游離于公司法、破產法之間的債權人保護

摘要：如何加強對債權人的保護是學術界一直在研究的論題，有種觀點認為公司的管理者在公司資不抵債時應當由對股東負責轉為對債權人負責；公司的主要目的是為股東創造收益，破產的目的是保護債權人的利益。因此，應當廢除公司領域中對債權人的保護，使其盡快回歸到專門為債權人服務的破產領域，讓公司法和破產法各司其職，使股東利益和債權人的保護得到強化。

關鍵詞：公司法；破產法；義務轉換理論；股東利益；債權人保護

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A

Protect Company Creditors Between Company Law and Bankruptcy Law

ZHAO Jin-long

（College of Political Science and Law， Hebei University， Baoding 071002，China）

Abstract：It has been a research topic both in company field and bankruptcy field that how to strenghten the protection of company creditors. The duty of directors shifts from a focus on the interests of shareholders to those of creditors. The main purpose of company should be to make profit for its shareholders， while the purpose of bankruptcy is for the creditor protection. Therefore， The creditor protection in company law should be abolished and should return to bankruptcy law whose existence is special-designed for creditor protection， with two different laws playing their roles repectively so as to strengthen both the shareholder interest and the creditor protection.

Key words:company law;bankruptcy law;duty shifting doctrines; shareholder interest; creditor protection

公司是股東的財產，設立公司的目的就是為股東創造收益［1］，對股東利益的保護向來在公司法中占有重要的地位。追求社會總體福利的最好方法就是要求公司經理人對股東利益強烈負責，而且（至少直接地）僅對股東利益負責。這種股東利益至上的觀點并不意味著利益相關者必然或者應當不受保護，只是表明保護非股東利益相關者的有效法律機制應當存在于公司法之外［2］。但是，長時間以來有種觀點認為當公司陷入財務困境，但尚未達到破產境地進入破產程序時，公司管理者便由為股東創造收益轉為關注對債權人①的清償。有人稱該理論為“公司管理層義務轉換”理論，即由對公司股東的保護轉向對公司債權人的保護。目前，這種理論在許多國家都存在，我國也不例外。公司法應否以及如何保護債權人的利益，是利益相關者理論和股東利益最大化理論之間長期論戰的一部分，本文擬就此問題進行批判性分析，旨在明確公司債權人保護的法律歸宿。

一、公司管理層義務轉換理論的依據和實踐

（一） 公司管理層義務轉換理論的依據

就各國理論界所持的公司管理層義務轉換理論來看，公司管理層義務轉換理論的依據主要包括四個方面：

1．公司剩余索取權人的改變。公司管理層義務轉換理論認為一個公司在陷入財務困境后，股東在對投資決策行使投票表決權時很可能引發道德風險。股東和債權人之間存在嚴重的利益沖突，他們對于公司投資決策的風險偏好存在巨大差異。公司在資不抵債的情況下，剩余索取權人由股東變成了債權人，這時候股東可以從公司獲取的利益為零，如果公司的管理層仍然關注股東的利益的話，他們就會更傾向于實施高風險、高回報的項目，因為股東已經沒有什么財產能繼續損失了，在這時候只能選擇孤注一擲、放手一搏。如果項目最終能夠得以成功，股東實際上是在用債權人的錢坐享其成；但如果項目一旦失敗，債權人將遭受巨大的損失。在公司資不抵債時，債權人作為剩余索取權人仍然有可能從公司現有資產中獲得清償。因此，此時的管理層應當由關注股東的利益轉為關注債權人的利益，比較謹慎、保守地執行更穩妥的投資項目，以避免股東的道德風險給債權人造成不必要的損失。

2．管理層代理人屬性的轉變。公司管理層義務轉換理論認為當公司資不抵債時，管理層由股東的代理人變成了公司債權人的代理人。當公司陷入資不抵債的困境中，股東已經對公司失去了經濟利益進而也就不再享有經濟權利；這時候，公司債權人作為剩余索取權人，與公司的財務狀況密切相關，是公司的實際所有人，應當享有所有者擁有的各項權利。在這種情況下，公司管理層就成了債權人的代理人，代理人為維護被代理人的利益而實施各種行為理所當然。所以公司一旦陷入財務困境、資不抵債時，公司管理層應當對公司債權人負有信義義務。

3．公司投票表決權的轉變。學者認為：哪類群體擁有剩余索取權，它就應當擁有排他的表決權。如果讓一些無權獲得邊際收益的人享有表決權，那么其表決權極有可能并不以公司利益為重［3］。按照公司管理層義務轉換理論，在公司資不抵債的情況下，只有保障債權人的表決權才能保障董事們履行對債權人的信義義務。

4．公司財富最大化為最終目標。公司管理層義務轉換理論以公司財富最大化等同于股東財富最大化為理論基礎。股東利益與公司利益密切相關，只要公司能夠獲取最大效益，股東就能取得最高收益。基于此觀點，董事們無需單獨關注股東的利益取向和偏好，做出的相關決策都應當以公司財富最大化為最終目標。該種理論認為，只有公司財富最大化才能在保障股東獲取收益的同時使債權人獲得清償，獲取利息收益。

（二）公司管理層義務轉換理論的實踐

一旦公司資不抵債，存在任何能夠導致公司價值減少行為的情況下，債權人是最主要的受到損害的主體。為避免這種情況的發生，各國都設置了多種應對機制，而這些機制基本上都是以公司管理層義務轉換理論的核心思想為基礎的。在日本，公司陷入財務困境資不抵債之前，債權人就享有對董事的訴權，同時股東和債權人越來越依賴于審計師在監督經理是否違反誠信義務方面更有作為，日本還對未能向債權人報告經營者違反信義義務的審計師設置了法律責任②。德國法律也賦予公司債權人享有對公司董事的起訴資格［4］。

英國被稱為“債權人友好型”的國家，其在處罰董事違反對債權人所負信義義務方面最為突出。為了關注臨近無力償債的公司債權人的利益，給董事設置了比美國略微嚴重的義務。特別是英國最近強化了1986年的《公司董事任職資格剝奪法》的執行力度，該法允許法院剝奪被證明是“不合格”的無力償債公司的董事參與未來經營活動的資格，無論這些當事人是實際董事、事實董事，還是影子董事。這一措施顯然包含剝奪那些未能關注財務問題或者有疏忽行為的當事人［4］。實踐中，該部法律的實施確有成效。

美國一直被人視為“債務人友好型”國家，當公司陷入無力償債狀態時，公司董事表面上對公司債權人負有信義義務。美國的判例法表明董事對債權人負有注意義務和忠實義務，而且許多州的公司法要求董事在做出重要決議時要考慮債權人等非股東利益相關者的利益。眾所周知，特拉華州一直是美國公司法方面改革的先驅。在該州的Credit Lyonnais一案中③，大法官Allen依賴自己對道德風險和利益沖突的理解做出裁判，根據其裁判可知，Allen認為公司在臨近資不抵債時，董事對債權人負有信義義務，對股東卻不負有，這堅持了義務轉換理論的核心思想。之后的North American一案將義務轉換的條件進一步作了嚴格限定，由原來的臨近資不抵債限定為實質的資不抵債，即公司處于實質資不抵債的狀態時，董事對債權人負有信義義務。這一轉變只是改變了義務轉換理論的適用條件，卻堅持了該理論的核心思想。Allen的判例在美國產生了深遠的影響。

二、對公司管理層義務轉換理論的反駁

（一）錯誤的理論假設

公司管理層義務轉換理論以錯誤的假定為理論背景，公司管理層義務轉換的理論支撐在很大程度上基于一種假定，即公司一旦陷入財務困境、資不抵債必然會走向破產清算［1］。這種理論是否正確，正確程度如何，理論上的邏輯推理也許具有一定的說服力，本文認為更為重要的還應當取決于實踐的判斷。“實踐不僅是檢驗真理的標準，而且是唯一的標準”，“任何理論都要不斷接受實踐的檢驗”［5］，只有實踐才最具有說服力。實踐證明，這種理論在許多情形下是錯誤的。

實際上許多成功的案例表明公司資不抵債時并不必然要進行破產清算，仍然能夠通過改善經營管理、重新進行妥善的資源配置、選擇適當的投資決策來使公司起死回生、扭虧為盈，這也是為什么在當今社會各國的破產法中越來越多規定重整制度的原因所在。重整的基本理念是在市場因子比較成熟、要素市場較為發達和優勝劣汰的競爭法則深入人心的市場社會中，給那些陷入困境的債務人一次重新開始的機會，或者說一次資源重新配置的機會［6］。

目前，各國都十分注重重整制度對企業的拯救。美國1978年制定的新破產法典為困境的企業復興規定了統一的重整程序——第11章“重整程序”，無論是大企業還是小企業均可適用。1985年，法國制定了85—98號法律即《困境企業司法重整及清算法》，在全面修訂破產法時把立法重心放在再建型債務清理制度上，明確指出立法的目的就在于拯救企業、維持生產經營和職工就業以及清理債務。德國1994年頒布的《破產法》也包含了可操作性極強的重整制度。我國新修訂的《破產法》納入了重整制度，比較完整地借鑒了美國破產法的重整營業和重整計劃制度。在當前的時代經濟背景下，因為公司相對于整個社會的重要性越來越大，社會越來越傾向于主張拯救困境公司，使其重獲繁榮，這樣的選擇不僅有利于股東同樣有利于債權人。

公司存在的目的主要是為股東創造收益，只要公司尚未進入破產程序，其各項運作和決策都應當一直堅持以此目的為導向。公司的管理層是由股東選舉產生并對股東負責的，即使公司陷入財務困境、資不抵債，管理層仍然承擔著為股東創造收益，使其財富最大化的義務，公司債權人只有在破產程序開始后才能成為被關注的主體。在公司遇到財務困境但尚未作為一個法律問題進入破產程序時，要求股東選舉出的管理層對債權人承擔忠實義務無異于要求美國人選舉的總統為中國人的利益服務。公司管理層義務轉換理論把公司對債權人的義務置于為股東利益服務的各項公司法律機制中，而不是將其置于專門為債權人利益服務的破產制度中，這必然導致各種利益的錯位，法律制度必然不能發揮其應有的效用。

（二）避免股東道德風險的方式選擇不當。

公司管理層義務轉換理論選擇了錯誤的避免股東道德風險的方式。公司管理層義務轉換理論認為在公司在陷入財務困境后，股東做出的決策會引發道德風險，所以要求公司的管理層在這時候由努力為股東創造收益轉為關注對公司債權人的清償。從理論和實踐上看，這種假設的合理性值得懷疑。股東做出的經營決策會引發道德風險的情況并非只存在于公司陷入財務困境后，在公司健康運營之時同樣會出現此種情況。因此，避免道德風險的正確做法不應當是讓管理層由對股東負責轉為對公司債權人負責，而應當是在形成債權債務的合同中做出明確的約定。公司債權人可以和公司約定要求其不能進行可能會影響償債能力的高風險的投資項目，并且約定好違反合同的救濟方法。目前，在現實操作中已經出現過一些銀行債權人與公司在合同中預先做出相類似的約定，以保障其債權不被侵害，并收到了良好的效果。

此外，在公司資不抵債的情況下，即使股東通過高風險經營項目獲取了收益，也并不是在用公司債權人的錢坐享其成。因為只要公司尚未作為一個法律問題進入破產清算階段，它就仍然是股東的合法財產，所有權不應因為財產價值的變化而發生改變。作為所有者的股東有權做出符合自身利益的經營決策，并要求其選舉出的管理者認真執行其決策，對其盡到忠實、勤勉的義務。即使決策失敗會導致公司債權人在破產階段的受償比例因此而降低，也無理由要求管理者在未破產時對其負有任何義務。公司是由股東為實現自己的利益而設立的，不可能承載其他主體的合約以外的要求。公司對其他利益相關者利益的更多考慮是一種倫理責任，而非法律責任，這種考慮的目的是為股東利益最大化而付出的條件［7］。債權人對公司享有的僅是請求權，在做出借貸決定之前就應當預見到會承擔一定的風險，公司債權人應當在形成借貸關系之時運用嚴密的合約來避免風險而不應當寄希望于股東選舉出來的管理者。

（三）剝奪股東投票權無助于債權人保護

公司管理層義務轉換理論對股東投票權的剝奪無法實現保護債權人的目的。如果在公司債權人成為剩余索取權人后，將原本屬于股東的投票決策權賦予公司債權人，這同樣會引發嚴重的集體行動問題。其緣由正如學者所言，“在某一確定的時期，只有某一類群體才享有表決權，因為投票者不僅要決定公司的經營目標，還要決定實現目標的方式，這要求群體偏好具有一定程度的同質性，否則不易達成協議。如果群體過多，偏好各異，則內耗必定嚴重，很難迅速做出有效的決定。所以，讓不同的群體共享表決權，將產生不必要的集體決策權”［3］。

從表面上來看，公司債權人是擁有相同利益取向的一個群體，但是因為存在不同類型的債權人，他們之間同樣存在嚴重的、不可調和的利益沖突，最典型的例子是公司債權人包括有擔保債權人和無擔保債權人。在公司陷入僵局、財務困境之后，有擔保債權人多數情況下并不關心公司的經營狀況，而是只關注他們的擔保財產，希望公司盡快結束正在進行的業務［1］。因為只要擔保財產依然存在，他們就能夠從中獲得清償，此時如果讓有擔保債權人行使投票表決權，他們一定會傾向于一個無比穩妥的決策，也就是盡快結束公司的業務、宣告其破產以進入清算程序，只有這樣擔保物才不會有進一步貶值或受損的可能性。然而，無擔保債權人境遇卻不同，在公司資不抵債時，他們不可能獲得百分之百的清償。在進入破產清算之后，無擔保債權人多數情況下只能獲得很少的清償，甚至會出現無法得到清償的情況。無擔保債權人一般更偏好于讓公司能夠繼續獲取收益的業務進行下去，以使他們在將來的清算中有可能實現更大比例的清償。因此，相較于有擔保債權人，無擔保債權人更能承受公司的經營風險。有擔保債權人和無擔保債權人之間的利益沖突永遠不可調和，致使他們無法通過行使表決權來保護自身權益。

通過上述分析可知，有擔保債權人和無擔保債權人之間的利益既然無法通過行使表決權來加以調和保護，那么只有讓仍然是公司所有者的股東來行使投票決策權才最有利于公司所有利益相關者。無可否認，股東在公司資不抵債時已經失去了剩余索取權，但是他們的所有者身份卻一直沒有改變，投票權是股東的固有權利，這種權利是與經濟收益相分離的［1］。公司存在的主要目的是為股東創造利益，因此，只要公司仍然作為一個法律實體存在著，股東就有權決定它的命運。不同類型的債權人之間的紛爭都是希望在公司破產之前保住能夠使自己獲得清償的利益，而股東則是希望公司能夠扭轉當前的困難局面，繼續盈利，只有這樣股東們才能從公司獲取收益。如果公司能夠扭轉困境繼續盈利，那么受益人就不只是股東，而是任何類型的債權人都能獲得百分之百的清償。

（四）公司財富最大化與實現股東財富最大化

公司管理層義務轉換理論所持的公司財富最大化觀點并不必然能夠實現股東的財富最大化。公司承載著股東、供應商、職工、債權人等眾多群體的利益，公司財富最大化能夠使所有的利益相關者都獲得益處，但是并不必然實現股東的財富最大化。現代經濟理論認為，公眾公司在進行投資決策時，股東利益和公司利益存在著嚴重的沖突。簡單的說，從股東的立場來看，對于公司本身（包括大多數管理者和債權人）最佳的風險承擔很可能是非常保守的。然而，公司的管理者要忠于股東利益這一點卻是永恒不變的，因此，在做出投資決策時，管理者應當要考慮股東的偏好，勇于承擔投資風險，而不應當是膽怯、保守。同時他們應當直接追求股東財富最大化，而不應當是將其作為公司財富最大化的副產品［1］。

在固定資產價格模式下，可以將公司的風險可以分為“系統風險”和“非系統風險”［1］。非系統風險是指公司在從事某項業務時因自身情況所面臨的風險；系統風險是指任何公司在從事相同業務時是都會面對的風險。根據經驗，股東可以通過多樣的投資來避免他們所承受的非系統風險，而公司必須同時承受系統風險與非系統風險。因此，一個公眾公司在做出投資決策時，如果要實現公司的財富最大化就必須同時考慮系統風險與非系統風險。然而股東通過分散的投資幾乎已經淘汰了所有的非系統風險，如果董事們過多地關注公司的系統風險，必然會影響股東的收益。所以，為了實現股東的財富最大化，不應當過多的考慮系非系統風險，必須認清公司財富最大化并不等同于股東財富最大化。

三、公司管理層義務轉換理論的負面結果

（一）董事無法明確信義義務對象

以市場為基礎的各項公司制度與公司管理層義務轉換理論不相容，致使董事無法明確自己的信義義務對象，做出妥當的投資決策。如果因為一時的財務困境，管理者就不能或不再為股東的利益來管理公司，這必然會導致股票價格急劇下降，因為正常的投資者不會將資金投向不為股東利益服務的公司。公司股票價格的急劇下降可以使敵意收購者乘虛而入以低價購買股份，從而取得控制公司管理權所必須的股份。如此一來，敵意收購的后果則為：一方面，公司的控制權發生了變化；另一方面，公司管理層也會失去工作。

一般而言，正常董事的心理應當是勤勉工作以保住自己工作崗位。不管公司的財務狀況如何，市場要求管理者要對股東盡忠實、勤勉，只有這樣才能保住“飯碗”。畢竟，只要公司未進入破產程序，股東依然是公司所有權人。一方面，市場要求管理者要對股東盡心竭力，而另一方面，義務轉換理論的無形壓力卻驅使著他們要對債權人的清償傾注更多的熱情。管理者游離于這兩種責任之間，無法明確自己的信義義務對象，無法找不準自己適當的位置，在面對業務決策時，既無法全心全意為股東的利益而經營公司，也無法毫無顧忌地關注償還債權人的債務。試問一家公司的所有人的意見不是最終決定性的，公司的董事們要考慮方方面面的利益時該如何做出適當的決策④，最后的結果必然是股東不能如愿獲取收益，債權人也不能全額受償。所以，這種結果帶來進一步的連鎖反應就是股東監督管理者的代理成本會大大提高，公司的融資變得更加困難。解決這一問題最好的方法就是將股東利益最大化作為公司的首要目的，只有這樣董事們在作出具體決策時才能目的明確，果斷行事，不至于因為考慮過多利益主體的利益而茫然失措。正如美國公司法專家克拉克所說，“他們越是清楚自己應當干什么，他們越是能夠有效的從事這些活動”⑤。

（二）股東投票權與控制權市場和企業存續

哪種主體擁有剩余索取權哪種主體就擁有表決權的這種觀點同樣與市場機制不相容，但是卻會出現與上述情形正好相反的一種狀況，即管理層不關注股東的利益可能會導致公司最終被敵意收購，而股東不擁有表決權卻喪失了被收購的可能性。市場機制下公司的良性運作要求股份與表決權緊密相連，如果公司股東不能享有表決權，則公司股票價格同樣會急劇下跌，因為股東不能夠通過行使表決權做出有利于自身利益的決策，這樣的股票對于投資者而言不具有任何吸引力。在這種情況下連敵意收購者都不會出現，因為控制權與表決權緊密相連，沒有表決權就無法實現對公司的控制，所以即使股票價格再低，收購者也沒興趣購買，因為他們無法通過收購股票而取得對公司的控制權。

作為所有權人，股東會關心公司的興衰。如果債權人享有表決權的話，那么債權人就只是關注公司對自身債務的清償，而不去理會公司是否存在出現轉機的可能性。因此，公司一旦資不抵債就剝奪股東表決權的做法會導致困難公司幾乎喪失了重獲生機的可能性。同時沒有外部競爭的壓力，管理層也不會那么的勤勉，公司這幢大廈會更可能處于風雨飄搖之中。在公司管理層義務轉換理論的重壓下，這些狀況會有愈演愈烈的趨勢，必然會影響企業的健康發展，損害市場的健康與活力。

（三）管理層的過分謹慎與企業競爭力的喪失

公司管理層義務轉換理論造成了管理層過分謹慎和保守，使企業喪失競爭力。在公司管理層義務轉換理論的影響下，管理者會過多的考慮對債權人的清償，其最直接的反映就是對風險的厭惡，并且過分擔憂公司整體的成敗。公司無論處于何時都會面對投資風險，只有積極地應對、妥善處理才能化解風險為公司創造無限的財富。雖然在公司管理層義務轉換理論下公司管理者這種過分謹慎和保守的觀念可能一時保住公司，但是從長遠來看，其嚴重影響了企業的活力與發展。這種觀念不斷擴張很有可能會蔓延到運營狀況良好的公司，使公司的管理層的某些風險決策并不是以股東財富最大化為目的，而是保護公司整體利益的傾向更加嚴重。這雖然可能帶來市場的暫時穩定，卻會嚴重阻礙市場的繁榮。如果公司不以股東利益最大化為第一目標，那么沒有一家公司可以長期生存，因為各國公司法的傳統原則要求董事為股東利益的長期性和最大化承擔信托義務，公司或者董事面臨股東的訴訟問題⑥。產品市場和金融市場的日益國際化，使得采取不同公司治理模式的地區中的公司不得不面臨相互之間的直接競爭。人們普遍認為，采取股東導向型（以股東財富最大化為目標）的公司已經在更直接的經濟角逐中，占了上風。然而，義務轉換理論指導下的公司治理模式極有可能導致企業的外部競爭力的不斷弱化。

（四）司法資源的浪費

賦予債權人對董事的訴權不能實現對債權人的保護，只能帶來司法資源的浪費。公司管理層義務轉換理論主張，公司陷入財務困境資不抵債時，董事對公司債權人負有信義義務。據此可知，如果董事違背了對公司債權人的信義義務，公司債權人便享有對董事的訴權。一旦公司債權人行使訴權將董事推上法庭，法官不但要對法律問題做出裁斷，還要判斷董事的決策是否真正侵害了公司債權人的利益，違背了信義義務。要求法官對此做出準確的判斷未免是強人所難的。伊斯特布魯克和費舍爾曾經自問：為什么法院可以裁定工程師是否妥當的設計了噴氣式飛機的壓縮部件，可以裁定農民是否依照行業標準提供了石榴，可以裁定獄政管理是否對囚徒的身心健康構成了損害，卻在判斷公司經理沒有解雇行為輕率的員工下屬是否構成過失時猶豫再三，同樣為什么要求經理們事事謹慎并不像要求駕駛員謹慎飛行一樣是絕對有益的事情［8］。

投資決策關乎公司運作的所有方面，風險和時機是它的兩個關鍵因素。即使經驗豐富的管理者，在許多情況下都不可能準確地判斷其做出的投資決策是否合理。此外，除了獲取信息不足等客觀條件的局限性，董事們做出不妥當的決策并非是其主觀意志的真正體現。另外，還存在這樣一種可能，董事們在做出決策時是有利于公司債權人的，但是由于經濟環境發生了變化，導致投資風險飆升，嚴重威脅著公司債權人的利益。法官是專業的法律人士而非專業公司管理人士，在諸多復雜條件下要求法官準確判斷董事的行為是否違背了對公司債權人的信義義務幾乎是不可能的。如果按照公司管理層義務轉換理論賦予債權人對董事的訴權，法院必須依法受理此類案件，并為做出正確判決投入巨大的時間、金錢、精力。但是，根據以上論述可知這些投入大部分都將是徒勞的，導致的是司法資源的浪費。債權人的利益也無法按照公司管理層義務轉換理論所設想的路徑得到保護。此外，董事在業務執行中的行為是公司的行為，而不是個人的行為，債權人不能夠依據信托關系或委托關系對董事提起訴訟，因為董事并不是公司債權人的信托人或受托人［7］。由此可以賦予債權人對董事的訴權不具有法理上的依據。因此，最明智的做法就是廢除公司管理層義務轉換理論，讓債權人保護回歸到破產制度中。

四、公司債權人保護的“回歸”

本文在此對公司管理層義務轉換理論的諸多反駁并非置公司債權人的利益于不顧，只是希望公司債權人的保護回歸到破產制度中，只有這樣才能使對公司債權人的保護有據可循、有法可依。此外，公司債權人可以通過合同的具體約定來有效地保護自身利益。

（一）破產法對公司債權人的有效保護

破產法的立法目的就是保護公司債權人的利益，使公司債權人能夠在破產公司的清算過程中最大限度的獲得清償。各國破產法基本上都設置了諸如撤銷權、別除權、公司債權人會議等制度來保障公司債權人的利益，以避免公司的不當行為對他們造成侵害。為進一步加強對公司債權人的保護力度，2006年8月27日通過并自2007年6月1日起施行《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）在保護公司債權人方面增加了許多新的制度規定：（1）《破產法》一改以往的清算組制度，引入管理人制度，規定人民法院裁定受理破產申請的同時應當指定管理人，并明確要求管理人要忠實、勤勉。（2）在破產財產的認定過程中無可避免的會出現破產欺詐的情形，《破產法》將管理人行使撤銷權的期間由原來的六個月延長為一年，同時從法理上進一步將舊破產法的無效行為分為可撤銷的行為與無效行為。特別值得注意的是，《破產法》取消了無效行為認定的時間限制。（3）《破產法》規定所有申報債權的公司債權人組成公司債權人會議，公司債權人會議擁有選任和撤換管理人、通過重整計劃、通過破產財產的變價分配方案等權利。在公司債權人會議的監督下，管理人代表公司債權人的利益，對債務人企業進行管理。公司債權人會議從程序上保障了公司債權人的權利，有助于實現公司債權人對破產程序的控制，可以有效的保護公司債權人的利益。由此可見，《破產法》對公司債權人保護力度之大。

既然破產法對公司債權人提供了如此嚴密的保護，我們為什么還無理的要求為股東利益服務的公司法律機制來保護公司債權人的利益呢？明智之舉就是摒棄公司管理層義務轉換理論（即當公司陷入財務困境后，其應主要關注為公司債權人償債而不是為股東創造收益這一理論），讓公司債權人保護這一任務回歸到破產法律體系中，使公司法和破產法各司其職，股東和公司債權人的利益都得到妥當的保護。

（二）合同約定與公司債權人事先保護

公司和公司債權人之間的債權債務關系是因合同而形成的，在不違反法律的強行性規定，不損害國家、集體和第三人利益的情況下，只要雙方能夠達成一致就可以做出任何能夠保障己方利益的約定。在平等的合同談判和合同關系中，債權人應該學會自主選擇生意伙伴，自主承擔經營風險［9］公司債權人為保護自身利益可以在合同中盡可能的約定保障到期清償的各種條款，如債務公司在資不抵債時不能處分某些重大資產，或者是處分前要征得公司債權人的同意等；更有力的方式就是直接在債權上設定價值相當的擔保物。此外，還可以通過其他一些新型的措施例如市場多樣化以及讓債務人購買保證保險⑦獲得債權實現保障。

著名公司法學者柴芬斯教授的描繪令人欣慰：“債權人可以依靠債務合同來采取一些預防措施對付由公司的經營方式對其產生的負面影響。一種方法是以公司資產作擔保。同樣，為對付新借款問題，貸款協議可以要求債務公司在獲得新債之前取得債權人的同意。此外，債權人還可以通過債務合同來加強對債務公司的監督能力，這可以通過比如要求債務公司經常提供指定的財務信息的方式來實現。另一可能的預防措施是通過合同條款限制債務公司可能從事的各種類型的行為。可使用合同條款以削減股息或股票回購方式支付給股東的資金。同樣，貸款條件可以包括處理公司‘齒輪作用’要求公司不得超過規定的債務/股東資產比的規定。同樣，一份債務合同可以規定借款應如何使用，要求債務人留在原來的領域和在出售任何主要資產之前取得債權人的批準”［10］。 “交易債權人仍有一些保護措施。如果他們擁有大批顧客，他們會從多樣性中獲益。如果市場條件允許，他們會將一些風險轉化為較高的價格。既然違約的可能性隨債務期限的縮短而減少，交易債權人會從通常他們的債權只延續一個很短的時間（30天到60天）這一事實中獲益。另外，一些交易債權人依靠對出售的商品保留所有權來取得對其利益的擔保，從而與其他相競爭的權利要求人相比取得了優先權。此外，如果交易債權的違約風險不能用前述其他方法予以滿意地解決，還存在債權保險的可能”［10］。

總之，公司債權人應當在合同中對于以后其債權可能受到侵害的各種可能作出預先的應對，而不應當是在公司資不抵債時寄希望于股東選舉出的管理層為公司債權人的利益服務。

五、結語

設立公司的使命始終是為股東創造收益，其不會因為公司的財務狀況發生變化而改變，只要公司存在，管理層就要以公司股東的利益最大化這一指導思想來運營公司的各項業務。對于債權人的保護同樣不能忽視，但是應當將其至于更合理的位置——破產制度中，而非公司法中。當然，“在某種程度上，對債權人的保護應當置于公司法之內。公司法應當對公司及其債權人之間的關系的一些方面進行直接規制。對此，依然存在普遍的共識。比較典型的例子包括：‘刺破公司的面紗’，以及限制在資本不足的情況下分配股息、紅利等公司法規則”［2］。 “大多數國家都實施一些債權人保護措施，諸如強制信息披露規則、公司分配限制規則、最低資本規則、資本維持規則、對公司集團的特殊規定、審計師和控制股東的責任、影子董事制度、揭開公司面紗制度等等”［4］。但是，“之所以存在這樣的規則，是由于存在著構成公司形式所必需的獨特的債權人契約問題。債權人契約的存在，主要是由于作為公司形式的結構特征的有限責任的存在。但是，這些類型的規則，在公司法中所占據的范圍是適度的。他們并不將債權人——除了破產——牽扯于公司治理之中，而是通過限制股東濫用公司形式的諸多特征的能力，防止其侵害債權人的利益”［2］。只有這樣公司創造財富的能力才能充分展現，債權人的利益才能得到有效保護。

注釋：

① 本文論述的公司債權人主要是“自愿債權人”，而對于“非自愿債權人”的公司債權問題則應當依照侵權行為法/侵權責任法等其他法律予以處理。

② 日本《特別監督法》第10條，轉引自：［美］萊納#8226;克拉克曼．公司法剖析：比較與功能的視角［M］．劉俊海，譯.北京：北京大學出版社，2007:110.

③ Credit Lyonnais一案參見：Civ. A. No. 12150， 1991 WL 277613， at *34 (Del. Ch. Dec. 30， 1991)。在該案中，債權人在公司中任命為自身利益服務的管理團隊，股東訴諸法院認為管理團隊的某些決策違背了其對股東的信義義務，但是最后卻沒有得到法院的支持。

④ Norman Barry: The Stakeholder Concept of Corporate Control Is Illogical and Impractical， The Independent Review. VI， Spring 2002，pp.541—554.轉引自：甘培忠．公司控制權的正當行使［M］．北京：法律出版社，2006:123．

⑤ Robert Charles Clark， Corporation Law， Little Brown and Company，1996，p.679.轉引自：張民安．公司法上的利益平衡［M］．北京：北京大學出版社，2003：8.

⑥ Norman Barry: The Stakeholder Concept of Corporate Control Is Illogical and Impractical， The Independent Review. VI， Spring 2002，ISSN 1086-1653，Copyright(c)2002，pp.541—554.轉引自：甘培忠．公司控制權的正當行使［M］．北京：法律出版社，2006:121.

⑦ 我國《保險法》第95條關于保險公司的業務范圍中明確規定了保證保險為法定險種，可以說是一個令人欣喜的進步。

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（責任編輯：關立新）