食品添加劑領域失范行為的刑事限制研究

〔摘要〕 食品添加劑一直在現代食品工業中占有重要地位。但是，近年來愈演愈烈的發生在食品添加劑領域的各種失范行為已嚴重危及到公眾健康的安全。文章通過對現有食品添加劑領域失范行為刑事規制不力的分析，認為正視此類犯罪行為的特殊屬性，引入風險刑法的歸責理論，在立法技術上進行有益探索，完善規制食品添加劑領域犯罪的立法體系，根據《食品安全法》增設相應罪名，并明確不同犯罪的成立條件是必要之舉。

〔關鍵詞〕 食品添加劑； 失范行為；公眾健康；刑事限制；風險刑法 

〔中圖分類號〕DF622 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2012）02－0075－06

〔基金項目〕西南民族大學校級項目“我國農藥與食品添加劑使用中的刑事限制”

〔作者簡介〕冉翚，西南民族大學法學院副教授，四川成都 610041。

一、問題的提出

食品添加劑一直被視為現代食品工業的靈魂。它是為改善食品品質和色、香、味以及為防腐和加工工藝的需要而加入食品中的化學合成或天然物質。在食品加工制造過程中合理使用食品添加劑，既可以使得加工食品色、香、味、形及組織結構俱佳，還能保持和增加食品營養成分，防止食品腐敗變質，延長食品保存期，便于食品加工和改進食品加工工藝，提高食品生產效率。美國是世界食品添加劑大國，在美國食品與藥物管理局(FDA) 所列2922 種食品添加劑中， 受管理的有1755 種。日本使用的食品添加劑約1100 種，其中包括日本食品添加物公定書(第六版) 所列化學合成品350 種。歐洲約使用1500 種。我國2008年6 月1 日起正式實施的《食品添加劑使用衛生標準》（GB2760）將食品添加劑按功能分為23個類別， 2400個品種。

隨著科技的不斷進步，食品工業快速發展，加工食品的比重越來越大，我們接觸到食品添加劑的機會越來越多，而由此引發的關于食品添加劑在生產使用中的失范行為給食品安全帶來的問題也愈發突出。

二、食品添加劑及其基本屬性

聯合國糧農組織（FAO）和世界衛生組織（WHO）聯合食品法規委員會對食品添加劑的定義為：是有意識地一般以少量添加于食品，以改善食品的外觀、風味和組織結構或貯存性質的非營養物質（不包括以增強食品營養成分為目的的食品強化劑）。

美國對食品添加劑的定義為：由于生產、加工、貯存或包裝而存在于食品中的物質或物質的混合物，而不是基本的食品成分”。此定義將食品營養強化劑包含在食品添加劑的范圍內。〔1〕

我國《食品安全法》第99條規定：食品添加劑是指為改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。為增強營養成分而加入食品中的天然或人工合成的屬于天然營養素范圍的營養強化劑屬于食品添加劑范疇。

按照《食品安全法》第13條的規定：國家建立食品安全風險評估制度，對食品、食品添加劑中生物性、化學性和物理性危害進行風險評估。因此，無論是天然的還是人工的，食品添加劑都應具有如下基本屬性：（1）食品添加劑不能當作食品單獨食用，而是少量加入食品中用以改善食品品質、外觀、味形或防腐保鮮。其使用目的不應是為掩蓋食品本身或者加工過程中的質量缺陷，也不是以攙雜、摻假、偽造為目的。（2）食品添加劑必須是安全的。從毒理學鑒定上講，在限量使用范圍內應對人體無害；在達到一定的工藝功效后， 應能在以后的加工、烹調過程中消失、破壞或保持穩定狀態；進入人體后， 可以參加人體正常的物質代謝， 不在人體內分解或與食品作用形成對人體有害的物質；不應對食品的營養成分有破壞作用， 也不應影響食品的質量和風味；其添加種類、范圍、限量應有嚴格的質量標準；添加到食品中的食品添加劑應能有效地分析鑒定出來。

①參見廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二初字第69號（一審）；廣東省高級人民法院（2006）粵高法刑二終字第638號（二審）判決書。http://www.gdcourts.gov.cn/.

按照新的《食品安全法》規定，我國對食品添加劑實行目錄管理制度，未進入目錄的物質不得作為添加劑進行食品的加工處理。包括兩種情況，一是經證明不安全的物質，不得添加使用；二是雖然經國外相關機構證明是無害物質， 如未經法定程序獲得我國的添加許可，也不允許添加到食物中。同時， 目錄管理是動態的， 一些曾進入目錄的添加劑， 如經證明不安全，就要被刪除。

三、刑事法視角下食品添加劑領域失范行為的微觀考察

目前，食品添加劑領域失范行為主要表現在兩個方面。

（一）食品添加劑的生產環節，失范行為有四類：

1.未經許可擅自生產食品添加劑的行為。按公安部經濟犯罪立案標準，個人未經許可擅自生產食品添加劑非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的以非法經營罪論處；單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的以非法經營罪論處。

2.不按有關標準和質量安全控制要求生產食品添加劑的行為。按刑法第140條規定，違反產品質量法規在產品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品，如銷售金額在5萬元以上的以生產、銷售偽劣產品罪論處。

3.在復配食品添加劑生產過程中使用非食用物質甚至是有毒有害物質的行為。常見的如為降低成本或美化產品外觀，用工業級添加劑替代食品級添加劑。關于此類行為的刑事定性，刑法學理論界的意見較為統一，即為了增強色、香、味或防腐而摻入無毒、無害的非食品原料，不構成生產、銷售有毒、有害食品罪。〔2〕如果行為人的銷售金額達到5萬元以上，可以生產、銷售偽劣產品罪論處。司法實踐顯然支持這一觀點，即行為人在生產食品添加劑過程中非法添加的非食用物質無明顯證據證明是有毒有害的，銷售金額在5萬元以上，成立生產、銷售偽劣產品罪。①反之，若行為人添加的是有毒有害的非食用原料，則成立生產、銷售有毒有害食品罪。

4.標識不明。按《食品安全法》第47條、第48條的相關規定，食品添加劑應當有標簽、說明書和包裝。對食品添加劑的成分、保質期、生產者信息、使用范圍、用量須明確記載。不得含有虛假、夸大的內容，不得涉及疾病預防、治療功能。目前看來，食品添加劑涉嫌標識不規范，或含有虛假、夸大內容等失范行為的，都是按行政違法行為由相關部門給予行政處罰，刑事處罰在這一領域未有涉及。

（二）食品添加劑的使用環節，失范行為主要有兩類：

1.超范圍使用食品添加劑。食品添加劑的安全性是建立在規范的使用行為上。超范圍使用食品添加劑的危害在于，不同的食品，其成分和加工工藝均有很大差異。在這種食品生產中安全的添加劑不等于在另一種食品生產中也同樣安全。由于其在使用種類及與生產工藝結合后的安全風險未作評估和檢測，所以存在安全隱患。目前超范圍使用的主要是合成色素、防腐劑和甜味劑等品種。對于超范圍使用食品添加劑的失范行為的刑事定性，刑法理論通常認為，行為人未按《食品添加劑規范使用標準》作為，超范圍使用食品添加劑，按刑法修正案（八）應屬于生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪。該罪是具體危險犯，行為人的行為只要“足以”造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，即可成立犯罪。

2.超量使用食品添加劑。是指在規定的范圍內未按規定用量使用添加劑的行為。已經納入國家標準的食品添加劑如果過量使用也是不安全的。因為食品是人類賴以生存的能量來源，人們對食品的需求是長期性的和一貫性的。如果長期超量攝入食品添加劑，會對人體造成不可逆轉的傷害。以亞硝酸鹽為例，雖是常用于肉制品加工防腐的添加劑，但若一次性超量使用，可引發急性中毒。長期過量食用，可能致癌。目前易被超量使用的品種主要是面粉改良劑、防腐劑、甜味劑等。對于超量使用食品添加劑，“足以”造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，以生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪論處。

通過考察，筆者了解到，目前對食品添加劑失范行為的刑事處罰，我們面對諸多困境。

（一）由于對非法添加和濫用食品添加劑行為的基本屬性和特征缺乏統一認識，使得刑事立案起刑標準不明，直接導刑事處罰不力

非法添加和濫用食品添加劑的行為較為普遍，但刑事立案率卻很低。2009年1月至4月期間，全國打擊違法添加非食用物質和濫用食品添加劑專項整治行動共查處違法案件7626起，貨值6708萬元，移送司法機關案件34起，依法逮捕30人。刑事立案率僅為千分之四。由于從立法上講，生產、銷售偽劣產品的行為，生產、銷售不符合安全標準食品的行為，生產、銷售有毒、有害食品的行為，非法經營行為兼具行政違法和刑事違法的雙重屬性。加之對食品安全犯罪的特殊屬性缺乏統一認識，因此，司法實踐處理此類失范行為時，有時很難準確把握罪與非罪的界限。這其中最關鍵的是食品安全標準的問題。《食品安全法》實施的同時《食品衛生法》廢止，指導司法實踐的《最高人民法院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件若干問題的解釋》中規定的不符合衛生標準的依據將不存在。盡管《食品安全法》規定了食品安全標準，并在其第27條、第28條給食品生產經營者確定了具體經營要求和禁止性規定，但此類規定仍帶有原則性的意味，并未對食品安全標準做出具體解釋，缺乏對司法實踐的指導性。該法第22條第2款規定的“本法規定的食品安全國家標準公布前，食品生產經營者應當按照現行食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準生產經營食品”，不能視為食品安全標準。以刑法修正案（八）所修正的罪名“生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪”為例，其在處罰當下最嚴重的濫用食品添加劑（超范圍、超量使用食品添加劑）的行為時，幾乎完全被虛置。

該罪為具體危險犯，起刑情節為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”。根據公安部的立案標準規定，所謂“足以”，是指含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌的；或含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的其他污染物的。《最高人民法院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第4條規定，將“足以”的判斷權限交由省級以上衛生行政部門確定的機構。而實際存在的問題是，若行為人在生產的食品中超范圍超量使用諸如面粉改良劑、防腐劑、甜味劑、色素等食品添加劑，一定不符合相關行政標準，具有行政違法性。同時，刑事立案標準也不要求造成實害性后果才處罰，只要“含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的其他污染物的”即可。那么，二者的界限在哪里？要超標多少才是“具有刑法意義上的對法益侵害的可能具體地達到現實化的程度”？因為行為人濫用的是食品添加劑，而非其他非食用物質甚至是有毒有害物質，其危害性在短期內難以發現。那么，長期的持續性的超范圍、超量加入食品添加劑對公眾健康造成的危險是否考慮在內？具體危險犯的認定是一種司法判斷的危險，省級以上衛生行政部門確定的機構的鑒定結論能否直接用于司法認定？凡此種種，無論是法學理論界還是司法實踐均沒有統一認識。即便是轟動全國的上海“染色饅頭”事件，行為人由于違規在發酵食品中使用色素（超范圍使用食品添加劑）和超量使用甜蜜素，最后仍是以生產、銷售偽劣產品罪被刑拘。2011年4月11日、12日上海市質監局現場抽取了上海盛祿食品有限公司分公司生產的高莊饅頭等成品和原料共19個批次。經檢測，其中4批次成品中檢出檸檬黃，含量分別為000044g/kg、000048g/kg、00053g/kg、00040g/kg；2批次成品中甜蜜素含量不符合食品添加劑使用衛生標準中糕點類產品允許的最大使用量065g/kg，分別為10g/kg、11g/kg。該公司今年以來已制售染色饅頭83716袋，共計334864只，價值20余萬元。上海市質監局吊銷了生產“染色”饅頭的上海盛祿食品有限公司分公司的食品生產許可證，其法人代表等5名犯罪嫌疑人以生產、銷售偽劣產品罪被刑拘。其理由主要是該案貨值金額逾20萬元，若按生產、銷售偽劣產品罪定罪，其法定刑最高可以處7年；按生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪定罪，由于不符合《解釋》規定的“對人體健康造成嚴重危害”的條件，只能按第一檔量刑，最高處3年，所以按刑法149條2款規定，以生產、銷售偽劣產品罪刑拘。但是，危害食品安全的犯罪，其本質上應是對社會公共安全的危害，并且這種危害具有長期和持續性的特點，其法益的重要性應高于普通的生產偽劣產品的損害法益。關于這一點，從兩罪的法定刑設立就不難看出，生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪第一檔刑最高是3年，生產、銷售偽劣產品罪第一檔刑最高是2年；前者的起刑情節為具體危險犯，后者是數額犯；二者的最高刑均為無期徒刑。可見，在立法者的思路中，前罪的危害性是高于后者的。但由于刑事立案起刑標準不明，司法操作性差，致使生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪的第一檔刑在處罰濫用食品添加劑行為時基本無用武之地。同樣以“染色饅頭”為例，如果其貨值金額不到20萬，同時也未造成實害性后果，又如何處罰？是直接以生產、銷售偽劣產品罪第一檔量刑，還是同時符合生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪的犯罪構成，二者法條競合按后罪定？如是后者，又回到那個關于 “足以”認定的死循環怪圈里。于是，我們看到的是大量的超范圍、超量使用食品添加劑的行為要么無法移交司法處理，要么基本以生產、銷售偽劣產品罪處罰。

（二）罪名適用不統一

導致罪名適用不統一的原因主要是罪名競合時的選擇適用。按照刑法理論通說，罪名競合主要有兩種形式：

一是法條競合。指一個犯罪行為同時符合刑法分則的數個規定的情形。其產生是由于針對同一犯罪行為的刑法分則規定整體或部分重合，導致法律適用復雜化。〔3〕在法條競合的情況下，數個刑法法規只是表面上競合，實際上是一個刑法法規排除了其他刑法法規（非真正的競合）。〔4〕刑法第149條第2款規定，生產、銷售本節第141條至第148條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第140條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。這是典型的法條競合。

在法條競合時，要求或重法優于輕法適用，或特別法優于普通法適用。按刑法149條第2款的規定是適用處罰較重的罪名。但是由于各個罪名成立犯罪的條件不一樣，從而在實踐中具體罪名的選擇適用上造成困難。如生產、銷售偽劣產品罪是數額犯，客觀要件要求“銷售金額”在5萬以上；生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪是具體危險犯，起刑要求的客觀要件是“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”；生產、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，其客觀行為則是依據“生產、銷售摻入有毒、有害非食品原料或明知摻入有毒、有害非食品原料而銷售”的要件來認定。在這種情況下，各地司法機關有的可能以“疑罪從無、疑案從輕”的原則選擇輕法，有的可能用重法，從而造成罪名不統一的局面。

二是想象競合。指行為人基于一個犯罪意圖，實施一個危害行為，觸犯數個罪名的犯罪形態。〔5〕《解釋》第10條規定：“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”比如行為人為了牟取利益，無證生產偽劣的食品添加劑，銷售金額達到5萬元以上，就同時觸犯生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪，形成想象的競合。根據刑法學理論，對想象競合犯，要求從一重罪處罰，但有時由于相關犯罪所侵害的法益不同，其中的犯罪主體和附加刑的差異，要判斷哪個是“重罪”亦是不容易的。以“三鹿奶粉事件”為例，行為人以降低成本，非法牟利為目的在其配制銷售的原奶添加劑中加入三聚氰胺（非食品添加劑）和麥芽糊精（食品添加劑），從法益損害的角度講，行為人是一個行為損害多個法益，即將有毒有害的非食品原料故意加入自己的產品中，置公共安全于不顧，成立以危險方法危害公共安全罪；同時，由于其行為對象是食品，因而也同時成立生產、銷售有毒、有害食品罪。以危險方法危害公共安全罪的主刑起刑點為3年以上，高于生產、銷售有毒、有害食品罪的5年以下，但是二者的最高刑期又都是死刑；同時，單位可以成為生產、銷售有毒、有害食品罪的犯罪主體，且有罰金附加刑，而以危險方法危害公共安全罪則沒有上述情形。

（三）缺乏對不作為型犯罪的規定

不作為犯罪是指行為人具有作為的法定義務，能夠履行義務卻不履行，因而造成嚴重危害后果的情形。《食品安全法》在食品添加劑的生產使用方面對生產經營者規定了一系列的作為義務，包括：采購環節作為義務，保管環節作為義務，產品開發環節作為義務，流通環節作為義務。

由于現行刑法缺乏對此類不作為型犯罪的規定，當行為人在未履行相關義務因而對公眾健康造成或可能造成危害時，沒有處罰的依據。比如“一滴香”，其性質應屬于復合食品添加劑，是經由兩種以上單一品種的食品添加劑經物理混勻而成的食品添加劑。盡管其單一成分都是食品添加劑，但其組合在一起后的安全性及其應用時的添加量和使用范圍未經風險評估。因此，在現有食品添加劑目錄中是沒有的。按我國《食品添加劑新品種管理辦法》，凡未列入食品安全國家標準的食品添加劑品種；未列入衛生部公告允許使用的食品添加劑品種；擴大使用范圍或者用量的食品添加劑品種均屬食品添加劑新品種。申請食品添加劑新品種生產、經營、使用或者進口的單位或者個人必須向衛生部提交有關添加劑的通用名稱、功能分類、用量和使用范圍；證明技術上確有必要和使用效果的資料或者文件；食品添加劑的質量規格要求、生產工藝和檢驗方法，食品中該添加劑的檢驗方法或者相關情況說明；安全性評估材料，包括生產原料或者來源、化學結構和物理特性、生產工藝、毒理學安全性評價資料或者檢驗報告、質量規格檢驗報告等相關材料。只有在技術上確有必要且經過風險評估證明安全可靠才能允許生產經營。而現在市場上廣泛存在的“一滴香”，無論其生產者還是經營者從未履行相關審批備案義務，廚師更是憑手感添加使用，其對公眾健康造成的潛在危險性是顯而易見的。

（四）傳統刑法在應對濫用食品添加劑等食品安全犯罪時缺乏優勢

進入現代社會，人類對于風險的不安感以及由此產生的安全保障需要愈發強烈。由于這些風險一旦發生，后果將是無法彌補的，因而必須采取刑事措施將風險的發生可能性降至最低。實踐中很多生產者為降低生產成本或美化產品外觀而使用了變質或有毒有害的原料生產食品添加劑；或銷售者為了牟取暴利而低價購入不符合食品安全標準甚或是有毒有害的添加劑，這些物質一旦進入消費環節，其所產生的風險可能無法控制或難以彌補。這就要求將刑法介入時間提前，擴大犯罪圈（比如處罰預備行為），甚至在理論上形成全新的歸責原則，以行為人的風險決定是否違反刑法的風險規制作為判斷刑事不法的標準。其實，大陸法系國家為了應對風險，保障社會的安全與秩序，在諸如環境犯罪、計算機犯罪、食品藥品犯罪、基因醫學犯罪等特定領域的刑法理論研究和立法上，開始通過懲治行為人行為所帶來的風險來實現對法益更為前置的保護。

我國刑法目前還處于傳統的自然犯時代，強調法益的個體化、物質化與現實化，是否損害法益是判斷刑事不法的標準。對于侵害的對象既不限于特定個人也不限于傳統意義上的不特定多數，同時侵害的不僅是現實的法益還包括保護未來的法益，傳統刑法無法處理，對風險的預防性規制更是明顯不足。隨著風險社會的到來，法定犯時代也隨之到來。〔6〕在法定犯時代，更加要求刑法以防范風險發生為目的，依靠規范、政策來調整社會。

①比如“三聚氰胺奶粉”事件中，張玉軍、張彥章被以危險方法危害公共安全罪分別判處死刑、無期徒刑。中國法院網http://www.chinacourt.org/html/article/201005/20/410032.shtml.

四、完善食品添加劑領域失范行為刑事規制的思考

應當正視食品添加劑領域失范行為的特殊性，以危害公共健康安全的高度看待非法添加和濫用食品添加劑的行為。《食品安全法》的頒布，不僅是食品“衛生”到食品“安全”的兩字之差，更是折射出立法思維更新和一種全新理念的樹立。食品安全強調的是食品的無毒無害，食品的風險檢測與風險評估機制的建立是食品監管的重要內容。因此，非法添加和濫用食品添加劑等行為不僅僅是侵犯了市場經濟秩序，本質上更是對公眾健康安全的危害。食品問題應納入社會安全的范疇。實際上，實踐中已有類似判例。①有鑒于此，我們的刑事規制體系需符合這類犯罪的特點，才能切重要害。

第一，引入風險刑法的歸責理論，以彌補傳統歸責理論的不足。行為人違反相關行政規范，長期非法添加和濫用食品添加劑，給公共健康安全造成的危害風險是確定的，但這種風險最終積累到產生實害性后果則可能有一個相當長的過程，甚或由于其間眾多因素的競合而致因果關系變得不確定。因此傳統的以相當因果關系說為核心的因果判斷準則難以證明其間的因果關系。風險刑法強調保衛社會安全，主張弱化因果關系理論，認為在某些重要的領域，刑事處罰應當從懲罰實害前移至規制風險，從而實現法益的周延保護，并圍繞此目的提出全新的歸責理論。在因果關系問題上，風險刑法不以因果關系作為歸責的客觀基礎，而是通過某些特定行為將風險標示出來，形成客觀的類型化的要件，并以實施此類型化的要件作為啟動刑罰的條件。于是，客觀的風險行為取代因果關系成為刑事歸責的聯結點，是否實施了特定的風險行為是判斷刑事不法的依據。傳統刑法中的因果流程，對風險犯的歸責就沒意義了。

此外，在現代社會，企業活動本身是一種對社會有益的活動，但它同時又有可能是公害根源之一。目前可能實施失范行為的絕大多數是單位或組織（我國現有食品企業約50萬家，規模以上企業約3萬家，其產品市場占有率達72℅），傳統刑法中的心理責任論亦很難解釋風險社會下的團體責任。為此，風險刑法主張，應當以預防必要性來代替非難可能性，以行為人的風險決定是否違反刑法的風險規制作為判斷是否承擔責任的標準。

第二，在立法技術上進行有益探索。（1）在分則中明確涉及食品添加劑犯罪預備犯的處罰范圍。依照我國目前刑法總則中的預備犯處罰條款處罰預備階段的行為，存在著理論和實踐的雙重困難。如果在分則中將預備行為單獨設立罪名，并明確出來具備獨立的構成要件，則可有效避免上述困難，使刑事處罰落到實處。比如，增設采購、使用不符合食品安全標準的食品原料、食品添加劑、食品相關產品罪，此行為是生產不符合食品安全標準食品罪的預備犯。（2）規定抽象危險犯。盡管刑法143條生產、銷售不符合食品安全標準食品罪以具體危險犯作為起刑條件，但實踐中，這一檔刑幾乎完全被虛置。不是在立案時以生產、銷售偽劣產品罪（數額犯）替換之，就是以生產、銷售不符合食品安全標準食品罪第二檔刑（造成嚴重實害結果）置換之。對非法添加和濫用食品添加劑等危害食品安全的行為，我們更應關注的是對公共健康安全的前置性保護，而非僅停留在事后加大懲處力度上。從對此類犯罪的防控有效性來看，抽象危險犯理論更具優勢。在抽象危險犯的場合，只要行為人實施了立法者所認為的“法律所不容許的高風險性行為”，則法律擬制的“危險狀態”已經出現，刑法便可對該行為定罪量刑。不需依具體事實而為個案判斷，亦不需行為人認識此抽象危險。因而降低入罪門檻。另外，在犯罪的追訴上，抽象危險犯只要證實立法者事先預定的高風險行為的發生即可，至于行為人是否有危險的故意，其行為是否完全符合犯罪構成要件，行為與危險結果之間是否存在因果關系等都在所不問。因而使追訴變得相對容易。〔7〕（3）對不作為犯進行處罰。我國行政法規對食品添加劑生產經營企業設定相關義務。包括履行合法經營主體資格的義務、進貨查驗記錄義務、質量管理義務、安全倉儲運輸義務、產品退市義務、安全事故應急處置義務等。行為人若違反相關義務給公眾健康造成或可能造成危險時，應具有刑事可罰性。比如不認真履行查驗記錄義務，致使有害物質混入自己的產品中；明知產品不符合質量標準而拒不召回；在發生安全事故時隱瞞真相致使危害程度繼續加深等。處罰此類不作為犯時，以違背特定禁令的不作為犯的形式被各國廣泛運用。即行為人在違反了相關規定的情形下，首先要接受相關行政部門的更正命令，只有在等到違反該命令時，才啟動刑罰。這樣既可保持刑法的謙抑性，又具備現實的可操作性。以行為人違反不合格食品召回義務為例，質量監督部門先責令其召回，“責令召回”是一種行政命令，具有強制性。如行為人不在規定時間按要求召回其不安全產品，就符合啟動刑事處罰的條件。

此外，很多時候，不作為犯的行為人往往以無法預見作為推卸其作為義務的借口。在日本著名的“森永奶粉事件”中，森永奶品公司曾在法庭上辯稱其不可能預見協和制藥公司（森永公司的原料供應商之一）供應的偏磷酸鈉中混有有毒化合物，因為協和制藥公司是享有信用的藥材商，森永奶品公司同其有長期業務關系，把偏磷酸鈉作為添加劑混入奶粉兩年多的時間，從未發生過一次事故。因此，這次也信賴它定會按所訂的藥品交貨，沒有逐一親自進行檢查。日本裁判所重審后，認定森永公司有過失，負刑事責任。無獨有偶，我國的“三鹿奶粉”事件中，三鹿公司的相關責任人也曾辯稱其不能預見所收購的原料奶中添加了三聚氰胺，所以未進行相關檢測。因此，在判定不作為犯的主觀罪過時，應考慮到基于食品犯罪的特點，消費者自身沒有預防的可能性，缺乏檢查該制品是否安全的手段，其安全感完全建立在生產者、供應者的嚴格注意義務上。因此，應強化行為人去履行最大限度的注意義務，以“信賴原則”克減自己的義務是不允許的。〔8〕

第三，完善規制食品添加劑領域犯罪的立法體系，明確犯罪情節的使用，規范罪名競合時的選擇適用。（1）結合《食品安全法》的規定，出臺刑法配套。鑒于食品安全的特殊屬性，應將違反食品安全標準相關犯罪放在危害公共安全罪的章節里以統一司法立場。（2）設專節規定違反食品安全標準相關犯罪，并根據《食品安全法》增設相應罪名。明確不同犯罪的成立條件，減少競合。結合《食品安全法》的規定，涉及食品添加劑失范行為的具體罪名應包括:

非法生產、銷售食品、食品添加劑罪；采購、使用不符合食品安全標準的食品原料、食品添加劑、食品相關產品罪；非法利用新的食品原料從事食品生產罪；非法從事食品添加劑新品種生產活動罪；違反食品安全標準生產、銷售、使用食品添加劑、食品相關產品罪；生產、銷售有毒、有害食品罪；生產、銷售不符合衛生標準的食品罪；食品安全事故不報罪；懈怠履行食品、食品添加劑、食品相關產品檢驗義務罪；拒不召回不符合食品安全標準食品、食品添加劑罪；出具虛假食品檢驗證明罪；食品安全監管失職罪等。

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〔8〕陳航.日本公害犯罪理論及其對我們的啟示〔J〕.蘭州商學院學報，2001，（5).119.

（責任編輯：何進平）