（2）行為須不法；（3）須侵害權利或者利益；（4）須致生損害；（5）須有責任能力；（6）須有故意或者過失。”18

王澤鑒教授將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為之成立要件”，他指出：“民法第184條第1項前段規定：‘因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任’旨在宣示過失責任原則，至其成立要件，通說認為，須具備者有六：（1）須有加害行為；（2）行為須不法；（3）須侵害他人之權利；（4）須致生損害；（5）須有責任能力；（6）須有故意或者過失。前四者為該行為的狀態及其所造成后果的問題，屬客觀要件；后兩者乃行為人本身主觀方面的問題，屬主觀要件。”19

（二）我國臺灣地區民法學者使用“侵權行為構成要件”稱謂的原因

我國臺灣地區民法學者之所以將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為之成立要件”、“侵權行為之構成要件”或者“侵權行為之要件”，一個重要的原因在于，他們將行為人實施的侵權行為分為“一般侵權行為”和“特殊侵權行為”，其中，一般侵權行為是指我國臺灣地區“民法”第184條所規定的一般過錯侵權行為，而特殊侵權行為則是指“民法”第184條之外的其他條款所規定的特殊過錯侵權行為，諸如“民法”第186條至第191條所規定的特殊過錯侵權行為。

史尚寬教授明確將我國臺灣地區“民法”規定的侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為，已如前述。鄭玉波教授對一般侵權行為和特殊侵權行為的區分理論做出了說明，他指出：“侵權行為可分為‘一般侵權行為’和‘特殊侵權行為’兩種，其區別標準，說者不一，有謂：侵害權利，出于自己之行為者，謂之通常侵權行為；出于自己行為以外之事實者，謂之特殊侵權行為；有謂：通常侵權行為及特殊侵權行為之區分，不足表明二種行為之特質，故應分為直接侵權行為與間接侵權行為，前者系由行為人自己之故意過失，直接侵害他人權利之行為，后者系由行為人自己之故意過失，致他人之行為或者行為以外之事實，侵害他人權利之行為。本書則認為一般侵權行為與特殊侵權行為之分。應以所負賠償責任之性質為其區別標準。申言之，其負單純之過失責任者，謂之一般侵權行為，即一八四條所定者是也；其所負之責任，非為單純之過失責任者，謂之特殊侵權行為，如一八五條共同侵權行為人之責任（雖亦為過失責任，但因連帶而加重）、一八六條公務員之責任（雖亦為過失責任，但因故意過失而有不同）、一八七條法定代理人及無責任能力人之責任（中間責任，衡平責任）、一八八條雇用人之責任（中間責任，衡平責任）、一八九條定作人之責任（中間責任）、一九一條之一商品制造人之責任（中間責任）、一九一條之二動力車輛駕駛人之責任（中間責任）、一九一之三事業主之責任（中間責任）?！?0

王澤鑒教授也對一般侵權行為和特殊侵權行為的區分理論做出了明確說明，他指出，我國臺灣地區“法律”上的“侵權行為分為‘一般侵權行為’及‘特殊侵權行為’，教科書也分就一般侵權行為（或稱通常侵權行為）及特殊侵權行為加以論述”。21“關于一般侵權行為，‘民法’規定于第184條：因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者異同（第一項）；（3）違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任，但能證明其行為為無過失者，不在此限（第二項）?！?2“就比較法史觀之，侵權行為系由個別特殊侵權行為，逐漸發展成為一般侵權行為。因此各種民法除一般侵權行為之外，多另設有特殊侵權行為。臺灣地區‘民法’參酌德國民法（第827條以下）及日本民法（第710條以下），規定了共同侵權行為（第185條）、公務員侵權責任（第186條）、法定代理人侵權責任（第187條）、雇用人侵權責任（第188條）、定作人侵權責任（第189條）、動物占有人侵權責任（第190條）、工作物所有人侵權責任（第191條）。1999年‘民法’債編修正時增設了商品制造人侵權責任（第191條之一）、動力車輛駕駛人侵權責任（第191條之二）及危險制造者侵權責任（第191條之三）?！?3

（三）我國學者對我國臺灣地區“侵權行為構成要件”理論的直接移植

認定我國民法和侵權法學者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”而非“侵權責任的構成要件”直接來源于我國臺灣地區理論說起來要比證明起來容易得多，因為在當今，除了我國臺灣地區的民法學者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”之外，兩大法系國家的學者很少將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”，關于這一點，下面將會說明，此處從略。雖然如此，仍然能夠找到一些直接證據。

其一，在1988年的《民法學》教科書中，李由義教授將侵權行為分為“一般侵權行為”和“特殊侵權行為”，其中他對一般侵權行為做出的界定就直接來源于我國臺灣地區“民法”第184條的規定而不是來源于我國《民法通則》第106條的規定，他指出：“侵權行為依成立條件和表現形式的不同，可分為一般侵權行為和特殊侵權行為”，24其中所謂的“一般侵權行為，又稱直接侵權行為，是指直接因行為人的故意或者過失侵害他人權利的不法行為和故意違背公共秩序、道德準則而加損害于他人的不當行為”。25

其二，從李雙元教授和溫世揚教授對“一般侵權行為”的界定中，也同樣能夠清晰地看到，我國民法和侵權法學者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為構成要件”受到了我國臺灣地區理論的影響。在1998年的《比較民法學》中，李雙元教授和溫世揚教授也將侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為，他們對其中的一般侵權行為做出的界定同樣直接來源于我國臺灣地區“民法”第184條，而非我國《民法通則》第106條。他們指出：“一般侵權行為，是指具備一般侵權行為成立要件，直接由行為人自己承擔民事責任的侵權行為。一般認為，它包括直接因行為人的故意或者過失侵害他人權利的不法行為和故意違背公共秩序和道德準則而加損害于他人的不當行為?！?6

在這里，李由義教授、李雙元教授和溫世揚教授對一般侵權行為做出的界定完全是根據我國臺灣地區“民法”第184條做出的，因為他們所謂的“直接因行為人的故意或者過失侵害他人權利的不法行為”就是指我國臺灣地區“民法”第184條第1段所規定的過錯侵權行為，因為我國臺灣地區“民法”第184條第1段明確規定：“因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。”而他們所謂的“故意違背公共秩序和道德準則而加損害于他人的不當行為”則是指我國臺灣地區“民法”第184條第2段所規定的故意侵權行為：“故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者異同。”

三、兩大法系國家的主流理論與行為人對他人承擔侵權責任條件的稱謂

在我國，將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”違背了兩大法系國家民法或者侵權法學者的主流理論，而將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”或者“侵權責任的構成要素”則符合兩大法系國家民法或者侵權法學者的主流觀點。因為兩大法系國家的民法或者侵權法學者很少會將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”，他們往往使用“侵權責任的構成要件”的稱謂。

（一）法國民法學者對行為人承擔侵權責任條件的稱謂

在法國，論及行為人對他人承擔侵權責任的條件時，學者使用的稱謂雖多種多樣，但主要包括“侵權責任的條件”（conditions de responsabilité délictuelle）、“侵權責任的一般構成要件”（éléments généraux da la responsabi lité）、“民事責任的條件”（conditions de responsabilité civile）、“民事責任的構成要件”（éléments constitutifs de responsabi lité civi le）、“侵權民事責任的條件”(conditions de responsabilité civi le délictuelle)以及“侵權民事責任的一般條件”(conditions généraux da la responsabi lité civi le délictuelle)等稱謂。

1.“侵權責任的條件”

某些民法學者將行為人對他人承擔侵權責任的條件直接稱為“侵權責任的條件”，例如Cabri llac、Légier和Goubeaux等人。Cabri llac直接將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的條件”，他指出：“侵權責任應當同時符合三個條件：致害行為、損害以及致害行為同損害之間的某種因果關系。”27Légier直接將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的條件”，他指出：“同刑事責任不同的是，損害是侵權責任的必要條件，并且他人遭受的損害應當為行為人實施的某種致害行為所引起。根據行為人承擔侵權責任類型的不同，引起他人損害的致害行為包括過錯性質的致害行為和非過錯性質的致害行為?！?8Goubeaux也直接將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的條件”，他指出：“侵權責任應當具備損害這一條件，此種損害應當是由于行為人實施的某種能夠引起其侵權責任承擔的致害行為引起；并且行為人實施的致害行為應當同他人遭受的損害之間存在某種因果關系。一旦具備這些條件，他人遭受的損害就是能夠予以賠償的損害?！?9

2.“侵權責任的構成要件”或者“侵權民事責任的條件”

某些民法學者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”或者“侵權民事責任的要件”，例如Malaurie、Aynes以及Raymond等人。Malaurie和Aynes將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的一般要素”，他們指出：“侵權責任應當具備三個構成要件：致害行為，損害，致害行為同損害之間的因果關系。此外，還應當具備第四個構成要件：承擔侵權責任的行為人。此種要素是侵權責任的必要構成要件，因為只有具備這個要素，才能夠實行侵權責任?！?0Raymond將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權民事責任的一般條件”。Raymond指出：“行為人對他人承擔侵權民事責任應當具備三個條件：其一，行為人實施了某種致害行為，也就是行為人實施了某種法定行為（fait juridique）。除了法國民法典第1382條到第1386條對行為人實施的不同類型的致害行為做出明確規定之外，其他的特別法律也規定了行為人實施的某些致害行為。其二，受害人遭受了人身或者財產損害。其三，行為人實施的致害行為同受害人所遭受的損害之間存在某種因果關系。在上述三個條件當中，致害行為能夠受到特殊規則的規范，而損害和因果關系則是所有民事責任的共同條件?！?1

3.“民事責任的條件”或者“民事責任的構成要件”的稱謂

某些民法學者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的條件”或者“民事責任的構成要件”，例如Carbonnier、Mazeaud、Chabase以及Grynbaum等人。32

Carbonnier將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的條件”，他指出：“在法國，雖然民法典第1382條到1386條所規定的民事責任各不相同，但是，法國民法典所規定的所有民事責任都應當具備某些統一的條件，其中損害和因果關系是行為人承擔民事責任的恒量因素（les constantes）。但是僅有損害和因果關系這恒量因素還不足以讓行為人對他人承擔民事責任。如果要讓行為人對他人承擔民事責任，還應當具備另外一個變量因素（éléments variable），雖然這個變量因素難于理解，但是人們還是普遍將這個變量因素稱為致害行為。因為致害行為不同，法國的民事責任制度也不同，因此，致害行為是使法國的一個民事責任制度區分于另外一個民事責任的因素?！?3Mazeaud和Chabas也將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的條件”，他們指出：“民事責任的效果是行為人賠償他人遭受的損害。因此，損害是行為人對他人承擔民事責任的一個條件。但是行為人并非要賠償他人遭受的任何損害。因此，除了應當具備損害這一個條件之外，行為人對他人承擔民事責任還應當具備另外兩個條件：過錯；過錯和損害之間的因果關系。只有因為其過錯引起他人損害發生的人才會對他人承擔賠償責任?！?4

某些民法學者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的構成要件”，例如Grynbaum。Grynbaum將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的構成要件”，他指出：“所有民事責任均應當具備三個構成要件，其中第一個構成要件是行為人實施了某種致害行為；第二個構成要件是受害人遭受了某種損害；第三個構成要件是，受害人能夠證明他所遭受的損害同行為人實施的致害行為之間存在因果關系。一旦具備這三個構成要件，行為人對他人承擔的民事責任僅能夠通過證明受害人有過錯或者存在不可抗力而免責，這就是所謂的民事責任的免除?！?5

（二）英美法系國家的學者對行為人承擔侵權責任條件的稱謂

在英美法系國家，侵權法學者如何稱呼行為人對他人承擔侵權責任的條件？他們是將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”還是稱為“侵權責任的構成要件”？在英美法系國家，侵權法學者很少會對這樣的問題做出一般的說明，這一點同大陸法系國家的法國民法學者形成強烈的對比。雖然如此，英美法系國家的侵權法學者往往會在各種不同的侵權行為法中對行為人承擔的各種不同侵權責任的條件問題做出說明。此時，他們或者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“提起侵權訴訟的因素”，或者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”，或者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權的構成要素”等。

1.“提起侵權訴訟的因素”的稱謂

某些學者在討論行為人對他人承擔侵權責任的條件時不是從行為人的立場出發來討論行為人對他人承擔侵權責任應具備哪些條件，而是從受害人的立場出發來討論他人提起侵權訴訟應當具備的因素，此時他們使用了“提起侵權訴訟的因素”的稱謂。Linden、Feldthusen、Deakin、Johnston、Markesinis教授就是如此。在論及行為人對他人承擔過失侵權責任的條件時，Linden、Feldthusen教授使用了“提起過失侵權訴訟的因素”（elements of Cause of action for negligence）的稱謂。他們指出：“原告要提起過失侵權訴訟，應當具備幾個因素……根據此種規則，原告要成功提起過失侵權訴訟應當具備三個因素：（1）注意義務的存在；（2）行為人違反此種注意義務；（3）行為人違反注意義務的行為引起原告損害的發生。”36同樣，在論及行為人對他人承擔過失侵權責任的條件時，Deakin、Johnston和Markesinis教授也像Prosser教授那樣使用了“提起過失侵權訴訟的必要因素”（the elements of negligence）的稱謂，他們指出：“義務、義務的違反、因果關系和損害是任何成功的原告提起過失侵權訴訟的四個必要因素。”37

2.“侵權責任構成要件”的稱謂

某些侵權法學者在討論行為人對他人承擔侵權責任的條件時站在行為人或者被告的立場來討論行為人或者被告對他人承擔侵權責任的條件。此時，他們將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”（requirements of liabi lity）。例如，在討論行為人或者被告就其實施的欺詐行為對他人承擔侵權責任的條件時，Deakin、Johnston和Markesinis教授就使用了“侵權責任構成要件”的稱謂，他們指出：“被告就其欺詐行為對他人承擔侵權責任應當具備這些構成要件：其一，被告作出了某種虛假陳述；其二，被告做出的陳述應當是所存在的事實陳述；其三，被告知道自己的陳述是虛假的，其目的是為了原告根據其陳述做出某種行為；其四，原告因為相信被告的陳述而根據其陳述做出了有損自己利益的行為。”38

3.“侵權的構成要素”或者“侵權的構成要件”的稱謂

某些學者將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權的構成要素”（elements of tor t）或者“侵權的構成要件”(essentials of tor t requirements of tor t the ingredients of tor t)。在英美法系國家，Heuston、Buckley、Deakin、Johnston和 Markesinis等教授在某些情況下將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權的構成要素”或者“侵權的構成要件”。例如，Heuston、Buckley、Deakin、Johnston、Markesinis以及 Rogers都將行為人對他人承擔蓄意檢控侵權責任的條件稱為“蓄意檢控侵權的構成要件”。39同樣，Heuston、Buckley以及Rogers也都將行為人對他人承擔欺詐侵權責任的條件稱為“欺詐侵權的構成要素”。40

（三）“侵權責任構成要件”稱謂的主流性

在法國，民法學者所使用的上述三種稱謂僅存在形式上的、表面上的差異，它們之間并沒有實質性的、根本性的差異。首先，上述三種不同的稱謂均是站在行為人或者被告的立場來討論行為人對他人承擔侵權責任的條件問題，不是站在他人或者受害人的立場來討論他們提起侵權訴訟應當具備的條件問題。其次，在法國，“侵權責任的條件”實際上就是“侵權民事責任的條件”，也就是“侵權責任的構成要件”。因為在法國，行為人對他人承擔侵權責任的條件就是行為人對他人承擔侵權責任的構成要件，“侵權責任”也就是“侵權的民事責任?！弊詈螅诜▏?，上述第三種稱謂即“民事責任的條件”或者“民事責任的構成要件”的稱謂既包含了“侵權責任的條件”和“侵權民事責任的條件”的稱謂，也包含了“侵權責任的構成要件”和“侵權民事責任的構成要件”的稱謂，因為在法國，“民事責任”除了包含契約責任和準侵權責任之外當然還包括了侵權責任。如果將法國民法學者所稱的“侵權責任的條件”、“侵權民事責任的條件”等同于“侵權責任的構成要件”或者“侵權民事責任的構成要件”，則法國大多數民法學者實際上都將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”?？梢姡扒謾嘭熑蔚臉嫵梢笔欠▏穹▽W者對行為人承擔侵權責任的主流稱謂。

在英美法系國家，侵權法學者所使用的上述三種理論所存在的差異也僅是形式上的、表面的，它們之間并不存在實質性的、根本性的差異。一方面，在英美法系國家，侵權法學者所謂的上述第三種稱謂實質上等同于上述第一種稱謂，因為英美法系國家的侵權法學者雖然使用“侵權的構成要素”或者“侵權的構成要件”來說明行為人對他人承擔侵權責任的條件問題，但他們在使用“侵權的構成要素”或者“侵權的構成要件”的稱謂時往往將這樣的稱謂等同于他人或者原告向法院提起某種侵權訴訟所應當具備的要素或者要件。例如，Heuston和Buckley雖然將行為人對他人承擔蓄意檢控侵權責任的條件稱為“蓄意檢控侵權的必要構成要件”，但他在使用這一稱謂時實際上將其等同于他人或者原告提起蓄意檢控侵權訴訟所應當具備的構成要件，他們指出：“為了提起蓄意檢控侵權訴訟或者為了提起其他濫用訴訟程序的侵權訴訟，原告必須符合下列條件：（1）被告必須已經開始或者繼續檢控程序；（2）被告必須在沒有合理和可能的原因的情況下提起或者繼續其檢控程序；（3）被告必須蓄意提起檢控程序；（4）檢控程序必須失敗，也就是檢控程序必須以有利于原告的方式終結?！?1同樣，Rogers雖然將行為人對他人蓄意檢控侵權責任的條件稱為“蓄意檢控侵權行為的構成要素”，但他實際上僅將“蓄意檢控侵權行為的構成要素”看做行為人提起“蓄意檢控侵權”訴訟的因素，因為他在討論“蓄意檢控侵權的構成要素”時也指出：“除了應當具備損害這一因素之外，原告在要提起蓄意檢控侵權訴訟時還應當證明具備下列因素：（1）被告檢控他；（2）檢控以有利于原告的方式終結；（3）被告的檢控缺乏合理的和可能的原因；（4）被告蓄意檢控原告?！?2另一方面，美國《侵權法復述（第二版）》雖然有時在其標題當中將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權訴訟的因素”，但在具體內容的規定中，《侵權法復述（第二版）》實質上將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”或者“侵權責任的構成要素”。例如，《侵權法復述（第二版）》第281條在規定行為人對他人承擔過失侵權責任的條件時雖然在該條的標題中使用了“過失侵權訴訟的因素”的稱謂，但該條實質上使用了“過失侵權責任的構成要件”的稱謂，因為該條規定并非是站在他人的角度來規定他人提起過失侵權訴訟應當具備哪些條件，而是站在行為人的角度來規定行為人就其實施的過失行為對他人承擔侵權責任應當具備哪些條件?！肚謾喾◤褪觯ǖ诙妫返?81條規定：“如果符合下列條件，行為人應當就其侵害他人利益的行為對他人承擔侵權責任：（1）被侵害的利益是受到過失侵權法所保護的利益；（2）行為人的行為相對于他人或者他人所在的群體組織而言是過失行為；（3）行為人的行為同他人遭受的損害之間存在法律上的因果關系；（4）他人的行為沒有使他人喪失提起過失侵權訴訟的資格?！?/p>

由此，在英美法系國家，上述第一種稱謂實質上就是第二種稱謂，上述第三種稱謂實質上也是第二種稱謂。因此，無論英美法系國家的侵權法學者如何稱呼行為人對他人承擔侵權責任的條件，他們實質上都將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”。

四、我國《民法通則》和《侵權責任法》的規定中行為人對他人承擔侵權責任條件的稱謂

在我國，《民法通則》和《侵權責任法》均規定了行為人對他人承擔侵權責任的條件，并且它們在規定行為人對他人承擔侵權責任的條件時均沒有將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”，而僅將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的條件”或者“侵權的民事責任的條件”或者“侵權責任的條件”，實際上就是“民事責任的構成要件”、“侵權的民事責任的構成要件”或者“侵權責任的構成要件”。

（一）《民法通則》將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的構成要件”

將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”直接違反了《民法通則》第106條的明確規定，因為這些條件僅將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的構成要件”，沒有稱為“侵權行為的構成要件”。《民法通則》第106條之所以將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“民事責任的條件”或者“民事責任的構成要件”，是因為第106條所規定的民事責任既包含了違約責任，也包含了侵權責任，至于說第106條所規定的民事責任是否包含了合同領域的嚴格責任，我國民法學者少有說明。筆者認為，第106條僅規定了侵權領域的民事責任，沒有規定合同領域的嚴格責任。

《民法通則》第106條規定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。根據《民法通則》第106條第2款的規定，行為人對他人承擔“民事責任”僅需具備一個條件，這就是行為人違反了合同義務或者“不履行其他義務”。其中所謂的“不履行其他義務”是指行為人不履行他們所承擔的侵權法上的注意義務，也就是所謂的法定義務，因為在我國和兩大法系國家，行為人對他人承擔的義務僅包括合同義務和法定義務兩種，既然第106條中已經明確指明了合同義務，則“不履行其他義務”當中的“其他義務”在性質上只能是侵權法上的注意義務了。一旦行為人在侵權法上對他人承擔某種注意義務并且“不履行”所承擔的此種注意義務，他們就應當根據第106條的規定對他人承擔“民事責任”。因此，第106條僅將行為人對他人承擔侵權責任的此種條件稱為“民事責任的構成要件”，沒有稱為“侵權行為的構成要件”。

《民法通則》第106條第2款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。根據這一規定，行為人對他人承擔“民事責任”的條件有兩個：其一，行為人侵害了他人的財產或者人身；其二，行為人基于過錯侵害了他人的財產或者人身。一旦具備這兩個條件，行為人就應當對他人承擔“民事責任”。因此，第106條第2款僅將行為人對他人承擔過錯侵權責任的這兩個條件稱為“民事責任的構成要件”，而沒有稱為“侵權行為的構成要件”。

《民法通則》第106條第3款規定：沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。根據此條的規定，行為人對他人承擔“民事責任”的條件包括三個：其一，行為人侵害了他人的財產或者人身，該種條件規定在民法通則第106條第2款中，立法者原本也應當將之規定在民法通則第106條第3款中，但基于第106條第2款和第3款之間的轉折關系，立法者基于立法簡練的要求省略了此種條件；其二，行為人沒有過錯；其三，法律規定行為人應當承擔民事責任。一旦符合這三個必要條件，行為人就應當對他人承擔“民事責任”。因此，第106條第3款僅將行為人對他人承擔嚴格責任的這三個條件稱為“民事責任的構成要件”，沒有稱為“侵權行為的構成要件”。

（二）《民法通則》將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權的民事責任的構成要件”

將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”除了直接違反《民法通則》第6章第3節標題的規定之外，還直接違反了《民法通則》第121條、第122條以及第123條等條款的明確規定。因為《民法通則》第6章第3節的標題和第121條、第122條及第123條等條款僅將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權的民事責任的構成要件”而沒有稱為“侵權行為的構成要件”。

《民法通則》第6章第3節使用了“侵權的民事責任”的標題，以便區別于《民法通則》第6章第2節的標題“違反合同的民事責任”。這種標題的使用就說明，凡是規定在第6章第3節中的任何條款所規定的民事責任在性質上都是侵權性質的民事責任而不是違約性質的民事責任。何謂“侵權的民事責任”？實際上，“侵權的民事責任”就是所謂的“侵權責任”。既然第6章第3節將行為人承擔的民事責任稱為“侵權的民事責任”，則行為人根據第6章第3節的規定對他人承擔“侵權的民事責任的條件”當然僅能稱為“侵權的民事責任的構成要件”，也就是僅能稱為“侵權責任的構成要件”，不能稱為“侵權行為的構成要件”。

此外，《民法通則》第6章第3節中的大量條款均將行為人對他人承擔“侵權的民事責任”的條件直接簡稱為“民事責任的構成要件”，如第121條、第122條、第123、第124條、第125條、第126條、第127條等等，因為這些條件都明確規定，在行為人符合這些條款所規定的條件或者構成要件的情況下，他們應當根據這些條款的規定對他人承擔“民事責任”。例如，第121條規定，國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。因此，第121條僅將行為人對他人承擔侵權責任的這些條件稱為“民事責任的構成要件”，沒有稱為“侵權行為的構成要件?！痹偃纾?24條規定，違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。因此，第124條也僅將行為人對他人承擔嚴格責任的條件稱為“民事責任的構成要件”，沒有稱為“侵權行為的構成要件”。

（三）《侵權責任法》將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”

《侵權責任法》在規定行為人所承擔的侵權責任時不再使用《民法通則》所使用的“民事責任”或者“侵權的民事責任”這樣的稱謂，而是直接使用了“侵權責任”這樣的稱謂。根據《侵權責任法》的規定，行為人對他人承擔侵權責任的條件不僅沒有被稱為“侵權行為的構成要件”，而且也不再被稱為“民事責任的構成要件”或者“侵權的民事責任的構成要件”，而應當直接被稱為“侵權責任的構成要件”。例如，《侵權責任法》第6條、第7條等條款就直接將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”。第6條規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據該條的規定，行為人對他人承擔過錯侵權責任應當具備兩個條件：其一，行為人侵害了他人享有的某種民事權益；其二，行為人因為過錯侵害了他人享有的此種民事權益。一旦符合這兩個條件，行為人就應當對他人承擔“侵權責任”。因此，第6條直接將行為人對他人承擔一般過錯侵權責任的這兩個條件稱為“侵權責任的構成要件”，沒有稱為“一般侵權行為的構成要件”或者“一般過錯侵權行為的構成要件”。第7條規定，行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。根據該條的規定，行為人對他人承擔一般嚴格責任應當具備三個條件：其一，行為人侵害了他人享有的某種民事權益；其二，不論行為人在侵害他人此種民事權益的時候是否有過錯；其三，法律規定行為人應當承擔侵權責任。一旦符合這三個必要條件，行為人就應當對他人承擔“侵權責任”。因此，第7條也僅將行為人對他人承擔一般嚴格責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”，沒有稱為“侵權行為的構成要件”。

同樣的情況在《侵權責任法》中大量存在，例如，《侵權責任法》第32條、第33條、第34條、第35條等均僅將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”，而非“侵權行為的構成要件”或者“特殊侵權行為的構成要件”。實際上，該法的幾乎所有條文均將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”，而沒有稱為“侵權行為的構成要件”。

五、“侵權行為構成要件”的真實含義與行為人對他人承擔侵權責任條件的稱謂

在我國，將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”會讓人產生嚴重誤解，會導致邏輯思維的混亂，而將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權責任的構成要件”則不會有這種問題，因為在侵權法上，“侵權行為的構成要件”不是指行為人就其實施的侵權行為對他人承擔侵權責任所應當具備的條件，而是指行為人所實施的某種行為要成為侵權行為所應當具備的條件，而“侵權責任的構成要件”不是指行為人所實施的某種行為要成為侵權行為所應當具備的條件，而是指行為人就其實施的某種侵權行為對他人承擔侵權責任所應當具備的條件。

（一）侵權責任的構成要件所涉及的真正問題

在侵權法上，“侵權責任的構成要件”所討論的問題是，行為人就其實施的侵權行為對他人承擔侵權責任應當具備哪些具體的條件，因為根據“侵權責任的構成要件”理論，除非存在某種拒絕承擔侵權責任的抗辯事由，否則，當行為人具備所要求的具體條件時，他們應當對他人承擔侵權責任，如果不具備所要求的具體條件，則他們無需對他人承擔侵權責任。在討論行為人對他人承擔侵權責任的具體條件時，侵權法所假定的前提條件是，行為人已經對他人實施了某種侵權行為，在決定行為人是否應當對他人承擔侵權責任的問題時，行為人所實施的行為在法律上已經構成了侵權行為。在行為人所實施的某種行為已經構成侵權行為的情況下，侵權法所面臨的問題是，單憑行為人所實施的侵權行為是否足以使他們對他人承擔侵權責任？如果不能夠單憑行為人所實施的某種侵權行為就責令他們對他人承擔侵權責任，還應當具備哪些條件？在當今兩大法系國家，除了英美法系國家的“本身就可以起訴的侵權行為”是行為人對他人承擔侵權責任僅需具備侵權行為這一單一條件就足以讓行為人對他人承擔侵權責任之外，兩大法系國家和我國的侵權法均認為，僅具備侵權行為這一個條件還不足以讓行為人對他人承擔侵權責任，行為人要對他人承擔侵權責任，除了應當具備侵權行為這一條件之外，還應當具備其他的條件，諸如行為人的過錯、行為人的侵權行為導致他人遭受了某種損害、行為人的侵權行為同他人遭受的損害存在因果關系等等。如果不具備這些條件，行為人當然不會對他人承擔侵權責任。

（二）侵權行為的構成要件所涉及的真正問題

在侵權法上，“侵權行為的構成要件”所討論的問題不是行為人對他人承擔侵權責任應當具備哪些條件，而是行為人所實施的某種行為在性質上是否屬于侵權行為，如果行為人所實施的某種行為要成為侵權行為，它應當具備那些條件。兩大法系國家和我國的侵權法普遍確認，并非行為人實施的一切行為均構成侵權行為，如果行為人所實施的某種行為要構成侵權行為，應當具備一定的條件，只有具備了所要求的條件，行為人所實施的此種行為才能夠成為侵權行為，行為人才有可能會對他人承擔侵權責任。在侵權法上，行為人實施的某種行為成為侵權行為的此種條件就是“侵權行為的構成要件”。

兩大法系國家和我國的侵權法普遍確認，并非行為人實施的一切故意行為均構成故意侵權行為，行為人實施的某種故意行為要成為故意侵權行為應當具備一定的條件，如果不具備，則此種故意行為將不構成故意侵權行為，當然無需對他人承擔故意侵權責任；如果具備所要求的條件，他們所實施的此種故意行為將構成故意侵權行為，在符合故意侵權責任的其他構成要件的情況下，他們應當對他人承擔故意侵權責任。例如，英美法系國家的共謀侵權法律規則確定，行為人所實施的某種行為要構成共謀侵權行為，應當具備三個構成要件：其一，兩個或者兩個以上的行為人共同采取某種聯合行動；其二，兩個或者兩個以上的行為人基于故意或者蓄意的目的采取此種聯合行動；其三，兩個或者兩個以上的行為人聯合行動的目的完全是為了損害競爭對手的商事或者經濟利益或者雖然是為了自己的利益，但是所采取的手段是非法的。43筆者曾經指出，在我國，行為人所實施的某種威脅行為要構成要件威脅侵權行為，應當具備四個構成要件：其一，行為人在做出威脅時對他人提出了要求；其二，行為人實施的威脅行為應當為非法行為；其三，遭受威脅的他人屈服了行為人的要求；其四，行為人有通過威脅行為損害他人利益的故意。如果具備了這四個構成要件，則行為人所實施的此種威脅行為將構成威脅侵權行為，在具備其他侵權責任構成要件的情況下，行為人應當對他人承擔侵權責任，否則，無需對他人承擔威脅侵權責任。44再如，法國侵權法理論普遍認為，行為人行使權利的某種行為要構成故意侵權行為，應當具備三個構成要件：其一，行為人享有某種權利；其二，行為人行使其享有的權利；其三，行為人基于故意或者蓄意的目的行使其享有的權利。45只有具備了這三個構成要件，行為人的權利行使行為才構成權利濫用的行為，如果不具備這三個構成要件，行為人行使權利的行為將不構成權利濫用的行為。

在法國，學者也認為，行為人實施的某種行為要構成法國民法典第1382條所規定的過錯侵權行為，應當具備某些條件（éléments constituti fs），只有具備了所要求的條件，行為人所實施的此種行為才構成過錯侵權行為，否則，不構成過錯侵權行為，無需對他人承擔侵權責任。例如，Légier認為，要構成法國民法典第1382條所規定的過錯侵權行為，應當同時具備三個構成要件：有形要件（élément matériel）；法律秩序所強加的某種義務的違法行為；原則上的識別能力（discernment）。他指出：“雖然法國民法典并沒有對過錯做出界定，但是過錯應當同時具備三個具體構成要件：物質要件，法律秩序所強加的某種義務的違反；以及原則上行為人所具有的識別能力?！?6同樣，Grynbaumy也指出，在法國，過錯應當具備三個構成要件：法定要件（élément légal）、具體要件以及無形要件（élément moral）。Grynbaumy指出：“傳統上，人們在分析過錯的時候喜歡將過錯的構成要件分為三種，這就是法定要件、有形要件和無形要件?！?7

筆者曾經指出，如果行為人所實施的某種不作為行為要構成作為過失侵權行為，也應當具備兩個構成要件：其一，行為人在侵權法上對他人承擔了作為義務，諸如保護義務、控制義務、救助義務、警告義務、檢查義務或者說明義務等；其二，行為人在履行所承擔的作為義務的時候沒有盡到合理的注意義務。只有同時具備了所要求的這兩個構成要件，行為人所實施的不作為行為才會構成不作為過失行為，在具備其他侵權責任構成要件的情況下，行為人會有可能會對他人承擔過失侵權責任，如果不具備所要求具備的這兩個構成要件，則行為人所實施的不作為行為將不構成不作為過失侵權行為，因為侵權法采取的基本規則是，行為人原則上不就其實施的不作為行為引起的損害對他人承擔侵權責任，他們僅在例外情況下才會就去實施的不作為行為對他人承擔侵權責任，這就是侵權法上的不作為不承擔侵權責任的一般原則。48

（三）“侵權行為的構成要件”獨立于“侵權責任的構成要件”

總之，在侵權法上，行為人所實施的某種行為是不是侵權行為的問題同行為人是否就其實施的某種侵權行為對他人承擔侵權責任的問題是兩個不同的問題，其中前一個問題是討論行為人實施的某種行為是不是侵權行為的問題，是討論行為人實施的某種行為要成為侵權行為應當具備哪些條件或者哪些構成要件的問題，而后一個問題是討論行為人就其實施的侵權行為對他人承擔侵權責任應當具備哪些基本要素。在前一個問題中，侵權法關注的問題是，行為人實施的哪些行為構成侵權行為，哪些行為不構成侵權行為，構成侵權行為應當具備哪些條件。例如，行為人的不救助行為是否構成過失侵權行為？如果行為人的不作為行為要構成過失侵權行為，應當具備哪些條件？再如，行為人的故意行為是不是構成故意侵權行為？如果他們的故意行為要構成故意侵權行為，應當具備哪些構成要件？而在后一個問題中，侵權法關心的問題是，既然行為人已經實施了侵權行為，他們實施的侵權行為本身是否能夠使他們對他人承擔侵權責任？如果不能，還應當具備哪些構成要件？例如，如果行為人在某種特定情況下的不救助行為構成過失侵權行為，他們的不作為過失侵權行為本身是否足以讓他們對他人承擔侵權責任？如果不足以讓他們對他人承擔侵權責任，還應當具備哪些構成要件？同樣，如果行為人實施的某種故意行為被認為構成故意侵權行為，他們實施的此種故意侵權行為本身是否足以讓他們對他人承擔侵權責任？如果不足以讓他們對他人承擔侵權責任，還應當具備哪些構成要件？如果說侵權法上還存在所謂的“侵權行為的構成要件”的稱謂的話，該稱謂當然應當是指前一個問題而不是指后一個問題。將行為人對他人承擔侵權責任的條件稱為“侵權行為的構成要件”實際上將后一個問題等同于前一個問題，容易導致法學研究思維的混亂。

注：

1、2 王衛國主編：《民法》，中國政法大學出版2007年版，第606頁，第607頁。

3、4 魏振瀛主編：《民法》（第三版），北京大學出版社2007年版，第682頁，第682頁。

5 張民安、梅偉：《侵權法》（第三版），中山大學出版社2008年版，第66頁。

6 張民安、楊彪：《侵權責任法》，高等教育出版社2011年版，第76頁。

7、8、9、10 王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社 2004年版，第 341頁，第 341-342頁，第343-344頁，第344頁。

11 張新寶：《中國侵權行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第92頁。

12 張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第47頁。

13、14、15 張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第2-3頁，第3頁，第3頁。

16、17 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版2000年版，第110頁，第111頁。

18、20 鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），中國政法大學出版社2004年版，第124-125頁，第122頁。

19、21、22、23 王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社 2009年版，第 86頁，第 341頁，第 342頁，第 343-344頁。

24、25 李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第636頁，第636頁。

26 李雙元、溫世揚：《比較民法學》，武漢大學出版社1998年版，第794頁。

27 Rémy Cabrillac,Droitdes Obligations,2eédition,Dalloz,1996,p159.

28 Gérard Légier,les obligations,17eédition,2001,Dalloz,p137.

29 Gilles Goubeaux,Droit Civil,24 eédition,Librairie Générali De Droit et Jurisprudence,p432.

30 Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stof fel-Munck,les,obligations,4e edition DEFRENOIS,p21.

31 Guy Raymond,Droit Civi l,2eédition,Litec,p293.

32 Jean Carbonnier,Droit civi l,les obligations,17eédition,Presse Universitaires De France,p369;Geneviève Viney Pat ric Jourdain,Les conditions de la responsabi lité,3eédition,L.G.D.J.p1;Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Obligations,9 eédition,Montchrestien,p412.

33 Jean Carbonnier,Droit civi l,les obligations,17eédition,Presse Universitaires De France,p371.

34 Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Obligations,9 eédition,Montchrestien,p412.

35 Luc Grynbaum,Droit civi l,les obligations,2eédition,HACHETTE,pp214-215.

36 Allen M.Linden Bruce Feldthusen,Canadian Tor t Law,9th edition,LexisNexis,p114.

37 S.F.Deakin,Angus Johnston and B.S.Markesinis,Markesinis and Deakin’S Tort Law,fi f th edition,Clarendon Press Oxford,pp74-75.

38 S.F.Deakin,Angus Johnston and B.S.Markesinis,Markesinis and Deakin’S Tort Law,fi f th edition,Clarendon Press Oxford,pp501-502.

39 R.F.V.Heuston and R.A.Buckley,Salmond and Heuston on the Law of Tor ts,Sweet&Maxwell,p393；S.F.Deakin,Angus Johnston and B.S.Markesinis,Markesinis and Deakin ’S Tor t Law,fi f th edition,Clarendon Press Oxford,p432；W.V.H.Rogers,Winfield&Jolowicz on Tort,15th ed,Sweet&Maxwell,p680.

40 R.F.V.Heuston and R.A.Buckley,Salmond and Heuston on the Law of Tor ts,Sweet&Maxwell,p369；W.V.H.Rogers,Winfield&Jolowicz on Tort,15th ed,Sweet&Maxwell,p354.

41 R.F.V.Heuston and R.A.Buckley,Salmond and Heuston on the Law of Torts,Sweet&Maxwell,p393.

42 W.V.H.Rogers,Winfield&Jolowicz on Tort,15th ed,Sweet&Maxwell,p354.

43 See R.F.V.Heuston and R.A.Buckley,Salmond and Heuston on the Law of Torts,Sweet&Maxwell,p356；W.V.H.Rogers,Winfield&Jolowicz on Tort,15th ed,Sweet&Maxwell,pp641-648..

44張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第539頁。

45 V.Gérard Légier,les obligations,17eédition,2001,Dalloz,p145;Valérie Toulet,les obligations,10eédition,Paradigne,p331;Luc Grynbaum,Droit civil,les obligations,2eédition,HACHETTE,pp214-215.

46 Gérard Légier,les obligations,17eédition,2001,Dalloz,p142

47 Luc Grynbaum,Droit civi l,les obligations,2eédition,HACHETTE,p204.

48 參見張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第322-329頁；張民安、梅偉：《侵權法》（第三版），中山大學出版社2007年版，第121-124頁；張民安：《侵權法上的作為義務》，法律出版社2010年版，第14-15頁。