評標過程自由裁量權存在空間及控制路徑選擇

王 妍柯 洪 李英一

（1、天津醫科大學財務處；2、天津理工大學管理學院 天津 300384）

評標過程自由裁量權存在空間及控制路徑選擇

王 妍1柯 洪2李英一2

（1、天津醫科大學財務處；2、天津理工大學管理學院 天津 300384）

評標委員會運用自由裁量權違規評標的社會現象已逐漸引起各界的關注。本文借鑒行政法學自由裁量權相關理論，界定評標過程中自由裁量權的內涵和特征，考察其存在合理性和濫用可能性，從立法、程序、監督層面和評標委員會的主觀原因分析運行失控的原因，并對其控制路徑選擇進行了研究。

評標委員會 自由裁量權 合理性 控制路徑

一、引言

招投標過程中有大量的無法制定明確規則需由評標委員會自行處理和判斷的評標行為，這些行為在現行招標投標法等法律法規中并沒有細致規定，因此，法律賦予評標委員會在評標過程的自由裁量權。評標委員會合理運用自由裁量權能提高評標效率，但不合法的收受賄賂為特定投標人謀求中標打破評標的公正性，或者隨意打分使潛在的投標人喪失資格，使得資源配置產生結構性扭曲，阻止招投標中更有效的生產方式的實施。分析評標委員會違規評標的機理，已有研究已認識到自由裁量權等因素在評標過程中的影響。何紅峰等都認為評標委員會的自由裁量權過大帶來打分的信度與效度遭遇質疑的問題，而且在實踐工作中給提出了一些措施。從研究成果來看，實踐中評標委員會的自由裁量權濫用現象嚴重，其應有功能和作用沒有得到充分發揮，但未對此問題深入探討，能夠用來借鑒的理論依據不足。韋龍義、郭彥領詳細列舉了評標委員會評標時的問題和現象，指出其參與權錢交易的形式和特點，然而只描繪了現象，沒有從理論上揭示微觀機理及其對招投標制的影響。特別是沒有回答現行招投標制度下對評標委員會的權力監督和管理力度不斷加大的狀況下，評標委員會仍會愿意選擇權錢交易的活動。由此可見，評標委員會的自由裁量權濫用問題已受到關注，然而，評標委員會的自由裁量權控制理論研究卻相對滯后，現有研究大多只描繪了評分信度效度問題和權錢交易現象，從而無法科學揭示評標過程中自由裁量權的控制問題，保證評標規范性和公正性。自由裁量權的本質含義是有權主體在法律許可的情況下，依據自己的意志在多個方案中做出選擇的權力。評標過程中自由裁量權的特征：合法性，評標委員會可以在一定權限范圍內的享有的自由裁量權，其權力行使超越法定的幅度范圍就會出現不合法的行為；合理性，評標委員會在行使該權力時可以根據自己的意志和判斷做出選擇。本文在闡述評標過程中自由裁量權的內涵和特征的基礎上，探討其內在空間并形成合理的權力配置和運行的理論框架。

二、評標過程中自由裁量權存在的必然性與可能性

（一）評標過程中自由裁量權存在的必然性 由于法律法規的局限性決定了自由裁量權在評標過程中具有存在的必然性。（1）自由裁量權的存在能彌補法律的滯后性。自由裁量權的行使只有在立法沒有明確規定或缺乏可操作性的規定時才發生自由裁量。導致立法缺乏明確性的因素有：在新的政府事務進行之初，不可能具體指明非常精確的必須遵循的政策；缺少足夠的立法資源以澄清立法指令；缺少足夠的立法動機以澄清立法指令；立法者有意回避存在爭議的政策問題之解決；經驗具有內在的可變性；語言的局限性。由于立法無法窮盡行政活動中的一切復雜問題，總是難免會出現具有滯后性或脫離現實而不完備的情況。只要對公共權力的有效限制不足以排除權力行使者進行判斷和自由作出選擇的可能性，就存在著彌補立法不足的自由裁量權，有效彌補法律的滯后性。在特定的時空結構內，評標規則的不完備程度和立法缺乏明確性是既定的前提，難以囊括預計的所有評標內容而出現規則的漏洞，因此評標委員會的自由裁量權存在是漏洞的補充與延續，一定程度上評標規則的模糊性賦予評標委員會的自由裁量權。（2）自由裁量權的存在能提高行政效率。評標活動中的評標內容范圍廣和涉及問題復雜性決定了法律必須為評標委員會設置自由裁量的空間，使他們根據客觀實際情況和法律理性判斷、靈活地處理各類評標事務，審時度勢地及時處理以維護招投標過程的健康運行。

（二）評標過程中自由裁量權濫用的可能性 評標過程中存在評標委員會自由裁量權濫用的可能性，其表現現象分為以下幾類：（1）因任意無常而違反一致性和平等性。從自由裁量權的性質來看，自由裁斷的屬性使其不可避免被濫用。評標標準規定了自由裁量權的范圍和幅度，但彈性空間過大也為其濫用提供了可能。比如，某項目評標標準中規定：設備60分、服務及服務承諾20分、設備應用情況10分、注冊場所及注冊資金5分、配電方案5分。在這個評分標準中評委的自由裁量權（范圍）為：設備項目54分（7-60分），服務及服務承諾16分（5-20分），設備應用情況0分，注冊場所及注冊資金0分，配電方案5分（0-5分）。評委自由裁量權總分值達75分，占總分值75%，結果出現對于對一投標人評委給出的分數懸殊，不同評委對同一投標人評出截然相反的結論。（2）受不正當動機和利益分配而背離法定目的。評標委員會評標時存在應回避的利益關系，如上級領導的壓力及親戚、朋友、同事的說情，投標人與該評標工作人員之間有沖突或積怨等，會導致行政自由裁量權被濫用。（3）因考慮不相關因素或未考慮相關因素而失去適當性。評標委員會片面考慮本單位、本地區的利益以及考慮到某個人的政治、經濟等社會背景，在作出選擇和決定時對同樣的事情或行為處理措施區別對待違背公正性。

表1 主要評標委員會管理的法律規定

三、評標過程自由裁量權存在的問題

（一）立法層面的自由裁量權控制 法律法規的寬泛規定給予其較大的彈性和空間，使其具有相當的靈活性，而又缺乏相應的執行標準和操作細則予以約束和規范，評標過程的實施依據來源于評標及評標專家管理的法律規定如表（1）所示。由表（1）可知，《中華人民共和國招標投標法》確定了評標監督機關并規定了違法行為的處罰種類及幅度，國務院部門規章是規范該行業和領域的評標規定，各種立法部門在具體條文規定上難免會出現差異。一些部門在制定評標規范時，不可避免會考慮保護部門既得利益，難以完全做到公平公正而體現立法宗旨和法律精神。另一方面，法律規范中的彈性條款過多和可操作性不強導致評標委員會自由裁量權過大，法律中制定梳理、細化和壓縮自由裁量權的具體條文來監督和指導實際業務的專家評標很少，有的幾乎是空白。

（二）程序層面的自由裁量權控制 自由裁量權作為行政管理權，必然體現出明顯程序性特點。如果自由裁量權不按預先設置的方式、方法、步驟運行，就有可能出現濫用情況。評標程序的執行不嚴，如評標委員會組成不規范、評標專家遴選機制不健全、過程缺乏記錄、合同簽訂未經授權、驗收無手續、隨意減免既定程序和改變程序規則等，由此很可能出現評標決策行為扭曲，這樣既不能提高招投標效率也可能導致自由裁量執行過程中牟取某些個人利益，如投標人為爭取中標權暗中支付給評標專家非法利益。

（三）監督層面的自由裁量權控制 自身裁量權運行過程欠缺足夠的透明度和監督機制為權力濫用提供了機會。評標委員會具有臨時性和法定性，同時評標專家的來源決定了其在專業領域的權威性，此外，雖然招標投標法等法律明確對評標委員會的法律責任規定，但實際評標監督機制仍然較薄弱，這些都表現為評標監督的錯位以及監督部門對權力的軟約束性。（1）評標委員會的監督錯位。評標專家大多是由政府主管部門負責建立管理的，容易給人造成錯覺，認為評標委員會同招標人的關系并非主要關系，監督管理部門能對評標專家管理，但就具體工程不能決定也無法影響評標專家的組建（因為法律明確規定評標委員會由招標人依法組建）。由此可見，監督管理部門的影響反映在對整體評標專家名冊的建立與管理，而在具體項目評標過程中評標專家的評標過程并無實質性的監督管理，監督主體的虛置和濫用自由裁量權的隱蔽性使得監督機制難以實現。（2）評標組織管理機構監督不得力。評標系統的評標管理機構不完善，一方面評標管理機構成員多是兼職，無暇顧及評標運行的總結和評估工作，另一方面評估人員往往直接參與具體評標事務，既是評標當事人又是監督者，失去了內審的獨立性和超脫性。（3）評標管理配套制度不完善。由于缺乏實踐經驗和制度研究，未能制定符合實際的評標管理實施細則、議事規則和操作規程、評標人員崗位職責等配套規章制度，導致評標管理缺乏規范性和可操作性的具體指引。再者，制度設計只能進行原則性規定，無法囊括監督自由裁量權的全部管理細節。

（四）評標委員會的主觀原因 評標委員會對評分標準的理解和主觀能動性的發揮會在自由裁量權的行使過程中出現不同程度的偏差，同時，投標人拉關系和行賄是企圖改變既定的權利業務結構以獲得有利于自己的中標權，而評標委員會選擇與投標人合謀時，濫用自由裁量權會在經濟生活中形成連鎖反應，造成社會資源的浪費。

四、評標過程自由裁量權的控制路徑

（一）程序設計時提高自由裁量權運用的合理化 針對自由裁量權控制問題，相關文獻運用行政合理性原則采取規范性的程序化控制和健全監督制度等來制定權力約束機制。這些對評標過程中自由裁量權的控制具有啟發意義，評標過程中自由裁量權的控制路徑框架如圖（1）所示。著眼于自由裁量權過程的權力制約，盡可能把過量的彈性條款和模糊概念模糊化、明確化，形成細密、詳備的操作規則促進評標裁量行為程序化、規范化。但權力規范有序運作有個漸進和調整的過程，它注重程序的合理設計和可操作化。完整的評標程序是從評標委員會的產生到招標人接收評標報告為止的過程如圖（2）所示。（1）正確處理評標方法剛性化和評標委員會自由裁量權的關系。Huther和Shah定量研究分權和腐敗尋租的關聯性表明，權力過大對腐敗有顯著影響，在分權越顯著的國家，其腐敗程度越低。針對評標委員會的自由裁量權控制，處理評標方法剛性化和評標委員會自由裁量權的關系，形成合理的自由裁量的彈性空間并在權力運行環節上形成制衡機制。《招標投標法》中要求評標委員會對投標文件進行評審和比較，應最大限度地滿足招標文件規定的各項綜合評價標準、能夠滿足招標文件的實質性要求、并且評標價格最低的投標人中推薦最佳投標候選人供招標人選擇，即要求包括了評標程序、評標標準、評標方法和評標結果的評標辦法剛性化，但同時也要求給予其一定的評標自由裁量權。程序、標準和方法的剛性化不同決定了評標委員會的自由裁量權的大小，它們之間是相互關聯和相互制約的，如圖（3）所示。由圖（3）可知，自由裁量權太大會存在權力失控，太小又可能影響評標效率低下。因此，規范評標過程中的自由裁量權就是把握自由裁量空間的平衡，努力消除權力失控的同時保持較高的評標效率。不同項目的評標方法剛性化和評標委員會自由裁量權的關系不同。對于簡單項目（如普通建筑物項目），評標辦法的剛性大一些；對于復雜專業項目，專家的自由裁量權就應當大一些。（2）詳細評審前公開討論，減少自由裁量的范圍。招標投標有關法律法規對評標程序做了明確規定，在評標準備和初步評審階段有需要一是了解和熟悉招標內容和評標標準、方法，二是按需進行詢標和審查投標的有效性。該兩項工作通過交流討論進行評審，能保障評標結果的公正性和降低非法活動的可能性。

（二）形成評標系統組織架構監督和社會監督網絡 （1）完善評標系統組織架構的監督。首先評標委員會以招標人的名義依法獨立評標，即依照招標文件對評標文件進行評審、比較、推薦。由于招標文件是由招標人編制的，評標委員會必須按照招標文件規定的評標辦法評標，換句話說，招標人能對評標委員會成員的行為進行監督。再次，評標行政系統內部設立的專門監督機構是行政監察機關（如建設工程招投標管理辦公室），它依法可以對評標委員會的合法性、評標程序的合法性進行監督，但不能干預評標活動。因此，招標人、評標委員會、行政監督部門在在評標工作中的權利職責分工和相互制約構成了保證評標程序和結果相對公平的組織架構。（2）促進社會監督市場化。依托行政監督機構對評標委員會的監督管理略顯不夠，也需要利用市場的信號對評標委員會施加壓力和影響抑制其權力失控行為。社會監督是指以政府相關部門、社會組織或團體等主體對評標委員會行使公共權力的過程所實施的監督。Brunetti和Weder通過定量研究表明新聞自由與腐敗有著強相關性，認為高度的新聞自由和相對獨立的媒體機構是應對腐敗的一種有效工具。在適當的監管可給以新聞媒體較大的自由作用空間，進而促進行政機關監督程序的啟動。

（三）加強道德教育 以道德制約權力的機制原理在于通過學習和教育的方式去培養評標人員內心的道德力量，增強他們抵御外部不良誘惑的能力，從而減少濫用權力的可能性。雖然需要硬性要求和規范，如加強對評標人員的職業道德培訓和提倡細致的社會公德規范，對控制自由裁量權行為是潛移默化地起作用，但效果卻是更巨大和持久的。

五、結語

通過自由裁量權理論和方法接近評標委員會違規評標的本質，這一做法的好處是發現自由裁量權運行過程中出現的問題和不足控制自由裁量權，讓評標委員會既能夠高效率地處理評標事務，又能夠避免濫用自由裁量權進行非法活動或不公平裁量。本文對評標過程中自由裁量權的控制提出了三個措施，采取壓縮、減少自由裁量權和公開討論的方式，并制定相配套的監督制度，輔之于對評標委員會的道德教育。但這項工作是實踐性很強的具體工作，抽象簡化的理論并不能完全解釋評標過程中的復雜因素，如處理評標方法剛性化和評標委員會自由裁量權的關系等，于是需要對這些難以確定因素進行實證和案例研究，這也在一定程度上影響控制評標自由裁量權的效力，今后的工作將在這個基礎上進一步擴展。

［1］何紅峰：《評標委員會的權利限制與責任承擔》，《中國政府采購》2009年第1期。

［2］張一化、劉殿林、孫濤：《加強對評標專家自由裁量權控制管理》，《中國政府采購》2010年第11期。

［3］王永華：《對評標委員會自由裁量權的設置》，《中國招標》2009年第29期。

［4］韋龍義、蘇同波：《評標委員會在評審過程中反映出的問題》，《中國招標》2009年第41期。

［5］郭彥領：《關于評標委員會違規評標的分析——金沙濠涌北岸截污工程一期施工監理》，《建筑經濟》2005年第12期。

［6］室井力：《日本現代行政政法》，中國政法大學出版社1995年版。

［7］陳川生：《論評標委員會的地位、作用和法律責任》，《中國招標》2010年第44期。

［8］斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版。

［9］戈新美：《評委自由裁量權不宜過大》，《中國政府采購》2005年第12期。

［10］袁師澤：《行政自由裁量權控制問題研究》，《湖南大學碩士學位論文》2010年。

［11］胡泓：《行政自由裁量權研究》，《蘇州大學碩士學位論文》2006年。

［12］胡曉玲、李勇軍：《行政自由裁量權的兩面性及其控制路徑》，《武漢理工大學學報》2005年第6期。

［13］毛光烈：《試論行政合理性原則對行政自由裁量權的控制》，《汕頭大學碩士學位論文》1999年第1期。

［14］陳川生：《再論評標委員會的法定代理及其實踐意義》，《中國招標》2010年第45期。

［15］Huther J,Shah A.App lyingASimpleMeasureofGood Governance to theDebateon FiscalDecentralization,World Bank Policy Research WorkingPaper，1998.

［16］BrunettiA,WederB.AFreePressisBad News forCorruption,JournalofPublic Economics,2003.

王 妍（1973-），女，河北灤南人，天津醫科大學財務處會計師

柯 洪（1974-），男，江蘇揚州人，天津理工大學管理學院副教授

李英一（1984-），女，湖南懷化人，天津理工大學管理學院碩士研究生

（編輯 梁恒）