西方國家行政性ADR的經驗及其借鑒

張春莉

（江蘇省社會科學院，江蘇南京210013）

一、西方國家行政性ADR的經驗

（一）行政性ADR的基本理念

“ADR”在西方語境中并沒有完全明確統一的概念，ADR是alternative dispute resolution的縮寫，是指Aprocedure for set ting a dispute by means other than litigation,such as arbit ration,mediation,or minitrial。1其中文意思為替代糾紛解決機制、替代性糾紛解決程序、替代性糾紛解決辦法以及選擇性爭議解決方式等，是指使用訴訟以外的多種方法來解決糾紛的總稱。

作為訴訟外解決爭議的各種方法的總稱，ADR是一個集合概念，其涵蓋著糾紛解決過程中的諸多形式，如仲裁(Arbitration)、調解(Mediation)、協商(Negotiation)、小型審判(Mini-t rial)、調解與仲裁(Mediation/Arbitration)、法院附屬調解或仲裁等。其系指“由法官主持的審判之外的任何程序，其間一個中立的第三人通過諸如早期評估、調解、微型審理和仲裁等程序幫助當事人解決糾紛”。2盡管形式多樣，但在ADR中，各種方式基本上都包含著調解的合理內核。

行政性ADR，即行政性糾紛解決機制，是指國家行政機關或準行政機關所設或附設的非訴訟糾紛解決程序，包括行政調解、行政申訴、行政裁決等基本形式。這種機制既可作為準司法系統，設定為法定前置程序或獨立的行政法院(庭)系統，也可作為行政司法的組成部分，設定為由當事人選擇的替代性程序。其具有諸多的功能與優勢，無論在解決糾紛的效率和成本上，程序的規范性與靈活性上，還是在對糾紛雙方友好關系的恢復和維持上，乃至在糾紛解決協議的權威性和履行上，調解所具有的優勢都是令訴訟判決難以望其項背的。調解這種糾紛處理方式，在國家行政機關的主持下，通過當事人雙方的妥協讓步來形成合意，一方面有利于當事人雙方在合意的維系下繼續保持持續、穩定的協作關系，起到恢復友好關系的作用，避免了訴訟判決中必有一方獲勝而另一方敗訴的格局，從而營造了“雙贏”之結果；另一方面也有利于行政主體與行政相對人良好關系的形成。調解不僅具有促進政府與公民之間的和諧與合作關系的形成，而且也可適用于行政機關之間的溝通協作。通過和解，可以協調各行政機關之間的關系，從而有效平息各行政機關之間爭端和解決它們相互之間的權限爭議。

從西方各主要國家來看，調解理念在矛盾糾紛解決中的貫徹與適用，已經成為一種普遍現象且取得了良好的效果。20世紀中葉以來，隨著社會的發展、觀念的變化、解紛實踐以及社會治理理念的轉變，協商理念被引進公權領域，得到了政府和社會各方的大力支持，發展迅速。強化行政性糾紛解決機制,成為現代西方法律制度發展的一大趨勢。在美國，政府和法院對行政性ADR的作用早已達成共識。他們認為，法院難以審查所有有關行政決定的訴訟。對此，美國法院通過了相關的規定，制定了一系列的標準，如以是否具有司法審查性、是否成熟、是否窮盡行政救濟途徑和訴訟理由等來確定案件能否起訴到法院來。從克林頓時期開始，美國開始強調通過ADR來解決行政糾紛。在英國，政府極力促進運用包括調解在內的替代性糾紛解決機制來解決行政糾紛。如英國工黨在1995年的年會上所發表的《政策宣言》就明確表示，要大力推廣調解在解決行政糾紛中的作用。該文件強調，兩手都要抓，一手是傳統的訴訟方式，一手是今天的調解方式。3英國憲政部長在2001年宣稱，只要可能，涉及政府的糾紛就應通過調解或仲裁來解決。英國政府甚至頒布了一個稱為“政府承諾”的文件，強調政府部門通過訴訟來解決糾紛是最后一步棋，任何案件，只要當事人接受，就應考慮使用ADR。4在法國，法官們已多次努力把審前的調解程序整合到法國的行政法院程序中，法國最高法院大力支持包括調解在內的替代性糾紛解決方案。在德國，多年前就有一個專門的調解項目致力于在德國行政法中建立一種調解文化。根據目前的一些調解實例可看出，在行政法院系統，調解已取得一定成功。此外，在其他一些國家，行政調解也都精彩紛呈，各具特色。如在澳大利亞，一些在英國或者美國被認為不適合調解的案件，如涉及公共利益、稅收、移民的案件，都成功地被調解。而在荷蘭，通過協商和調解來解決糾紛是該國文化傳統。統計數字表明在所有被調解的案件中，75%是民事案件，25%是行政案件，后者包括了一些稅收案件。5顯然，行政機關積極發掘ADR資源，調解的優勢由此得以彰顯。這一方面緩解了行政執法長久以來的一些困境和難題，另一方面也促進了調解與裁決的融合以及更多靈活解紛方式的出現和應用，在某種意義上可謂是行政功能的延伸。

（二）科學合理的組織架構

西方發達國家在行政性糾紛解決機制方面，非常注重組織機構的合理設計和整合問題，明確了機構的獨立地位，保證了行政調解應有功能的發揮；相關規定的明確，使得行政調解富有操作性；管轄明確，避免了內部沖突；有關行政調解的規定比較統一，有利于糾紛當事人正確選擇適用。在美國，政府專門成立了一個跨部門的ADR工作組，其目的在于促進政府更多地通過ADR來解決糾紛及政府部門之間的協同，在英國，有行政法庭(裁判所)6，行政法院雖自成系統，但不能排除司法機關的審查。此外，還專門設立了獨立于法院的調解機構及調解人進行調解。行政糾紛的當事人被允許通過協商解決矛盾，法庭也開始鼓勵通過調解解決糾紛，但法官自已并不參與調解，而是將案件委托給法院外的獨立的調解機構或者調解人進行調解。在法國，其設有行政法院。行政法院是行政司法的典型形式。7法國的行政法院不同于上述英國的行政法庭(裁判所)，它完全獨立于司法系統。1998年英國專門成立了專業小組來討論法院附屬調解可能存在的問題及對策，在最終的報告中，這個工作小組起草了一個指導性文件，提供了關于將調解整合到行政審判程序的建議，還包括了一些實施意見、程序以及職業道德方面的建議。在日本，設有行政性委員會。日本行政性委員會是一種常設的中立和獨立的機構，委員會的組成具有中立性、代表性和相應的資質要求。日本的行政性委員會是在廣義上承擔調解職能的機構，即不僅有民事和家事調解，還包括各種除法院以外的公、私機構所進行的調解，行政案件、刑事案件都可以考慮調停。8該類委員會是20世紀后期一些國家為應對解決新型社會性糾紛的需要而創立的新形式，日本則是這類行政性委員會比較發達的國家，設有公害調解委員會、都道府縣公害審查會、中央勞動委員會、國民生活中心、都道府縣消費生活中心等。在行政性糾紛處理方式中，尤以公害糾紛領域的行政處理制度最具代表性。行政機關對糾紛解決的積極參與成為日本當代糾紛解決和ADR發展的一個重要特點，被稱之為糾紛管理型ADR。9

（三）行政性ADR的制度支撐

在美國，20世紀90年代末，ADR開啟了制度化的進程。如在“替代性糾紛解決法”中，國會要求每個聯邦地區法院都要依據當地的規則建立自己的ADR項目，并要求訴訟當事人在每個案件中都應當考慮一個合適的訴訟階段使用ADR項目；州法院系統對于當事人參與各種審前糾紛解決方法的強化有增無減。鑒于ADR在民事糾紛解決中所獲得的巨大成功，將ADR應用于行政過程的做法也得到立法部門和實務界的肯定與鼓勵，替代性的糾紛解決辦法也成為了行政機關處理糾紛實踐的一部分。1990年，國會通過了兩部旨在增加聯邦機構使用替代性糾紛解決辦法的法律——《行政糾紛解決法》（Administ rative Dispute Resolution Act）和《協商立法法》（Negotiated Rule making Act）。前者明確授權和鼓勵行政機關廣泛使用各種替代性糾紛解決技能，后者類似地授權和鼓勵這些機關使用協商談判的立法方式以代替在《行政程序法》中對抗式的傳統立法方式。101996年，國會對《行政糾紛解決法》進行了修改并將其確立為永久法律，允許政府部門利用非審判的糾紛解決方式（其中就包括調解的方式）來解決行政糾紛。其中，調解已經成為行政程序上一個極其重要的部分，通過和解或協商的方式解決行政爭議的做法已開始獲得普遍認同，其適用范圍越來越廣泛，程序也越來越靈活。正如一位參議員在評價上述兩部法律時所指出的，這樣的法律將有助于替政府找到更有創造性的辦法，避免支付大量的費用，預防因法庭戰斗而產生的負面影響，對雙方而言都節約時間和金錢，并增強國民對政府的滿意程度。

在法國，1973年建立了調解專員制度，將行政糾紛納入行政調解的范疇。調解專員制度是專門就違法和不良的行政管理活動而設立的一種行政救濟制度，對作為行政機關以外的第三者——調解專員獨立公正地行使調解權給予了保障。該制度明確了調解專員由部長會議通過，總統任命，是獨立的行政機關；規定了調解專員受理的職責范圍，明確當事人對所有行政主體，包括國家、地方團體、公務法人以及負有執行公務任務的私人機構的違法行政行為或合法而管理不良的行政行為，以及行政機關拒絕執行已生效判決，都可向調解專員提出申訴；調解專員享有調查權、調停權、建議權、報告權、命令權、追訴權和促進行政改革權等；在調解過程中，他們可以在不違背法治原則的前提下，基于法理、情理提出客觀而公正的解決方案；調解專員經過調查認為申訴有理由時，調解專員可以說服行政機關，對原來的決定加以修改；調解專員認為當事人申訴無理由時，則應該向申訴人說明理由；調解專員對執行職務的行為不負民事責任和刑事責任，享有同國會議員相同的豁免權。同時，該制度對調解專員的禁止性行為也做出了規定，即調解專員不得受理在職公務員對所屬行政機關的申訴，也不得對法院訴訟程序的進行和判決效力予以妨礙。11此外，1986年1月6日，法國修改了規范法國行政法院的法典，在第3條第2款中增加了一項規定，即認可了行政法院扮演的調解角色。

在日本，1970年頒布了關于公害糾紛行政處理制度的《公害糾紛處理法》，其目的是通過當事人之間的互讓和行政機關的斡旋、調停、仲裁和裁定等制度，謀求迅速而妥善地解決公害糾紛。公害糾紛的處理機構是公害調解委員會。公害調解委員會作為行政性的委員會，在其職權高度獨立性得到保障的同時，擁有準立法（規則的確定）權限和準司法權限（訴訟的裁斷）。12這為公害糾紛得到高效、快速的處理打開了便捷之門。

在英國，規范司法審查的民事訴訟法（CPR）114(2)(e)規定，如果法院認為適當，應鼓勵當事人選用替代行糾紛解決程序，并為使用該程序提供便利。這是英國法院適用調解的法律依據。

二、西方國家行政性ADR的借鑒

綜觀西方各主要國家的情況，行政性ADR，不僅有理論上的肯認、觀念上的基礎、實踐中的認同，而且還有制度上的支撐。行政性ADR理念在矛盾糾紛解決中的貫徹與適用，已經成為一種普遍現象且取得了良好的效果。西方各主要國家對行政性ADR的規定、承認及其適用，充分表明了行政調解方式在行政糾紛解決中適用的普遍性、廣泛性，其豐富的經驗足以給我們以下借鑒。

（一）確立服務型政府的理念

傳統的秩序行政認為最好的政府是“管得最少的政府”，國家行政應僅限于維護外部安全和秩序，并要求行政權在法律的規定下“消極地行使”，不能干涉公民的私人生活。然而隨著社會的發展，“行政實踐表明守護性國家已經向創造性國家轉變，主要原因是安全的特殊重要性，為此國家應當滿足人民生活需要，而不是局限于公民的自由保護”。13此時國家行政權的重心已移轉到社會塑造和為公民提供福祉方面，而公民也允許并希望國家行政權適度擴張，以獲得更好的生活。在這樣的時代背景下，行政權也由此延伸到了糾紛解決領域。從20世紀后期起，糾紛解決的現實需求和社會治理理念的轉變，促使世界各國開始重新審視行政權的功能和行使方式。行政權的行使不僅是國家自上而下的管理活動，也是一種以服務社會為宗旨的治理方式。行政性糾紛解決機制已被視為社會福利資源，成為政府的服務功能和責任。這就要求政府具有前瞻性視野，確立服務理念。服務理念下的政府應將穩定與和諧作為基本目標，將參與糾紛解決作為其服務功能、法定職責和公共資源，從社會治理的需要出發，積極參與糾紛的預防和解決，并不斷調節其介入的范圍、程度和方式；在社會自治能力較弱且糾紛積聚集領域，在環境糾紛、校園傷害、醫療糾紛、產品質量糾紛等特殊糾紛領域，專門性的行政處理機制愈顯重要，行政機關更需積極介入，發揮其能動作用，使行政權在深度和廣度上與民眾的生存福祉緊密結合，為民眾提供盡可能多的服務和便利。積極行政在行政調解中體現為，調解專職人員與當事人之間的積極溝通以及與其他行政主體之間的積極合作兩個方面。通過與當事人雙方積極溝通，可以使雙方了解和解的益處和對抗的害處，進而達成諒解、實現妥協。鑒于我國當前行政調解實踐中存在的問題和困境，在制度建構和改革中應充分認識行政性糾紛解決機制的客觀優勢，充分考慮民眾的糾紛解決習慣與實際需求，充分認識社會轉型期的特殊性和社會發展的前瞻性需要，進一步開闊視野，確立服務型政府的理念。

（二）探索行政調解之路，為構建和諧社會創造條件

行政性ADR在美國興起后，迅速盛行于西方世界，20世紀后期一些國家為應對解決新型社會性糾紛的需要均創立了新的形式，如法國的調解專員制度、瑞典的申訴專員制度、英國的衛生行政監察專員制度、日本的行政性委員會等。公眾生存福祉的真正落實莫過于人人享有和諧的社會環境，而處于社會轉型期的當下中國，社會矛盾糾紛多發、司法資源短缺、法律規則與制度的缺漏與滯后，使得糾紛解決機制必須提上政府的議事日程，而行政調解在構建和諧會、維護穩定中的優勢得以彰顯。面對糾紛解決的現實困境，行政調解不僅可以避免非黑即白的簡單判斷，協調法律與道德等社會規范的關系，而且在保護弱勢群體利益等方面具有獨特的功效。此外，行政調解還可以將信訪、大調解等特殊解紛形式加以整合，并與司法訴訟機制形成銜接和互動，共同發揮綜合治理的效果。

民事糾紛和行政糾紛是社會矛盾的具體體現，社會矛盾消除的效率高低和徹底與否又決定著和諧社會的質量。行政調解過程完全尊重糾紛雙方的自主性。糾紛雙方有參加和不參加調解的選擇權，糾紛雙方的自主決定權和調解機構對這種權利的尊重，既是保證調解成功的關鍵所在，又是保證調解協議能夠由糾紛雙方及時履行的關鍵所在。行政機關在嚴守中立的前提下，通過調解方式解決民事糾紛、行政糾紛，有利于營造公民與政府的良好關系。

為此，政府要站在建設和諧社會的高度，加強行政調解機制的自身建設，擴大傳統方式的作用范圍，加強新方式的創建，使行政調解程序更加合理、形式更加多元；行政機關既要積極促進調解協議的達成，又要堅持調解的自愿原則，避免將自己的意志凌駕于當事人之上，以保證當事人的自決權；加強各機制之間的協調與銜接。機制之間的協調有利于充分整合資源，發揮資源的綜合效益，提高糾紛化解能力；構建責任機制，實現全過程的合作行政，從而防范可能出現的弊端，實現觀念、制度與實踐的良性互動，使行政調解能夠充分發揮其固有的迅捷、高效的優勢。具體而言可采取以下措施。其一，建立專門的行政調解機構，明確機構的職責，并切實賦予其獨立性，這是行政調解發展的重要前提。如美國政府就專門成立了跨部門的ADR工作組，其目的在于促進政府更多地通過ADR來解決糾紛。此外，行政調解機關的獨立性也是各國調解制度得以存在和發展的重要保障。在我國，行政調解員雖然也具有法律上的獨立性，但是這種獨立性有局限性，如行政調解人員由其所在機關的領導提名和任免，此種情形下的行政調解就會受到相關領導和部門的干涉和影響，難以獨立公正地開展行政調解工作。其二，制定有關的程序規則，使行政調解程序技術化、規范化。在程序設計中需要妥善解決公權力處分、信息公開、調解協議效力及其與裁決的關系、司法審查等關鍵問題，以增強人們對行政調解的信任感，這是行政調解運作的基礎。其三，行政調解員需要轉變觀念和提高法律素質。調解員是一切行政調解活動的具體實施者，他們的責任意識、法治意識和綜合素質的高低，直接影響著行政調解的效果和質量。為了提高職業調解人員的能力，許多國家開設了調解員培訓項目，對于不同類型案件的調解有不同的培訓時間要求。如美國就要求調解員就任前必須經過一定時間的培訓，在任的調解員也必須接受再教育和培訓，從而提高他們的素質和能力，以勝任調解工作。其四，如前所述，西方行政調解的實施得到了從政府到社會各方的大力支持，這也啟示著中國政府和社會，對中國的行政調解要給予積極的支持，這是行政調解得到良好發展的不可或缺的重要條件。

（三）行政性糾紛解決機制應與社會自治機制之間協調互動

在我國，行政調解并非一個確定的概念和統一的制度，一般指“國家行政機關所作的調解”，14即“行政機關主持，以國家政策法律為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人友好協商，互讓互諒，達成協議，從而解決爭議的行政行為”。15綜觀我國相關的法律和規范性文件，基本上都將行政調解主體限定在基層人民政府和相關職能部門。從行政調解的特征看，這種注解也揭示了行政調解的一些基本特征，如以自愿為原則，行政調解是一種訴訟外的調解等。然而，當代行政的發展趨勢是從權力行政走向服務行政，伴隨著這種轉變，行政職能日益增多，活動領域日益擴張，單純的國家行政已不能適應這一發展需要，行政主體多元化已成為歷史選擇。如20世紀70年代以來，在英美等西方國家，第三種組織在參與公共事務的治理和公共服務等方面的作用日漸突出，成為實現公共利益不可或缺的力量。16在我國，行政調解主體也不應僅局限于行政機關，應擴展到所有參與公共事務治理和服務的行政組織和社會組織。

隨著社會自治能力的提高和資源的增加，在條件成熟和社會認同的前提下，可逐步將部分行政性解決糾紛功能和權限向社會組織轉移，或將行政性機制逐步轉化為民間社會性機制，實現公共服務社會化，這也體現了當今社會治理的一種趨勢——公眾參與機制。公眾參與機制是指通過非政府組織的協商、對話來實現對公共事務的協調與管理。人類公共事務的本質表現為合作秩序。17自愿的合作可以創造出個人無法創造的價值。18因此，公眾參與是當今社會治理的必然趨勢。公眾參與機制可以增強協調、合作的正當性、合法性、責任性，防止政府公權力的濫用，也能切實反映公共服務社會化的客觀需要。然而，在我國，社會組織受到制度框架的極大約束，其生存和發展狀況在很大程度上取決于政府的意愿。社會組織獨立性的缺乏、對政府公權力的過度依賴，必然使社會組織的“政治責任”大于“公共責任”，從而在根本意義上制約了公眾參與機制在糾紛解決中作用的充分發揮。這就要求行政機關一方面充分認識行政性糾紛解決機制的客觀優勢，包括前述正當性、合理性、效益性、專門性、程序利益以及調解自身的功能與價值，認識行政性糾紛解決機制面對的糾紛錯綜復雜，其作用方式也應更加多樣化，應將主動介入與申請介入相互結合；另一方面，注重與民間社會機制的銜接，將直接處理與委托社會力量處理相結合，更加重視調解的作用及其與裁決的結合，強化糾紛解決功能，并發揮其與民間解紛機制各自的特殊作用，形成合力共同構成多元化糾紛解決機制。

為此，筆者建議國家通過相關立法或政策確立發展戰略，確認和規范行政機關與基層政府在民間糾紛處理中的地位和職責，根據日常民間糾紛、政策性糾紛、群體性糾紛、各類專門性糾紛以及民事糾紛與行政爭議的區別和實際需要，通過實體法和程序法，設計和建構不同的解紛機制，并明確行政調解在其中的地位、作用和程序。同時，應明確行政調解與裁決的法律效力及其與司法救濟程序的銜接，以確保其合法性。19

三、結 語

智識是無國界的。西方行政性ADR廣泛而普遍地存在與適用，無疑為我們提供了可資借鑒的經驗。但是西方行政性ADR的適用，有著特定的背景和環境，與當下中國客觀的現實情狀不可能無縫對接。這種借鑒并不是簡單地拿來即可，而應與我國當下的國情相結合。今天，多元化糾紛解決機制正處于發展和完善的最佳時機，而作為其重要組成部分的行政性解紛機制的作用則日益凸顯。為了審慎地建構合理的制度和程序，我們在進行綜合性、宏觀性理論研究的同時，更需要對社會需求和實踐經驗進行充分的調研和總結，在這一過程中，觀念的轉變和社會主體的廣泛參與至關重要。

注：

1 Bryan A.Garner Editor in Chief,BLACK.S law dictionary,seventh edition,ST.PAUL,MINN;1999,p78.

2 范愉主編：《ADR原理與實務》，廈門大學出版社2000年版，第94頁。

3 Lord Irvine of Lairg The Lord Chancellor Inaugural Lecture to the Facul ty of Mediation and ADR,Wednesday,27 January 1991，http://www.dca1gov1uk/speeches/1999/27-1-99.htm1.

4 For the pledge text,application and judicialinterpretation see DCA Annual Repor t 2004/05 Monitoring the Ef fectiveness of the Government’s Commitment to using Al ternative Dispute Resolution,http://www.dac1gov1uk/civi l/adr/adrrep_0405.pdf.

5 Ber tNiemeijer and Machteld Pel(2003):Court-Based Mediation in the Nether lands:Research,Evaluation and Futue,p.11.

6 張樹義主編：《糾紛的行政解決機制研究——以行政裁決為中心》，中國政法大學出版社2006年版，第29頁。

7 參見肖揚主編：《當代司法體制》，中國政法大學出版社1998年版，第112頁。

8、12 [日]小島武司、伊藤真：《訴訟外糾紛解決法》，丁婕譯，中國政法大學出版社2005年版，第29-30頁，第71頁。

9 參見山田文等：《ADR基本的視座》，不磨書房2004年版；石川明編：《比較裁判外紛爭解決制度》，慶應義塾大學出版會1997年版；小島武司、伊藤真編：《裁判外紛爭處理法》，有斐閣1998年版。

10 參見[美]斯蒂芬·B·戈爾德堡、弗蘭克E·A·桑德、南茜·H·羅杰斯、賽拉·倫道夫·科爾：《糾紛解決——談判、調解和其他機制》，蔡彥敏等譯，中國政法大學出版社2004年版，第9-10頁。

11 朱最新：《社會轉型中的行政調解制度》，《行政法學研究》2006年第2期。

13 [德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第1卷),高家偉譯,商務印書館2002年版,第38頁。

14《辭海》，上海辭書出版社1999年版，第1146頁。

15 熊文釗：《現代行政法原理》，法律出版社2000年版，第480頁。

16 Lester salaman,the rise of the third sector,foreign af fairs,7-8,1994,P26-321.

17 [英]馮·哈耶克：《致命的自負》，馮克利譯，中國社會科學出版社2000年版，第12頁。

18 [美]羅伯特·D·帕特南：《讓民主運轉起來》，王列等譯，江西人民出版社2011年版，第21頁。

19 范愉：《行政調解問題芻議》，《廣東社會科學》2008年第6期。