「吳英案」有助大陸厘清民間借貸合法化

【案例警示】

臺(tái)商無(wú)論是閑余資金的出借方，還是急需營(yíng)運(yùn)資金周轉(zhuǎn)的集資方，都必須遵守大陸法律的規(guī)定與精神，這樣才能最大可能保證自己的合法利益不受侵犯，也避免誤踩了刑責(zé)的雷區(qū)。

近幾年，大陸的投資經(jīng)營(yíng)環(huán)境十分嚴(yán)峻，臺(tái)商就算不缺訂單，缺工、缺電、缺錢的窘境仍日益突出。如缺錢的問(wèn)題，臺(tái)商若想在大陸的銀行貸款，臺(tái)商想拿土地、廠房，甚至是銀行本票抵押，都難以借到錢；臺(tái)商在大陸本土銀行眼中，融資順位始終排在國(guó)企、大企業(yè)、當(dāng)?shù)刂行∑髽I(yè)之后。很多臺(tái)商需要短期周轉(zhuǎn)性資金就只好找民間借貸。而在實(shí)體經(jīng)濟(jì)、樓市、股市不甚景氣的時(shí)代，在大陸幾乎掀起了全民借貸的狂潮，銀行委貸、典當(dāng)行、小額擔(dān)保公司，名為咨詢實(shí)為專營(yíng)拆借的實(shí)業(yè)公司，其他方式的民間借貸粉墨登場(chǎng)。若問(wèn)2011年什么最賺錢，相信很多人都會(huì)認(rèn)為「借錢給人家最賺錢」。

面對(duì)其他放款者短期內(nèi)確實(shí)獲得不菲的利潤(rùn)，一些手上有閑錢的臺(tái)商也HOLD不住，陸續(xù)跨入了放貸生財(cái)行列，也有一些臺(tái)商或陸商許諾高額利息，四處借款以滿足自己運(yùn)營(yíng)及再投資目的。兩廂的臺(tái)商均紛紛向我們咨詢，出借者詢問(wèn)如何操作才能將這種民間借貸納入合法范疇，保障他們的利益，如何防范風(fēng)險(xiǎn)；借款者詢問(wèn)如何多方借款不致誤踏非法集資的雷區(qū)。

全民借貸的社會(huì)異象

當(dāng)時(shí)高利貸資金斷裂潮還未大規(guī)模發(fā)生，但是這種全民借貸絕非一個(gè)健康的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，實(shí)體經(jīng)濟(jì)的萎縮，沒(méi)有理由支持這種營(yíng)利模式的持續(xù)發(fā)展，很多高利貸的還款來(lái)源并非來(lái)自實(shí)體經(jīng)濟(jì)的利潤(rùn)，而是來(lái)自于以借還借，就看誰(shuí)是接了這倒霉的最后一棒，這就是一種大規(guī)模的「龐氏騙局」。所以本律師對(duì)咨詢的放款者說(shuō)：就是窮盡所有的方法從文書上幫您把關(guān)，也不能控制這種無(wú)法克服的風(fēng)險(xiǎn)——就是最后借錢的人會(huì)沒(méi)錢還。盡管如此，還是有不少臺(tái)商不能控制追逐利益最大化的欲望，堅(jiān)持加入借錢放貸行列。

果不出所料，2011年下半年開始，溫州地區(qū)甚至其他地區(qū)陸續(xù)發(fā)生借貸資金斷裂潮，「全民借貸」慢慢演變成「全民追債」。在這種背景下，大陸「吳英集資詐騙案」的嚴(yán)判引起了大陸民間及法律界人士極大爭(zhēng)議，現(xiàn)行法律規(guī)定的合法民間借貸與非法集資類的犯罪，界線十分模糊。大陸急需創(chuàng)設(shè)一個(gè)民間融資的安全港制度，讓法律明確告知在什么情況下的民間借貸是合法的，越過(guò)這個(gè)界線就是違法的，便于公眾自我判斷；同時(shí)建立小額融資的刑事豁免制度，對(duì)小額的民間融資僅追究欠債還錢的民事責(zé)任，不追究刑事責(zé)任。

2月19日，最高人民法院（下稱「最高法」）下發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下加強(qiáng)民事審判切實(shí)保障民生若干問(wèn)題的通知》（下稱《通知》），其中明確上述要求。這是一個(gè)微妙的時(shí)點(diǎn)。因?yàn)榫驮?月14日那一天，最高法表示將依法審慎處理好「吳英案」。

該通知透露的主要信號(hào)是（見下圖）：

合法利息的再次界定

《通知》要求，依法準(zhǔn)確認(rèn)定民間借貸行為效力依法保護(hù)合法的借貸利息。要加強(qiáng)對(duì)借據(jù)真實(shí)性的審查，加大對(duì)各種形式高利貸的排除力度和對(duì)虛假債務(wù)的審查力度。

《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》也明確規(guī)定：「民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過(guò)央行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍。超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。」央行目前一年期貸款基準(zhǔn)利率為6.56%。也就是說(shuō)，年率26.24%以下的民間借貸受到法律保護(hù)。

非金融企業(yè)間的

拆借行為

不能一概而論

國(guó)務(wù)院早在1986年頒布的《中華人民共和國(guó)銀行管理暫行條例》規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)。雖然實(shí)踐上民間金融與國(guó)家金融都是并存的。但是在制度層面，原來(lái)是不傾向認(rèn)可的，比如，1990年最高法出臺(tái)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，對(duì)于名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸的行為，認(rèn)為其違反金融法規(guī)，應(yīng)確認(rèn)合同無(wú)效。再比如2000年以前非金融企業(yè)之間拆借行為甚至被法院判決利息沒(méi)收。

此后，最高法提出了區(qū)分借貸的目的和方式予以不同處理，對(duì)偶爾的、以自有資金進(jìn)行的借貸，在不違背法定利率范圍的情況下確認(rèn)其效力的傾向性認(rèn)識(shí)。浙江省高級(jí)人民法院首開先河，提出企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑行為，可不作無(wú)效借款合同處理。

故該通知的出臺(tái)，在一定程度上表明了將來(lái)的司法實(shí)踐會(huì)更加理性地來(lái)處理民間借貸。

關(guān)于吳英案的爭(zhēng)議還包括如何界定集資詐騙罪還是非法吸收存款罪，因?yàn)?011年2月25日，全國(guó)人大表決通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》取消了13項(xiàng)死刑，但不包括集資詐騙罪。目前比較淺顯的區(qū)別是「民間的借貸究竟是為了個(gè)人揮霍，或者是傳銷性質(zhì)的，或者是純資本運(yùn)作，還是為了實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展」？但是這樣的表述太過(guò)粗略，對(duì)于民間借貸的舉證責(zé)任上面，應(yīng)該制定更為詳細(xì)的司法解釋，需要最高法的統(tǒng)籌。

所以，對(duì)臺(tái)商來(lái)說(shuō)，無(wú)論是閑余資金的出借方，還是急需營(yíng)運(yùn)資金周轉(zhuǎn)的集資方，都必須遵守大陸法律的規(guī)定，這樣才能保證自己的合法利益不受侵犯，也避免誤踩了刑責(zé)的雷區(qū)。