執法正義：法治政府的價值理念

〔摘要〕 建設法治政府不能僅僅局限于制度建設，更要強化價值理念的認同。執法正義是法律正義的基本要義，也是法治政府的價值理念。政府執法的正義訴求源于行政執法的基本特點：自由裁量空間的存在、公權力與私權利的直接交鋒、執法目標與手段的統一、服務行政與人權保障的導向。比例原則、正當程序、誠實守信和民主參與是保障執法正義實現的正確途徑。

〔關鍵詞〕 法治政府；法律正義；行政執法；執法正義

〔中圖分類號〕DF212 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2012）05－0085－06

一、問題的提出：執法正義是法治政府的價值理念

2004年3月，國務院頒布了《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》），提出 “全面推進依法行政，經過十年左右堅持不懈的努力，基本實現建設法治政府的目標”。2010年10月，國務院又發布了《關于加強法治政府建設的意見》（以下簡稱《意見》），提出從“提高行政機關工作人員特別是領導干部依法行政的意識和能力；加強和改進制度建設；堅持依法科學民主決策；嚴格規范公正文明執法；全面推進政務公開；強化行政監督和問責；依法化解社會矛盾糾紛；加強組織領導和督促檢查”幾方面建設法治政府的總體要求。從《綱要》到《意見》，我們既可以看出政府法治實踐的深化和發展，也可以感受到中國政府推進法治政府建設的積極態度和迫切之情。經過多年的實踐，我們的政府改革取得了一系列成績，但是距10年左右打造法治政府的目標尚存在著很大的差距。

《意見》與《綱要》具有的共同特點都在于明顯側重于制度建構，過分注重于政府和公務員行政執法的目標、程序和規范，而缺乏對法治政府的價值理念的弘揚。法治政府不是簡單地靠頒布多少執法規范、程序規范、監督規范就可以打造的。“法治政府”必須是轉化為政府及其公務員內在執著追求的信念，并成為得到廣大民眾積極擁護的，合法性與合理性兼顧的政府。美國法學家伯爾曼曾經說過：“法律必須被信仰，否則它形同虛設。”〔1〕只有真正具有價值內涵的法律才能得到民眾的信奉，若缺失法治精神或價值，再好的制度設計也只能淪落為僵化的制度牢籠，得不到民眾的擁護和支持。那么，什么是法治政府的價值理念呢？筆者認為，從政府職能角度而言，執法構成政府治理社會的主要樣態，因而，“執法正義”構成了法治政府建設的價值理念。

（一）執法正義是法律正義的要義，體現了法治政府的信念

法治是動態的法律實踐，法治的生命在于其運行，法律正義需要通過執法這一法治實踐來體現。現代社會，公民從出生到死亡，但凡涉及到這一主體資格的權益都是通過行政權加以設定或賦予的，行政執法相伴其一生。而各級政府推行決策、實施管理時，又必須通過行政執法這一手段去調控公權力與私權利之間的關系。因此，行政執法的實效表征了一國的法治狀況，直接影響著公民權益。建設法治政府的關鍵在于依法行政，而依法行政的基本要義在于“合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一”。〔2〕對法治政府而言，從“依法行政”的基本要義之中可以得出這樣的結論，即執法正義構成了法治政府的價值取向，構成了政府和公務員對待法律、對待法治的基本信念，從而執法正義也就成為了法治政府的信念基石。當政府及其公務員真正把法律看作實現社會正義的標尺，真正自覺自愿地識法、守法與執法時，政府法治建設才能不偏離法治的軌跡。

（二）執法正義是良法善治的訴求，表征了法治政府的途徑

張文顯教授認為：“近代以來，人類社會的公共治理模式有過兩次革命。第一次，從人治到法治（以法而治，rule by law；或依法而治，rule of law）。第二次，從以法而治（依法而治）到良法善治（governance of good law）。從人治到法治，是公共治理模式的形式革命，從‘國王就是法律’演變為‘法律就是國王’，實現了法律至上、權利平等和形式正義。而從工具主義的以法而治和依法而治到良法善治則是公共治理模式的實質革命，以法律的‘人性化’、‘人文化’、‘人權化’而消解了法律暴政，實現了形式正義與實質正義的統一。”〔3〕“良法善治”所要求的“良法”是代表著正義的法律，不僅包括立法機關出臺的基本法律，也包括各級行政立法（事實表明，紛繁的行政法規與民眾生活息息相關，體現民眾的切身利益）。“善治”則是對政府公共治理活動的基本要求，只有政府執法活動納入到法治軌道上來，善治才能實現，政府才能成為社會公正的捍衛者而不是社會利益的掠奪者，社會正義才能實現。“良法善治”即包含著“靜態”的立法與動態的“執法”兩方面內容，而不論其“靜”或“動”都在訴求著正義。法治政府建設不僅需要靜態的行政立法是“良法”，而且要求動態的執法符合“善治”，“良法善治”是法治政府的內在要求。因為“良法善治”必然訴求著執法正義，所以執法正義就表征了法治政府的實現途徑。

（三）執法正義是“官民和諧”的保障，鞏固了法治政府的根基

“官民和諧”中“官”與“民”具有特指性，“官”不是傳統意義上的官吏、官僚；“民”也不是公民、市民，而是專指“政府”與“民眾”。“官民和諧”專指當代國家的民主政治建設和社會建設之中，政府與民眾之間和睦相處、互相尊重、共生共榮的和諧關系。只有政府與民眾構筑了和諧的關系，民眾才會自覺地認同政府的治理，尊重政府的權威，才能樹立起政府的合法性。這里的“合法性”并非指法學意義上的合法律性，而是指政治學意義上的對被統治者與統治者關系的一種內在評價，是對統治權力的尊嚴和正當性的自愿認可。法國學者夸克概括地指出：“合法性即是對統治權力的承認。”〔4〕“從社會發展的角度看，任何一種政治體系在社會變遷的過程中都不同程度地面臨著合法性危機的問題，政府合法性危機，即公民對政府權威與社會秩序的否定和不認可。政府合法性危機如果不能加以消解，容易導致政治秩序的瓦解。”〔5〕因而，營造官民和諧的氛圍，鞏固政府合法性的最基本的途徑就在于使政府的行政執法活動符合社會正義，只有這樣才能最大限度地保障執法行為符合民意，才能獲得民眾自覺自愿的認同和尊重，進而使政府合法性的根基愈加鞏固，避免了政府治理危機的發生。正是在這一點上，執法正義成為了“官民和諧”的保障，也鞏固了法治政府的根基。

二、執法正義的內涵解讀

通常意義上理解正義，往往采用古希臘學者亞里士多德的正義分類標準來描述正義，把正義分為分配正義和矯正正義兩類，前者涉及財富、榮譽、權利等有價值的東西，要求對不同的人給予不同的對待，對相同的人給予相同的對待；后者涉及對被侵害的財富、榮譽和權利的恢復和補償，傷害者補償受害者，損失受到彌補才是正義。〔6〕以此分類，立法是典型的權力或權利的分配行為，立法正義是分配正義的體現；司法是典型的權利救濟和補償行為，司法正義偏重于矯正正義；行政執法因其包括了行政許可行為、行政獎勵、行政合同等授益性行為，也包含行政強制、行政處罰、行政裁決等負擔性行為，而無論授益或負擔，都涉及到相對人的金錢、榮譽等財產或人身權益，所以應偏重于一種分配正義。

分配正義所討論的實質問題是“在社會生活之中，好的東西或壞的東西，是利益還是負擔，在社會成員之間如何進行分配”。〔7〕解決分配的問題，做到公正的分配必然要考慮以下一些因素：什么東西？由誰來分配？怎么做到公平分配？如果把行政執法形象化，執法者擔當著社會利益這塊大蛋糕的分配者的角色，執法就是一種利益的分配方式，執法正義也可稱為一種分配正義。執法正義從分配正義的角度去界定，則需要考慮下列條件：作為執法相對人的公民權益的增損；作為執法主體的行政機關的資格；行政執法的正當標準。執法正義實質反映了行政執法對公民權益產生的法律實效，這種實效如果具有正義性，則表明執法正義，反之則為不正義。但涉及正義性，行政執法顯然不能僅僅從抑制公權力、保障私權利的單一角度出發，而要衡量公權力與私權利之間的關系。“行政行為的功能，一方面要服務于公民利益，確立和劃定公民權利，使之不被隨意撤銷；另一方面也要服務于行政效率，提供一種方便、合理的管理手段。”〔8〕

基于行政執法的功能屬性，結合分配正義的理論內涵和法治政府建設的實踐，執法正義的定義可以這樣加以概括：執法正義是行政機關及其公務員在履行執法職能，實施行政管理時，秉承公平正義的理念，合法行政、合理行政，兼顧行政管理的目標與效果，合理平衡公權力與私權利之間的關系。執法正義的內涵可以從以下幾方面加以展開：

首先，執法正義是法律正義的一種具體表現，有別于立法正義與司法正義，是適用法律過程之中，在法律限定的條件下，公權力與私權利之間的合理平衡狀態。這種平衡狀態應是一種動態的平衡，即執法是法律的具體適用，去規范權力，保障權利，而現實執法環境無疑是非常復雜的，也存在著個體差異性，要求執法不得千篇一律。其次，執法正義是合法行政與合理行政的最佳結合，不能偏廢任何一端。合法行政強調執法正義是法律規范前提下的正義，是制度設定的正義。但法律制度大都是高度抽象的規范，無論規范如何精巧，總是存在著法律漏洞。①即使法律制度有明確規定，執法主體仍在利用自由裁量的權力回旋于規范的廣闊空間中，合理性此時就成為執法實踐趨于正義的首選。再次，公民的權利保障與執法的權力規制不是矛盾的對立，公民的權利保障雖然是行政執法的終極目標，但在具體執法中，公民權益是有所損益的，如為公共行政的目標，執法可能會抑制或減損公民個體的權利，或使其承受一定的負擔，而這與社會的公平正義并不存在著悖逆之處。最后，執法正義對執法主體提出更高的要求，要求執法主體從內心信念、外部行為、責任機制等方面切實考慮到公民相對方的切身利益，最大限度實現執法所能追求的社會正義。執法主體是公民權益增減的裁決者、操作者，居于權力的高端，而公民相對方則處于權力的低端，權利的獲取具有被動性，居于弱勢地位，所以執法正義的踐行必然要對執法主體提出嚴格的要求。

三、執法正義的法理證成

執法正義不能等同于依法行政，依法行政也不必然導致執法正義，根本原因在于，法律無論是靜態的規范，還是動態的適用，都不能絕對保證就一定能夠實現社會正義，實然與應然之間的差距是問題的原因之一，但不可否認的是執法本身的特點也決定了依法行政只是執法正義的前提條件，但并不構成執法正義的必要條件，執法正義同樣需要理論的證成。

（一）自由裁量空間的廣泛存在

現代社會高度復雜化，公共行政面臨著一系列復雜的問題，僅依賴于法規嚴格限定的羈束行政是無法保證行政效率的，行政執法主體的自由裁量權的賦予是現實必然的選擇。相對而言，自由裁量并非絕對自由，而是在行為目的、行為原則加以限定的前提下，行政執法主體的行為條件、標準、幅度、方式的自行選擇或決定。自由裁量是“為了盡可能以正確的合乎目的方式靈活地適應個案的個體情況以及政府和行政機關的政治決策，立法機關或多或少地放棄對行政機關的約束，有時只規定調整的目標，或者只規定特定的行為方式”〔9〕。但客觀而言，權力都可能被濫用，自由裁量權也是如此。“同案不同罰”、“合法不合理”、“處罰畸輕畸重”都是濫用裁量權的結果。顯失公正的行政執法，可以通過行政訴訟或行政復議加以審查，但在現實生活中，現有的法律救濟是不能完全發揮作用的。

（二）公權力與私權利的直接交鋒

行政執法權都直接或間接來源于公民權利，現代民主政治也是按照這一理念運作的。而行政執法權一旦形成，就獨立成為具有強制性、單方意志性、效力先定性的權力，公民權利面對執法權往往處于弱勢，權利內容與范圍受制于行政執法的裁量權。基于此，一方面，公權力與私權利之間的關系處于此消彼長的狀態，行政執法權在涉及公民重要的人身權利和財產權利時要嚴格遵循法律保留原則，防范行政執法權的無限擴張。另一方面，在行政執法活動中，尤其在基層執法過程中，公權力的鋒芒直接面向公民，體現了公權力與私權利的交鋒。此外，行政執法權本身的高壓和強力的特點，使得行政權往往被視為“一頭必須關在籠子里的獅子，只有經過法治馴化之后才能給人們帶來福祉”〔10〕。可見，行政權必須要受到制約。為了防范執法權的濫用，需要正義觀念來引導執法權，去合理界分公權力與私權利的范圍，進而緩解權力與權利之間的緊張與沖突。

（三）執法目標與執法手段的統一

在民主政治的時代，一個國家內部的“行政執法的現實目標在于尋求最大限度地控制政府的職權，規范政府的權力，尋求公共管理效能的最大化，而這一切顯然都是一種手段，最終的目標在于維護公民社會的秩序，維護公民權利的實現”〔11〕。公民權利是行政執法的最終目標，但行政執法同時也是公民權利實現的前提。因為沒有行政執法，公民權利只能成為“畫餅”，而且隨時可能被侵犯，被蠶食，被踐踏。〔12〕行政執法總在公共管理與公民權利之間尋求一種適度的平衡，公正與效率不是一種矛盾，而是可以兼顧的。盲目追求秩序行政、效率行政，忽視公民權利，只能是本末倒置，偏離執法設定的基本價值。現實執法中，釣魚執法、暴力拆遷、城管暴力等濫用執法權的現象屢見不鮮，在一定層面反映出執法主體對執法目標與執法手段的誤讀，這也成為社會不公產生的原因。 “政府是社會公平正義的保護神，如果政府成為社會不公的肇事者，那么整個社會的公平正義都將是虛妄的謊言。”〔13〕

（四）服務行政與人權保障的導向

從人權條款寫入我國憲法之日起，中國特色的法律體系的重心已經發生了根本性轉變，人權成為法治的基本目標。這也引發了行政執法的本位從過去的管理行政向人權行政轉向，從秩序行政向服務行政轉型。“服務行政也是對自然公正理念的追求，從源頭上，西方的自然公正理念最早是適用于行政法領域的。”〔14〕因而，“服務行政”內在地要求行政執法的正義性，從而保障人權的實現。由此可見，執法正義通過具體的正義來保障公共行政整體的正義趨向；整體正義趨向卻是以社會公平正義為標準；而社會公平正義的標準顯然是以人權保障為目標加以設定的。因此，我們可以將執法正義理解為服務行政和人權保障的內在推動力。

四、執法正義的實現機制

執法正義是法律適用層面的正義，不僅需要立法者制定出來的法律本身應當符合正義，還需要執法主體在制度正義的基礎上思索如何選擇最佳的方式去適用法律，這才是最符合具體情境下的公平正義。因而，思考執法正義的實現機制時，假定條件是存在著正義的法律制度，執法正義思考的方向在于如何選擇最佳的規范和方式去施行正義，避免執法權的濫用，這就需要下列機制予以配置。

（一）比例原則：正義的分配尺度

執法正義也是一種分配正義，而分配正義的判定在于分配的公正。亞里士多德就提出，“分配的公正在于合乎比例，不公正則在于違反比例。具體而言，在兩惡之中挑選，小惡就比大惡好些。當然惡總不如善可取，而善是越大越可取。”〔15〕這就是常說的“兩惡取其輕、兩善取其重”。行政法的比例原則，是指行政權力在侵犯公民權利時，不僅要有法律依據（法律保留原則），而且在所有侵害公民權利的方式中選擇最小的方式行使。因此，行政法意義上的比例原則自始即注重在實施公權力行為的“手段”與行政“目的”間，應該存有一定的比例關系，不可以為達到目的而不擇手段。對公民任何不利的處分，行政權力必須采行最和緩的手段，以侵犯公民權利最小的方式為之。〔16〕行政執法之中，比例原則通過妥當性、必要性、均衡性三個子原則的具體適用，既堅持了執法的正義取向，又體現執法的人文關懷。

（1）妥當：手段與目的的關聯。行政執法所采取的行政措施應能實現行政目的或至少有助于目的的達成，并且為正確的手段。也就是說，在目的——手段關系上必須是適當的。（2）必要：執法的正義限度。必要性原則也稱最小侵害原則，要求執法者對同一行政目的的達成，如果有多種適合的手段可供選擇時，應選擇對公民損害最小的手段。也即在不違反或減弱所追求之目的或效果的前提下，面對多數可能的選擇，應盡可能選擇對公民權利侵犯最低或最少不良作用的方法。這就要求執法主體在具體執法時，要針對相對方的不同情況，所處執法的不同環境，以社會公平正義為指引選擇最佳的方案。（3）均衡：執法的法益相稱。均衡性原則或稱相當性原則，要求行政執法的行政手段所造成的損害，不得與欲達成的行政目的的利益明顯失衡。換言之，選擇的手段對于公民所要付出的代價與得到的公共利益要相當，不能為了較小的公益需要，使公民忍受很大的損失，這種損失是不成比例的。“殺雞取卵”是不足取的，也違背了社會的基本公理。

（二）正當程序：執法的形式正義

程序正義與實體正義對應，目的在于“找出能夠產生正確和公正的結果的程序”〔17〕。程序正義在英美法系常常被表征為正當程序（due process）。而正當程序源于英國古老的自然公正原則，基本內涵表述為：（1）任何人或團體不能審理自己或與自己有利害關系的案件，即任何人或團體不能作為自己案件的法官。（2）任何一方的訴詞都要被聽取，即每個人都有為自己辯護和防衛的權利。〔18〕這一內涵后來逐漸演變成為當代法律程序中的回避權、聽證權與辯論權。在行政執法程序中，這三項權利都成為當事人對抗行政公權力的有利武器。誠如韋德所言：“隨著政府權力持續不斷的急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人能容忍。”〔19〕由此可見，正當程序是在與公權力抗衡之中，尋求了公民權利與行政權力間的平衡，從而在形式上追求了法律的正義性。正是在這一點上，正當程序即為執法正義的基本要求，保障了執法程序的正義性。保障正當程序的基本要求是：其一，信息公開，保證執法透明，使正義必須被看得見。其二，及時告知，便于知曉權利，使正義之光普照每個人。其三，聽取陳述，給予申辯機會，使正義之言得以主張。其四，有效回避，堅持不單方接觸，使正義天平得以平衡。其五，處罰明示，說明具體理由和法律依據，使正義得以伸張。其六，明示時效，保障權利有效救濟，使正義得以補救。

（三）誠實守信：執法的正義底限

誠信原則原是私法原則，但隨著私法公法化的趨向，也成為公法領域適用的原則。在德國、日本與我國臺灣地區，通說均已承認誠信原則在公法中適用的余地。〔20〕事實上，政府執法不僅應當公正合法，而且應該恪守信用。失信于民造成損害必須賠償，隨意行政、反復無常地濫用權力更應該承擔法律責任。“茍無誠信原則，則民主憲政將無法實行，故誠信為一切行政權之準則，亦為其限界。”〔21〕執法者只有信守諾言，公民的權益才能得到具體落實。朝令夕改、言而無信，不僅損害了公民的權益，也極大地挫傷了民眾守法的熱情，更可能導致政府出現合法性的危機。誠實守信是社會基本美德，也是社會正義的底限。只有誠信的政府，才能引導整個社會的誠信之風，構建社會的誠信體制。執法誠信，需要政府和公務人員把握以下幾個方面：其一，執法意圖真實，意思表示明確、具體。其二，執法活動具有確定性、一致性和穩定性，不得隨意撤銷、更改或廢止。其三，有約必守、言而有信，認真履行義務和職責。其四，尊重相對方的信賴利益，因背信導致相對方的損失，必須予以補償和救濟。其五，強化道德教育，提升執法者誠信意識。其六，建立政府征信制度，強化政府信用評估和監督機制。

（四）民主參與：執法的正義保障

肇始于上世紀80年代的西方新公共治理運動，以服務政府為導向，推行多中心的新型治理模式，倡導行政民主與公民參與。民主參與之于執法正義的意義在于：第一，民主參與可以成為一種激勵機制。在社會生活中實行民主就能夠調動起公眾的積極性和創造性。第二，民主參與可以成為一種凝聚機制。民主是通過管理活動的公開性來接納廣泛的參與的，而管理活動的公開又可以使管理者與被管理者以及公眾之間形成統一認識，這種統一認識將整個社會凝聚為一個總體，形成整體的合力，個人在整體中有著強烈的歸屬感。第三，民主參與可以成為一種防錯和糾錯機制。決策的民主化意味著廣泛征求意見，集中集體智慧，形成決定，與個人決策相比無疑是更為正確和有效的。第四，民主參與可以成為一種有效的監督機制。民主賦予了公眾對管理者實行監督和提出批評、建議的權利，這種權利是防止管理者官僚主義化的重要保障。第五，民主參與可以成為一種宣泄機制。“為水者決之使導，為民者宣之使言”是國家與社會管理的經驗之談，民主使“宣之使言”真正成為現實。〔22〕美國學者約翰?托馬斯認為，“行政參與是信息時代下政府執法的必不可少的策略，決定了政府執行力，也成為相對方的訴求反映于執法之中，進而監督執法的重要途徑。”〔23〕從實踐層面來看，中國地方政府在基層行政執法之中也認識到民主參與的重要意義，并因地制宜付諸實施，浙江溫嶺的“民主懇談會”就是比較典型的例子。 關于浙江溫嶺的行政民主的實踐，詳細內容參見景躍進《行政民主：意義與局限——溫嶺“民主懇談會”的啟示》，《浙江社會科學》2002年第1期。

倡導行政執法的民主參與機制，要求各級行政執法機關從以下幾方面著手：其一，鼓勵公民參與行政決策，提供參與的機會和平臺，切實維護公民合法權益。其二，設定重大執法事項的聽證必置程序，以公開聽證的結果作為執法的依據。其三，以專家論證會、民主評議會、建議征集會或其他網絡、新聞平臺，廣泛吸取民意，保證公正執法。其四，強化行政執法的多中心化，培育社會團體和中介組織等非政府組織的參與熱情，堅持行政執法的公共社會化方向。其五，完善民主參與立法和監督制度，以規范的制度來保障公民的聽證請求權、回避請求權、卷宗閱覽權、信息知情權、決策參加權、申訴抗辯權等行政參與權的實現。

總之，當下的行政執法顯然成為公民社會中的一種普遍現象，執法正義是一種肉眼可見的正義，是與公民生活世界關聯最緊密的社會正義。執法正義不能僅僅停留于理論層面、觀念層面，而是需要我們真正體驗到它的重要性，并切實去踐行正義，這不僅需要政府帶頭，更需要公民的自覺意識，加之合理的制度機制的配置，才能真正保障執法正義的實現，保證法治政府的理想與實踐不會脫鉤。

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