試析依法治企與企業法律風險的防范

摘要：企業法律風險防范是企業健康發展的重要保障，長期以來，人們對企業法律風險防范存在各種認識上的誤區，依法治企才是企業防范法律風險的根本對策。

關鍵詞：依法治企 法律風險 防范對策

自上世紀80年代以來，世界上許多大企業因為沒有重視法律風險管理，不斷暴露出長期潛伏的問題，從英國巴林銀行的倒閉到美國安然公司財務丑聞、日本八百伴解體等，這些國際大公司的變故，引發了難以挽回的危機，甚至導致企業破產。而中國企業自21世紀初，在法律風險方面也遭遇了一系列重大事件，中航油的巨額虧損、華為與思科知識產權訴訟案等，這些事件推動了法律風險防范的理論實踐發展，世界各國紛紛加快了法律風險管理立法的步伐，我國也逐漸開始重視對企業法律風險防范的研究探索。

一、企業法律風險及相應法律規定

（一）大型國有企業法律風險

2004年5月，國務院國有資產監督管理委員會發布《國有企業法律顧問管理辦法》，首次把“企業法律風險”定義為在企業經營活動中，由于企業做出的具體法律行為不規范導致的，與企業所期望達到的目標相違背并將損害其合法權益的一種發生不利法律后果的可能性。2006年，在《中央企業全面風險管理指引》中，國資委對進一步開展全面風險管理工作的總體原則、組織體系、基本流程、風險管理策略等方面進行了具體規定。

企業法律風險存在于企業成立到終止各階段，發生于企業設立、投資、治理、生產、財務、質量管理、知識產權等領域，企業的法律風險主要有：

１.企業設立的法律風險

在企業設立過程中，企業發起人是否具備主體資格，是否完全履行了設立中的各種義務，都直接關系到設立過程的合法性。這個過程中常見的法律風險包括企業形態選擇、出資及股東資格的法律風險等。

２.企業治理結構的法律風險

公司治理結構需要通過制度的安排落實決策、執行監督，其中最重要的是建立法人治理結構，明確股東會、董事會、監事會之間的權責關系，以保證股東利益的最大化，但現在大部分公司都還沒有建立起現代法人的治理結構。

３.企業經營的法律風險

主要包括人力資源管理的法律風險，勞動合同簽訂履行、勞動關系解除及福利待遇、工資報酬和勞動者生命健康保護等方面的糾紛；稅收的法律風險，即企業涉稅行為不當造成的法律風險，包括偷稅、漏稅、避稅等；合同風險，在合同訂立履行、變更終止以及因為違約追究責任的整個過程中，合同當事人都存在利益損失的可能性；知識產權保護風險，企業名稱、專利、商業秘密、注冊商標等侵權或被侵權的風險；還有資本運作方面的法律風險，企業在投融資、股票上市、并購重組等資本運作中的法律風險。

４.企業訴訟的法律風險

企業一旦涉及訴訟，就面臨調查取證、出庭起訴應訴、協調各方關系等一系列復雜的活動，任何一個環節處理不當，都會對案件的結果產生巨大影響，并對企業的利益造成直接或間接的損害。

（二）中小民營企業法律風險

進入市場的企業都有運行的風險，在走向法治的時代，企業法律風險尤顯突出。而與大型國有企業相比，民營企業在準入、融資、行政及自然環境等各面更是危機不斷，限制叢叢。在此之中，民營企業家本人引發的法律風險問題很大程度上決定了民營企業本身的法律風險問題。從孫大午到周正毅，綜合起來可以發現，民營企業家觸犯法律的案件較多的是非法集資、虛假出資、行賄等等，在此特別提及民營企業家婚姻家庭中的法律風險。婚姻家庭關系伴隨著復雜的財產關系，如果沒有確定如何分割、處理財產以及處理好公司產權，一旦離婚或發生繼承問題，往往影響民營企業的正常秩序，難以持續發展。

面對民營企業發展遭遇的風險日益嚴重，2007年初，全國工商聯發布了《關于指導民營企業加強危機管理工作的若干意見》，建議民營企業在危機意識上要重視，并建立用于防范風險的危機預警機制和用于解決危機的應急處理機制。

（三）金融危機中的企業法律風險

以美國金融風暴為標志引發的全球金融經濟危機越演越烈，復蘇跡象還難覓蹤影，企業與企業家的法律風險也隨之增加。在刑事方面，原本的民間借貸，隨著企業經營惡化，如果涉及人數眾多，金額過大，影響到社會秩序，就會涉嫌非法吸收公眾存款罪好和集資詐騙罪。民事方面，由干金融危機所引起的市場價格等的巨大波動和變化，導致許多企業連串合同違約，買賣合同雙方簽訂合同之時所預期實現的經濟利益就很可能難以達到，由此引發諸多訴訟或潛在訴訟。如果企業在金融危機中破產或倒閉，那么其原先所簽訂的經濟合同也都無法繼續履行。

在國際金融危機形勢下，企業面臨的法律風險更加復雜。我國許多公司對公司內部的控制制度沒有引起足夠的重視，以至于內部秩序混亂，加劇了公司的經營、財務風險和法律風險。對此，2008年財政部會同證監會、審計署、銀監會、保監會聯合出臺了《企業內部控制基本規范》，要求所有上市公司對公司內部控制的有效性進行自我評價，披露年度的自我評價報告，并可聘請具有證券、期貨業務資格的會計師事務所對內部控制的有效性進行審計，同時鼓勵非上市的大中型企業執行此規范。

二、企業法律風險防范的誤區

長期以來，我國的企業對法律風險存在著不重視、不理解的現象。分析研究企業法律風險防范的誤區，對樹立正確的法律風險觀念，解決企業法律風險的問題具有十分重要的作用。人們對企業的法律風險防范主要存在有以下幾個認識上的誤區：

(1)明知違法冒險投機

一些企業在利益的驅使下，明知違法還鋌而走險，虛假出資、非法經營、生產、銷售偽劣產品等，在法律上稱之為違法故意，即企業明知自己的行為違反國家經濟管理法規，破壞市場經濟秩序而仍然實施，希望或放任一定的危害社會結果發生的心理態度。這些企業對自身違法行為投機取巧，利欲熏心，為了獲得巨大的利益明知違法不惜冒險，以身試法。這種故意違法的行為將嚴重毀壞企業的聲譽，使企業和直接責任人面臨嚴厲的法律制裁。

(2)忽視過失違法風險

一些企業以為只要按照法律的明文規定經營管理，就能夠控制法律風險，但這些企業忽視了過失違法的風險。違法過失是指企業應當預見自己的非法經濟活動可能發生危害社會的結果而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度。法律規范涉及面非常廣泛，企業不可能全面了解。據官方統計，到2010年底我國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件，還有數不勝數的各種部門規章、行業規范和技術規范，在規范企業生產經營的同時，也帶來理解適用上的困難。

(3)疏忽無過錯法律風險

即使企業嚴格按照法律規范進行管理和經營，沒有違法行為，有時也難以避免法律風險，如無過錯的法律風險。比如民事法律關系中，企業自身無違法行為，也有可能被對方鉆空子，如因為盲目擔保抵押，疏于保護企業知識產權等而導致合法權益受侵害。在行政法律關系中，在特定條件下，為了維護國家社會利益和弱勢人群的權益，法律規定企業需要承擔一部分無過錯責任。如《工傷保險條例》規定，只要職工因工作原因在工作崗位，無論是突發疾病死亡，還是違反操作規程造成傷亡，企業有無過錯，都要承擔賠償責任。

(4)面對危機才應訴

企業遇到法律危機時為了減少損失，通常都會積極應訴，通過法律顧問、權威技術鑒定部門發表聲明，澄清事實真相。企業積極應訴，解決法律糾紛雖然可以一時減輕企業的負擔，但也有一些長遠的負面影響。比如消費者與企業之間作為原被告的關系通過訴訟可能更加緊張，處理不好就會失去這部分顧客。另外企業的應訴一般都是圍繞免除或者減輕自身法律責任而進行，給社會公眾留下企業缺乏誠信的不良印象，也會影響部分潛在的消費群體。

三、依法治企是企業防范法律風險的根本對策

（一）培植企業法價值理念，提高法律風險的防范意識

伯爾曼在《法律與宗教》中指出:“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”排除企業法律風險，理念是基本的前提。企業法理念是指人們對規范企業經營管理的法律制度的內容及精神的理解和認同，它是企業“依法治企”的重要構成部分。企業要有明確的產權意識和相關制度，才能防范產權不清、效益低下的問題；具備主體平等、契約自由和誠實信用的觀念，才能合法買賣、全面履行合同，維護市場交易的正常秩序；具有高度的社會、法律責任意識，才能在市場經濟活動中顧及社會和他人的利益，自覺承擔責任。

所以企業必須把法律風險無處不在作為一種價值理念，在企業內部不斷進行法律培訓，使法治的觀念深入員工的內心。把依法經營不僅作為決策者的理念，也作為整個企業的理念，使企業的決策得到廣泛監督，讓所有員工在平常的工作中就注意防范法律風險，為企業的生存發展提供自己的有效建議。

（二）建立科學的法律風險防范體系

首先企業要建立關于法律風險管理的基本制度，公司治理方面的部門編制權限、企業政策、風險承擔能力等；人員管理方面，要營造企業法律文化，確立權責，加強法律風險的培訓；建立法律風險管理系統，如商業信息、法律風險信息系統，法律風險數據庫等等。其次，要秉持事前防范為主、以事中控制和事后補救為輔的管理原則，通過風險分析評估、控制管理、監控更新，建構動態性的法律風險防范機制。第一步是設立部署策略收集信息、識別風險，對企業所面臨的及潛在的法律風險進行調查評估；接著由企業法律顧問和管理人員就評估過程中發現的不同的法律風險設計不同的解決方案；然后對具體實施措施進行審查，提出意見，并在必要的修改后由總法律顧問予以批準；最后是具體執行和調整提高防范計劃，繼續對風險的后續發展監控，并不斷更新改進，以適應企業內外部環境的變化。

（三）實現企業管理與法律風險防范合二為一

1.企業法律風險防范管理的戰略性

西方國家的大企業一般都制定有企業法律風險管理戰略，并與企業的整體商業戰略相一致，因為商業戰略決定了法律風險環境。把法律風險管理融入企業活動的全過程，才能保障企業戰略的有效實施，包括公司治理、知識產權管理、勞動關系法律事務管理、國內外國際商業活動管理等等。此外，一個重大的風險經營決策的出臺，既要保障企業在經濟活動中的合法權益最大化，同時也要防止上當受騙，避免糾紛發生。因此企業應對對外投資、產權交易、融資擔保等重大決策建立一套系統的法律論證制度，切實落實總法律顧問或相關人員參與重大決策，以便有效防范法律風險，使企業能夠健康發展。

2.企業法律風險防范管理全程性

在市場經濟中，企業的所有經營活動都必須遵循法律的規定，在法律的整體框架下進行，這也導致企業的法律風險無處不在，存在于企業從設立到終止的全階段，存在于企業運行各個環節、各項業務之中。因此，企業要樹立全局觀念，通過與各部門的密切配合，主動管理法律風險，對經營管理的全過程進行法律風險監控，建立系統高效的法律風險防范體系，避免失誤，造成損失。

（四）發揮企業總法律顧問的主導作用

總法律顧問被發達國家的企業稱為“金拐杖”，在企業中設置法律顧問是各發達國家比較常用的防范法律風險的措施。國外大企業的法律顧問素質要求相當高，大多受過良好的法律高等教育，精通數門外語，他們在企業屬于高層管理人員，全面負責企業法律事務，通過直接參與企業重大決策的過程，發現其中存在的法律風險，提出獨立、真實的法律意見，直接對企業總裁或董事長負責。

2007年初國資委明確表示，到2010年中央企業及其重要子企業力爭全部建立總法律顧問制度。筆者認為，總法律顧問制度作為一個西方“舶來品”，在我國接受和推廣的時候，容易產生文化、理念的沖突，甚至帶來利益和權力的重新分配，所以要根據我國企業改革和發展的實際需要實施。對于大型國有企業，可以以總法律顧問為核心，依法經營管理，全面提升企業防范和控制法律風險的綜合管理能力。對于中小型企業，風險相對單一，則不應盲目要求設立總法律顧問制度，可以通過多種靈活的方式防范法律風險，如聘請律師、學者等專業法律人士兼任等，更符合中小企業經濟利益的要求。

（五）通過防范法律風險，推進依法治企，改善法治環境

市場經濟是競爭經濟，也是法治經濟。建設社會主義法治國家，其中重要的一環就是“依法治企”。企業發展是我國經濟和社會發展中的重要力量，然而隨著企業的迅猛發展，企業的法律風險也日漸增多，建立健全和認真落實“依法治企”，顯得尤為重要。

第一，政府依法管理企業至關重要。隨著行政許可法等相關行政法律法規的出臺，依法行政理念制度的不斷完善，政府依法“賦予企業權利、追究企業責任”已成為規范化管理企業的基本原則。第二，我國的司法體制不斷深化改革，法治環境漸成氣候，企業違法成本在增高，但企業因“依法治企”而獲利也不少。企業依法維權的意識和能力在增強，如我國彩電行業在歐洲市場被反傾銷，也通過法律途徑來保護了自己的合法權益。第三，企業自身條件也逐步具備。這幾年相關法律風險導致的經驗教訓使許多企業提高了法律風險防范意識，企業管理者紛紛制訂系統的管理制度，招聘法律人才，設立法律顧問，企業自身目前加強“依法治企”的條件已經成熟。“依法治企”可以說是企業法律風險的“完美防范”，另一方面通過企業加強法律風險防范的制度建設，也推動“依法治企”，不斷完善社會主義市場經濟體制和法治建設。

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(責任編輯：張 彬)