淺析建筑施工合同的談判\\簽訂和履行

摘 要:建筑工程施工項目經過招標、投標、開標等階段后，便進入施工合同的談判、簽訂和履行階段。在建筑施工合同的談判、簽訂和履行階段，每一階段都有其特點和實施的方法。掌握其特點和方法對于建筑工程施工項目的合約雙方的合作雙贏及項目順利竣工是至關重要的。

關鍵詞:建筑施工合同 合同談判 合同簽訂 合同履行

中圖分類號:TU72文獻標識碼:A文章編號:1674-098X(2011)04(a)-0021-03

1 施工合同談判

1.1 談判的目的

工程項目經過招標、投標、開標等階段后，業主經過研究，往往選出二、三家投標者就工程價格及合同條款等進行談判，然后擇優選擇中標者。這一過程習慣上稱為商務談判。

1.1.1 業主參加談判的目的

(1)通過談判，了解投標者報價的構成，進一步審核和壓低報價。

(2)進一步了解和審查投標者的施工規劃和各項技術措施是否合理，以及項目經理班子力量是否雄厚，能否保證工程的質量和進度。

(3)根據參加談判的投標者的建議和要求，也可吸收其他投標者的合理建議。對設計方案、圖紙、技術規范進行某些修改后，估計可能對工程報價是和功能質量的影響等。

1.1.2 投標者參加談判的目的

(1)爭取中標。即通過談判宣傳自己的優勢和長處，包括公司的信譽、成功的經驗、技術方案的先進性、報價的合理性、所提建議方案的特點、許諾優惠條件等，以期戰勝競爭對手，爭取中標。

(2)爭取合理的價格。既要準備對付業主的進一步壓價，對要準備當業主似增加項目修改設計或提高標準時適當增加報價。

(3)爭取改善合同條款。通過談判爭取修改修改苛刻的和不合理的條款，澄清模糊的條款以及增加有利于保護承包商利益的條款。

合同談判應朝著爭取簽訂合同的方向發展。簽訂一份公正、公平、合理的合同應該是業主和承包商追求的共同目標。一份好的合同并不是對一方特別有利，對另一方特別不利，而是合同雙方通過談判都認為已在合同中最大程度地實現了自己的利益，滿足了自己的要求。

1.2 談判的準備工作

由于工程項目投資數額大，實施時間長，不確定影響因素多，施工合同內容涉及到技術、經濟、管理、法律等眾多領域，因此在開始談判之前，必須細致地做好各方面的談判準備工作。

1.2.1 談判的組織準備

談判的組織準備包括的談判組的成員組成和談判組長的人選等。

(1)談判組的組成。一般來說，談判組成員的選擇要考慮以下幾點:①充分發揮每一個成員的作用，避免因人員過多使有些人不能發揮作用或意見紛雜不易集中;②便于談判組長在組內協調;③在使成員的知識結構、能力結構組合在一起能滿足談判要求;④在涉外工程談判時還要配備業務能力強的翻譯。

此外根據談判需要，還可調換成員。但一般談判組不宜少于兩人，一人主談，另一人觀察思考，考慮對策。

(2)談判組長的人選。選擇談判組長最主要的條件是具有較強的業務能力和應變能力，即需要有比較廣闊的業務知識面和工程實際經驗，最好具有合同談判的經驗，對于合同油底殼出現原問題能夠及時作出判斷，主動尋找對策。

1.2.2 擬定好談判方案

談判前要對自己一方想解決的問題及解決問題的方案作好準備。要整理出談判大綱，對要解決的主要問題和次要問題擬定要達到的目標。同時要明確談判組長的授權范圍，明確主談人員、組內成員分工、職責和注意事項等。大型復雜的談判最好能事前組織一次模擬談判，以更好地完善自己的談判方案。

1.2.3 談判的資料準備

談判前要準備好自己一方談判使用的各種參考資料，準備提交給對方的文件資料以及計劃向對方索取和各種文件資料清單。準備提供給對方的資料一定要經談判組長審查，以防口徑不一致，造成被動。此外如有可能，可以在談判前向對方索取有關文件和資料，以便分析準備，做到心中有數。

1.2.4 談判的議程安排

談判的議程安排一般由業主一方提出，征求對方意見后再確定。根據擬討論的問題來安排議程，可以避免遺漏談判的主要問題。

議程安排要松緊適宜，既不能拖得太長，也不宜過于緊張。一般在談判中后期安排一些調節性活動，以便緩和氣氛，進行必要的請示及修改合同文稿等。

1.3 談判的階段及主要內容

在實際工作中，有的業主把全部談判均放在決標之前進行，以利用投標得急于中標的心理壓價并取得對自己有利的條件;也有的業主將談判分為決標前和決標后兩個階段進行。下面就后一種方式討論一下談判的主要內容。

(1)決標前的談判

在決標前，為業主與初選出的幾家投標者談判的主要內容有兩個方面:一是技術答辯，二是價格問題。

技術答辯由評標委員會主持，了解投標者如果中標后將如何組織施工，如何保證工期和質量，對技術難度較大的部位采取什么措施等。投標者在編制投標文件時已有準備，但在開標后還應該在這方面再進行仔細的準備爭取順利通過技術答辯。

價格問題是雙方關注的十分重要的問題，業主會利用他的有利地位，要求投標者降低報價，并就工程款額中自由外匯比率、付款期限、貸款利率(對有貸款的投標)以及延期付款條件，甚至要求帶資承包等方面要求投標者作出讓步。投標者在此階段一定沉著冷靜，在適當時機適當地、逐步地讓步。因此談判有時會持續較長時間。

(2)決標后的談判

經過決標前的談判，業主確定中標者并發出中標通知書，這時業主和中標者還要進行決標后的談判，即將過去雙方達成的協議具體化，并最后簽署合同協議書，對價格及所有條款加以確認。

決標后，中標者地位有所改善，他可以利用這一點，積極地、有理有節地同業主進行決標后的談判，爭取協議條款公正合理，對關鍵性條款的談判，要做到彬彬有禮而又不作大的讓步。對有些過分不合理的條款，一旦接受會帶來無法負擔的損失，則寧可冒損失投標保證金的風險而拒絕業主的要求或退出談判，以迫使業主讓步，因為談判時合同并未簽訂，中標者除受投標保證金約束外，不在合同約束之內，也未提交履約保證。

業主和中標者在對價格和合同條款達成充分一致的基礎上，就可簽訂合同協議書，雙方就建立了受法律保護的經濟法律關系，至此招標投標工作即告完成。

1.4 談判的策略和技巧

談判是一門藝術性、技巧性很強的學問，其策略、技巧運用的好壞，直接影響到談判的成功。作為一名成熟的談判者應知策略懂技巧。

(1)談判的策略知識

談判策略具有強烈的攻擊性和唯我性。因此談判者的最高宗旨是以最有利的條件實理合同的簽約。需要促使攻擊，利益促使唯我，策略選擇的好壞都會影響著合同的簽約。而策略是根據客觀環境的變化而不斷變化與豐富的，從來不是僵化的或一成不變的，人類也在不斷地總結，比如鴻門宴，惻隱術，疲勞戰，聲東擊西等等，不勝枚舉，掌握了策略內容之后，根本問題是如何選擇策略。良好、正確的策略選擇主要體現在針對性、適應性和效益性三個方面。

①針對性:策略運用應與客觀環境(人、時間、內容)相符合;

②適應性:談判策略應隨著談判的發展而變化;

③效益性:所謂效益性是指策略的效應。

(2)談判的技巧

談判要想取得預定和滿意的收獲，技巧的運用是必不可少的。談判的技巧非常多，這里簡單討論幾種:

①反復闡述自己的優勢；

②對等的讓步；

③調合折衷；

④先成交后抬價。

總之，談判的方式多種多樣，談判的技巧更是因事而異，它是經過人們參與談判取得成功與失敗之后，總結出來的經驗與策略，不能理解為一種模式，或者一種原則，而只能歸納為方法范疇之中。

2 建筑施工合同審查和簽訂

2.1 常見的合同問題

在工程實施過程中，常會出現如下合同問題:

(1)合同簽訂后才發現，合同中缺少某些重要的、必不可少的條款，但雙方已簽字蓋章，難以或不可能再作修改或補充。

(2)在合同實施中發現，合同規定含混，難以分清雙方的責任和權益;合同條款之間，不同的合同文件之間規定和要求不一致，甚至互相矛盾。

(3)合同條款本身缺陷和漏洞太多，對許多可能發生的情況未作估計和具體規定。有些合同條款都是原則性規定，可操作性不強。

(4)合同雙方對同一合同條款的理解大相徑庭，在合同實施過程中出現激烈的爭執。雙方在簽約前未就合同條款的理解進么溝通。

(5)合同一方在合同實施中才發現，合同的某些條款對自己極為不利，隱藏著極大的風險，甚至中了對方有意設下的圈套。

(6)有些施工合同甚至合法性不足。例如合同簽訂不符合法定程序，合同中的有些條款與國家或地方的法律、法規相抵觸，結果導致整個施工合同或合同中的部分條款無效。

2.2 合同審查的目的

在合同簽訂前進行合同審查，可以有效地避免上述情況的發生，或使談判對它們有清醒的認識和充分的準備。

合同審查包括投標前對招標文件中的合同文本進行審查以及合同正式簽訂前對形成的合同草稿的審查，前者是為承包商的投標報價服務，后者則是為了簽訂一個公平、公正、合理、對自己有利的合同。

合同審查的目的主要有:

(1)將合同文本“解剖”開來，使它“透明”和易于理解，使談判者對合同有一個全面、完整的認識和了解。

(2)檢查合同結構和內容的完整性，可用標準的合同文本和結構對照合同文本，即可發現它缺少或遺漏哪些必需的條款。

(3)分析評價每一合同條款執行的法律后果，其中隱含哪些風險，為投標報價的制定提供資料，為合同談判和簽訂提供決策依據。

(4)通過審查還可以發現:

①合同內容含糊，概念不清，或自己未能完全理解的條款

②合同條款之間的矛盾或不一致

③隱含較大風險的條款

④過于苛刻、單方面約束性的條款等

總之，通過合同審查可以發現合同文本中存在的許多問題或不清之處，并加以仔細研究，認真分析，采取相應的措施，如向業主提出解釋和澄清要求，或在投標報價中作出相應考慮，或通過談判修改或完善某些條款等，以減少合同中的風險，減少合同談判和簽訂中的失誤。

對于一些重大的工程項目或合同關系和內容很復雜的工程，合同審查的結果應經律師或合同法律專家核對評價，或在他們的直接指導下進行審查后，才能正式簽訂雙方間的施工合同。

2.3 合同審查的內容

合同簽訂前對合同文本的審查，應針對以下內容:

(1)合同文件是否齊全；

(2)內容是否齊全，條款是否完整；

(3)定義是否清楚、準備；

(4)合同內容是否公平、合理；

(5)合同風險分擔是否合理等。

對具體合同條款的審查，應結合第六章的有關內容以及具體工程項目的背景和實際情況進行。因合同條款較多，以下僅給出對工作內容、價格、工期、驗收、違約責任等條款審查時應注意的有關問題。

2.3.1 工作內容

工作內容是指承包商所承擔的工作范圍，包括施工、材料和設備的供應，施工人員的提供，工程量的確定，質量的要求及其他責任義務等。這些內容是否與雙方談判時的意見一致，工作內容的范圍是否清楚，責任是否分明。在這方面常出現的問題是:

(1)因工作范圍和內容規定不明確，或承包商未能正確理解而出現的報價漏項、缺項。如果漏項、缺項，成本就要受到影響，有時甚至會招致整個項目的嚴重虧損。

(2)規定工作內容時，文字表達不清楚。如有的合同規定由承包商提供廁所內的衛生設備但提供如此衛生設備沒有具體說明。因為衛生設備標準不同，價格也不一樣，在以后執行合同時，雙方容易扯皮。

2.3.2 價格

價格是施工合同最主要內容之一，是雙方討論的關鍵，它包括單價、總價、工資、如加費和其他各項費用，以及付款方式和付款的附帶條件等。價格主要是受工作內容、工期和其他各項義務的制約。在審查價格時，一定要注意以下兩個方面:

(1)是采用固定價格投標，還是同時考慮合同可包括一些伸縮性條款來應付貨幣貶值，物價上漲等變化因素，即遇到貨幣貶值等因素時合同價格是否可以調整等。

(2)有無可能采用成本加酬金合同形式。

(3)在合同期間，業主是否能夠保證一種商品價格的穩定。如在國際承包活動中，有些國家雖然要求承包商用固定價格投標，但可保證少數商品價格穩定。如水泥、若此種商品價格上漲，則合同價可以提高。

2.3.3 工期審查

工期是施工合同的關鍵條件之一，是影響價格的一項重要因素，同時它是違約誤期罰款的唯一依據。工期確定作性，同時要注意以下問題出現:

(1)不能把工期混合于合同期。合同期是表明一個合同的有效期間，以合同生效之日到合同終止。而工期是對承包商完成其工作所規定的時間。在工程承包合同中，通常施工期雖已結束，但合同期并未終止。

(2)由于業主及其他非承包商原因造成工期延長，承包商有權提出延長工期要求。在施工過程中，如業主未按時交付合同的現場、圖紙及批準承包商的施工，增加工程量或修改設計內容，或業主不能按時驗收已完成工程而迫使承包商中斷施工等，承包商有權要求延長工期，要在合同中明確規定。

2.3.4 驗收

驗收主要包括對中間和隱蔽工程的驗收、竣工驗收和對材料設備的驗收。在審查驗收條款時，應注意的問題是驗收范圍、驗收時間、和驗收質量標準等問題是否在合同中明確表明。因為驗收直接影響工程的工期和質量問題，需要認真對待。

2.3.5 違約責任

為了確認違約責任，處罰得當，在審查違約條款時，以下兩點較為重要:

(1)要明確不履行合同的行為，如合同到期后未能完工，或施工過程中施工質量不符合要求，或勞務合同中的人員素質不符合要求，或業主不能按期付款等。在對自己一方確定違約責任時，一定要同時規定對方的某些行為是自己一方履約的先決條件，否則不應構成違約責任。

(2)針對自己關鍵性的權利，即對方的主要義務，應向對方規定違約責任。如承包必須按期、按質完工;業主必須按規定付款等，要詳細規定各自的履約義務和違約責任。

2.4 施工合同的簽訂

合同簽訂的過程，是雙方當事人經過互相協商最后就各方的權利、義務達成一致意見的過程，簽約是雙方意志統一的表現。

簽訂施工合同的準備工作時間很長，實際上準備招標文件開始，繼而經過招標、投標、評標、中標，直至合同談判結束為止的一整段時間。

合同簽訂通常應考慮如下幾方面問題:

(1)合同簽訂應遵守的基本原則；

(2)合同簽訂的程序；

(3)合同的文件組成及其主要內容；

(4)合同簽訂的形式等。

合同協議書由業主和承包商的法人代表正式授權委托的全權代表簽署并加蓋公章后，合同即時開始生效。

一般國際工程項目均要求中標者在收到中標函后一定時間內(不超過30天)提交履約保證，否則業主有權取消中標資格。

簽訂合同協議書并收到履約保證后，業主即應盡快將投標保證金退還給投標者。

3 施工合同的履行

施工合同簽訂后即具有法律約束力，合同雙方當事人均應嚴格按照合同規定履行自已的義務，才能實現自己的權利。施工合同履行的過程即是完成整個合同中規定任務的過程，也即從工程準備、施工、竣工、試運行直至維修期結束的全過程。這個過程有時時間很長，某些大型工程往往需要3-5年甚至更長的時間，因此合同履行過程中的問題十分重要。

3.1 施工合同履行的準備工作

施工合同簽訂后，承包商應做好開工前的準備工作，在業主或監理工程師下達開工令后盡快開工。承包商的準備工作主要有:

3.1.1 組織項目經理部，落實施工隊伍

主要工作有:

(1)挑選項目經理及其他主要人員；

(2)選擇其他工程管理人員和施工隊伍；

(2)落實分包單位，并簽訂分包合同；

(4)建立項目管理的各種規章制度等。

3.1.2 施工準備

主要工作有:

(1)接收現場、辦理現場交接手續；

(2)領取有關文件(如圖紙、技術規范、工程質量表等)；

(3)建立現場生活和生產基地；

(4)編制施工進度計劃，包括人員進場、各項目材料設備進場時間；

(5)編制付款計劃表；

(6)提交現場管理機構及名單；

(7)采購機械設備；

(8)材料定貨采購

(9)辦理人員進場的有關手續等。

3.1.3 辦理保險、保函(若合同有規定)

一般主要工作有:

(1)選擇金融機構，辦理履約保函、預付款保函等；

(2)選擇保險機構，辦理工程險、第三者責任險等。

3.1.4 籌措工程所需資金

主要工作有:

(1)分析工程收入與支出情況；

(2)編制現金周圍計劃；

(3)估算工程流動資金需要量；

(4)多渠道籌措工程所需資金(如公司內部墊資、銀行貸款等)。

3.1.4 研究合同文件

主要工作有:

(1)組織有關人員，學習、研究合同文件；

(2)建設現場合同管理機構，確定合同管理人員及職責；

(3)建立合同管理制度和方法等。

3.2 施工合同履行中各方的職責

在施工合同中明確了業主和承包商的權利，義務和職責，監理工程師的權利、義務雖然在業主與監理工程師的監理合同中加以規定，但在施工合同中也應對監理工程師的權力和職責的范圍有明確的、具體的規定。以下概括性地介紹在施工合同履行中，業主、監理工程師和承包商的職責:

3.2.1 業主的職責

(1)選定業主代表、任命監理工程師，并以書面形式通知承包商；

(2)及時提供合格的施工現場，并按合同規定完成通水、電、所、現場內道路等準備工作；

(3)辦理施工所需的種準建手續；

(4)及時提供施工圖紙或對承包商負責設計的圖紙給予批復；

(5)按時向承包商支付各種款項；

(6)及時簽發工程變更指令；

(7)對承包商的信函及時給予答復；

(8)及時組織工程竣工驗收；

(9)主持解決合同變更和糾紛處理；

(10)批準監理工程師上報的有關報告等。

3.2.2 監理工程師的職責

根據業主的授權，監理工程師可部分或全部履行業主代表的職責，主要負責工程的進度控制、質量控制、投資控制和合同管理以及工程協調工作。

3.2.3 承包商的職責

(1)制訂工程施工實施計劃并報監理工程師批準；

(2)負責提供工程所需的有關管理人員和勞動力；

(3)按合同要求采購工程所需的有關材料，并接受監理工程師的檢查；

(4)嚴格按合同要求施工，工程質量達到合同要求；

(5)按合同要求按時完成全部工程項目的施工；

(6)制訂施工安全措施、質量保證措施和現場文明施工辦法；

(7)按合同要求負責設備的采購、運輸、檢查、安裝、高度及試運行；

(8)按合同要求負責工程有關的設計工作，并報監理工程師批準；

(9)接受或執行監理工程師的檢查和有關指令；

(10)遵守工程所在國的法律、法規；

(11)負責工程竣工后的維修等。