跨國公司知識產權濫用行為界定與治理探析

摘要：在華跨國公司不僅對“知識產權濫用”的界定存在分歧，而且對于“知識產權濫用”的使用似乎也有泛濫之勢。本文遵循私益與公益相對平衡的原則，通過梳理、解讀在華跨國公司知識產權濫用的典型行為，借用反不正當競爭法及反壟斷法等，對在華跨國公司知識產權濫用行為的治理提出建議。

關鍵詞：跨國公司；知識產權濫用；行為界定；治理路徑

中圖分類號：DF523 文獻標識碼：A

On Definition and Governance of Transnational Corporations Intellectual Property Rights Abuse

LIU Ya-jun1，HU Hong-yan2

（1.School of Law，Jilin University，Changchun 130012，China;2.Economic Department，

Heilongjiang Administrative Cadre Institute of Politics and Law，Harbin 150080，China)

Abstract：Differences exist in definition of transnational corporations intellectual property rights abuse. Some people tend to overuse ′intellectual property rights abuse′.This article follows the principle of balance between self-interest and pulic-interest，combs out and interprets the typical actions of transnational corporations intellectual property rights abuse in China，and uses the Law of Unfair Competition Act and Anti-monopoly etc，to put forward a suggestion about how to govern transnational corporations intellectual property rights abuse in China.

Key words: transnational corporations; intellectual property rights abuse;definition of action; governing tracks

一、關于“知識產權濫用”的界定

目前，跨國公司在華不僅對“知識產權濫用”的界定存在分歧，而且對于“知識產權濫用”的使用似乎也有泛濫之勢。郭禾教授在《我國限制知識產權濫用的法律思考》中指出，“知識產權濫用就是不正當地運用了知識產權法授予的合法壟斷權，違背了知識產權法激勵創新、維護公平競爭、維持各方利益(即知識產權人的與他人利益以及社會公共利益)平衡的宗旨，因此應對其加以約束和規制”，并認為“行使權利皆非不法”及權利的濫用是指“行使權利的行為超越了權利的外在邊界”皆不符合形式邏輯。

首先，權利行使超越權利的外在邊界的現象屬于權利的沖突而非權利的濫用。權利濫用的真正含義是權利的行使內在地突破了設定該權利的目的和宗旨。因此，對知識產權制度濫用的描述過于寬泛。筆者認為知識產權“訴訟”濫用，既可能是權利人在濫用，也可能是“侵權人”在濫用”。此類行為屬于訴權濫用，只是因知識產權特殊價值的存在，使得與知識產權有關的訴訟拖延或惡意訴訟導致相對嚴重的后果，甚至影響正常的競爭秩序，與知識產權濫用無關。

其次，雖然知識產權具有反競爭的效果，但這不必然導致壟斷市場的結果發生。從國際層面看，“只要是違背TRIPS第7條規定的知識產權保護目標的行為，比如有損于社會公共福利、不利于技術創新或技術擴散、或者阻礙了貨物或服務的自由貿易等，都可以認為是對知識產權的濫用，而不管這種使用是否具有限制競爭的效果”。因此，知識產權濫用行為的構成不以限制競爭為必要條件，但實踐中濫用知識產權限制競爭是跨國公司常用的手段。

再次，壟斷行為的判斷標準一直存在違法性（即是否違反壟斷法）與合理性（即是否違背知識產權設定的宗旨）兩種判斷標準。隨著人們對知識產權和反壟斷法認識的不斷加深，究竟知識產權和市場支配地位是否存在必然的聯系？超越法律賦予的知識產權行使方式必然受到反壟斷法的規制么？“擁有知識產權并不必然獲得市場支配地位。認定知識產權導致市場支配地位時，除了遵循界定市場支配地位的一般標準外，還應該從知識產權的特性出發，考慮知識產權的專有性和時間性。知識產權尤其是商標會影響產品需求交叉彈性的變化，有可能成為知識產權人加強市場支配地位的因素。反壟斷法關注的并不是支配地位本身，而是具有市場支配地位的企業是否濫用知識產權，攫取壟斷利潤，破壞競爭秩序”。

二、在華跨國公司知識產權濫用行為解讀

依據前文筆者對知識產權濫用的理解，本文認為在華跨國公司知識產權濫用行為主要包括以下類型：

（一）拒絕許可

即知識產權人利用自己對知識產權所擁有的專有權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭，以鞏固和加強自己的壟斷地位。美國司法部和聯邦貿易委員會在《知識產權許可的反托拉斯指南》中指出，知識產權的確使其權利主體享有市場支配力的這一事實本身，并不要求權利人承擔必須許可他人使用其知識產權的義務。但是，也不排除知識產權的拒絕許可構成濫用行為從而受到反托拉斯法規制的可能。在歐盟委員會看來，若知識產權的擁有相對于基礎設施或與基礎設施有聯系，并且未得到許可的競爭中不能進入市場，則知識產權的強制許可就是一個合適的補救措施。如中國一些DVD生產企業，在美國起訴4C等專利人聯盟知識產權拒絕許可等知識產權濫用行為。又如2003年轟動一時的思科訴華為案，就明顯反映出思科公司涉嫌知識產權拒絕許可。

（二）搭售行為

即將兩種或兩種以上產品捆綁成一種產品進行銷售，以致購買者為得到其所想要的產品就必須購買其他產品的行為。如在中國德先訴索尼公司案中，德先以索尼涉嫌不正當競爭為由，要求索尼在中國立即停止使用“索尼”牌鋰電池的智能識別技術，同時要求索尼在中國停止生產數碼攝像機和數碼照相機時使用智能識別技術（這一技術索尼僅在中國市場使用）。

（三）肆意部署垃圾專利遲滯競爭的行為

跨國公司在新時期為了滿足爭奪市場、謀求更大利潤的迫切要求，采取一種濫用知識產權的新方式，被許多專家稱為“圈養肥牛”的手段。即跨國公司在某一個有潛力的行業早早布好“專利圈套（大多為垃圾專利）”，專等中國企業把市場培育好，再收緊包圍圈，從而削弱中國企業的產品成本優勢，而他們則可以實現低成本占領市場、攫取巨大利潤的目的。這種方式更加隱蔽、對我國新興企業危害更大。

首先，跨國公司肆意在中國部署垃圾專利。為了防止給予中國競爭對手有益的技術指導，防止被抄襲，國外企業一般把中下游專利、外圍專利部署到中國。國外企業像種草一樣部署大量專利，其實就是制造專利檢索、分析、侵權的規避、無效宣告和侵權訴訟屏蔽。這個屏蔽構筑起來非常昂貴，但是中國企業要規避和抵制這個屏蔽的費用，則要高出數十，甚至數百倍。很多專家分析，國外企業在電子、信息、自動化等領域的專利叢林戰略實際上是垃圾專利戰略。

其次，跨國公司利用垃圾專利形成專利池，聯合限制競爭。在專利池的運營中，一方面，跨國公司可以將專利池通過高效率地許可給被許可人來提高自己競爭地位；另一方面，將專利池中“非必要專利”（non-essential）和“必要專利”（essential）捆綁授權進行收費。跨國公司聯合起來，把這些垃圾專利綁在一起聯營許可形成專利池，然后形成標準，向我國企業索取高額專利費用，是我國眾多企業蒙受重大損失。 2005年底至2006年初，張平等五位教授針對3C聯盟主要成員飛利浦公司的“編碼數據的發送和接收方法以及發射機和接收機”中國發明專利（專利號19951924133）提起了專利權無效宣告請求。飛利浦公司的這項專利，是3C專利聯盟專利池中的一項專利，涉及DVD、數碼相機、手機等各種數碼產品的編解碼。專家指出，本次申請宣告無效的這項專利明顯是不符合專利性的“假性專利”，但是3C專利聯盟以包含此項“假性專利”在內的“專利池”進行一攬子“打包”，收取我國企業高昂的專利使用費，涉嫌知識產權濫用。經過一年多的談判與溝通，飛利浦DVD專利無效案和解，關鍵技術撤出專利池。

聯合限制競爭的后果是對處于不利經濟地位的交易方進行交易限制，同時還會阻礙技術進步，影響經濟發展。在知識產權許可過程中的聯合限制競爭有橫向和縱向之分。橫向聯合限制競爭指兩個或兩個以上因生產或銷售同一類產品或提供同一類服務而處于相互直接競爭的企業，通過共謀實施的限制競爭行為，如通過交叉許可、聯營協議、多重聯營等方式排除其他競爭或潛在競爭者參與該產品或服務的競爭，達到市場壟斷的地位。縱向聯合限制競爭是指在知識產權許可過程中，許可人利用其市場優勢，通過價格和非價格限制等多種方式加強其在相關產品或服務、技術領域的優勢地位，阻礙被許可人對新技術的開發和參與市場競爭的行為。其中的價格限制主要包括獨占性回授、維持價格銷售、銷售價格限制、禁止對知識產權的有效性質疑、強迫一攬子許可等，非價格限制則體現為銷售地區限制、不競爭條款等方式。

三、在華跨國公司知識產權濫用行為的治理

自德先、東進、奇瑞等案件發生以來，對跨國公司在華知識產權濫用行為的治理引起了學術界等各方面的熱議，學者大多主張以壟斷法治理跨國公司在華知識產權濫用行為，一時之間，似乎僅壟斷法一部法律足以應對跨國公司在華知識產權濫用。然而，我們需要清醒地認識到“不能對反壟斷法抱以太高的期望，否則有可能會誤導我國的企業，以為有了反壟斷法就可以對抗跨國公司的知識產權，從而不正視自己在作為核心競爭力的知識產權方面的不足，不利于鼓勵企業創新并取得知識產權”。

針對跨國公司在華知識產權濫用行為，需仔細甄別、科學判斷，宜遵循私益與公益相對平衡的原則進行治理。一方面可以運用知識產權相關法律對跨國公司在華知識產權濫用進行內部治理，如著作權法中的合理使用、專利法中的強制許可及著作權法、專利法和商標法中共有的經濟權利窮竭原則等；另一方面，需要在兼顧知識產權濫用特定類型的同時，適用現有治理權利濫用的民事法律制度，一并治理知識產權濫用行為。鑒于其與競爭及壟斷因素存在關聯，在符合相應構成要件時，知識產權濫用即會構成限制競爭與壟斷行為。因此，對于知識產權濫用行為需借用民法、反不正當競爭法及反壟斷法等進行綜合治理。 本文僅就前述跨國公司在華濫用知識產權典型行為，探討治理路徑與措施。

（一） 對跨國公司在華拒絕許可行為的治理

市場經濟條件下，法律賦予知識產權權利人許可權，此時，拒絕許可也是知識產權權利人的一種權利，但這種權利的行使需要限定在法律允許的范圍內，經營者自主意思表示的自由要受到維護社會公共利益的限制。一旦知識產權人拒絕許可，利用自己對知識產權所擁有的專有權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭，以鞏固和加強自己的壟斷地位時，將受到競爭法的治理。

1．如果跨國公司在華拒絕許可違背了公平競爭原則、損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，可以依據反不正當競爭法進行治理。現行的《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條涉及到反不正當競爭的一般原則性規定，該條規定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，遵守公認的商業道德。按照立法本意，該法只適用于其第二章所規定的不正當競爭行為并適用相應的行政責任條款。但是，實踐證明，這種立法模式已經嚴重不適應現實的需要。就跨國公司知識產權濫用行為而言，其不屬于前述第二章規定的行為類型，致行政機關缺乏可直接適用的法律規定。筆者認為只要跨國公司知識產權濫用行為符合不正當競爭行為構成要件，司法實踐中可以依據該法第2條的基本原則，適用該法進行治理。首先，就拒絕許可不正當競爭的行為構成而言，其主體是知識產權權利人；主觀方面表現為違反誠實信用等基本原則，與其他競爭者展開不正當競爭以鞏固和加強自己的壟斷地位；其侵害客體是指公平競爭權；客觀方面則指知識產權人拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，影響了公平有序的市場競爭環境。其次，就拒絕許可不正當競爭的責任承擔而言，筆者建議在遵守第四章第20條的一般規定的基礎上，在《反不正當競爭法》第四章中增設約束拒絕許可責任承擔的相應條款。

2．如果跨國公司在華拒絕許可排除、限制了競爭，損害市場公平競爭，降低經濟運行效率，損害消費者利益、社會公共利益，阻礙社會主義市場經濟健康發展，構成壟斷行為，可以依據我國反壟斷法及其配套規章進行治理。根據《中華人民共和國反壟斷法》第55條規定，經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用《反壟斷法》。但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用《反壟斷法》。第17條第一款第（五）項規定，禁止具有市場支配地位的經營者：沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易的濫用市場支配地位的行為。當跨國公司濫用知識產權拒絕許可，排除、限制競爭的行為，根據行為的性質和表現形式，分別或者同時構成《反壟斷法》所規定的壟斷協議、濫用市場支配地位和排除、限制競爭的經營者集中，就可以適用《反壟斷法》加以治理。具體可以表現為：如果業內若干跨國公司達成壟斷協議拒絕許可或某個、某幾個跨國公司濫用市場支配地位拒絕許可，對其治理可以適用2011年1月，國家工商總局公布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》、《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》、《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》三部《反壟斷法》配套規章的相應規定。在實際操作中，對于拒絕許可構成反壟斷法規制的權利濫用行為要綜合考慮相關因素，借鑒美國和歐盟對拒絕許可反壟斷法規制的經驗，運用關鍵設施規則和合理原則進行判定。

（二）對跨國公司在華搭售行為的治理

由于跨國公司知識產權濫用進行搭售具有限制被搭售品市場競爭，阻礙相關企業進入，侵犯消費者權益等行為，在本質上有限制排除競爭之目的。對跨國公司在華搭售行為，可在區別具體行為性質的前提下，對構成不正當競爭行為的，可依據競爭法相關規定進行治理；對構成壟斷行為的，可依據反壟斷相關規定進行治理。

1．如果跨國公司在華搭售行為違背了公平競爭原則、損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，可以依據反不正當競爭法進行治理。依據《反不正當競爭法》第12條規定，經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。首先，就搭售行為構成而言，其行為主體通常是具有經營優勢的經營者；經營者主觀上存在故意強迫性，經營者利用其經濟優勢違背相對交易人的意愿強行搭售商品或服務，交易人被迫接受；客體侵害了相對交易人的權益；客觀方面搭售行為不當阻礙甚至剝奪了同行業競爭對手相關產品的交易機會，損害了市場競爭。其次，就搭售不正當競爭的責任承擔而言，我國《反不正當競爭法》中，并沒有規定強行搭售行為的法律責任，在具體實踐中可以援引該法第20條的規定，使其承擔責任。對這類搭售行為的禁止，應該通過因該搭售行為而受到損害的其他經營者向法院提起民事訴訟，主張搭售者停止侵害和賠償損害的方式進行。

2．如果跨國公司在華搭售行為排除、限制了競爭，損害市場公平競爭，降低經濟運行效率，損害消費者利益、社會公共利益，阻礙社會主義市場經濟健康發展，構成壟斷行為，可以依據我國反壟斷法及其配套規章進行治理。依據《中華人民共和國反壟斷法》第17條第一款第（五）項的規定，沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件，是具有市場支配地位的經營者嚴禁從事的濫用市場支配地位的行為。該法第6條規定，具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。首先，就搭售行為構成而言，主體須是具有市場支配地位的經營者（《反壟斷法》第18條對認定經營者具有市場支配地位應當考慮的因素做了規定）；主觀上存在故意，濫用其市場支配地位強迫對方購買被搭售品，侵犯其自主選擇權；客觀上該搭售行為排除、限制競爭，損害市場公平競爭，損害消費者、社會公共利益。其次，就搭售行為責任而言，可依據《反壟斷法》及配套規章之相關規定進行治理，完善了過去過于單一的責任制度。如《反壟斷法》第47條，經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；該法第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第14條進一步規定，經營者違反本規定第4條至第7條、第9條規定，濫用市場支配地位的，由工商行政管理機關責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。工商行政管理機關確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、情節、程度、持續的時間等因素。經營者主動停止濫用市場支配地位行為的，工商行政管理機關可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。

（三） 對肆意部署垃圾專利遲滯競爭行為治理

跨國公司肆意在中國部署垃圾專利的行為偏離了專利制度的主旨，即激勵創新、促進生產力發展、促進信息傳播。缺乏真正創新的垃圾專利難以轉化為經濟效益，并使得中國國內的企業研發面臨巨大的浪費。

1．針對跨國公司肆意在華部署垃圾專利的治理。一些媒體總結所謂“垃圾專利”形成的原因曰：一是由于審查專利申請時沒有嚴格把關，二是許多人鉆了外觀設計和實用新型不實審的空子，才導致“垃圾專利”的產生。針對不同的垃圾專利，國家專利局等相關部門在審查專利申請是需要嚴格把關，盡量避免跨國公司鉆外觀設計專利和實用新型專利不實審的空子。但依據現行制度這點很難避免。因我國評審制度中對實用新型、外觀設計是否進行實質審查規定得很模糊。而且《審查指南》中沒有實審要求和具體程序制度規定，導致實踐中很難做到嚴格把關。因此，筆者主張，應根據跨國公司肆意在華部署垃圾專利對競爭的影響程度不同，分別適用競爭法和壟斷法進行治理。（1）如果跨國公司在華肆意部署垃圾專利違背了公平競爭原則、損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，可以依據反不正當競爭法進行治理。（2）如果跨國公司在華肆意部署垃圾專利排除、限制了競爭，損害市場公平競爭，降低經濟運行效率，損害消費者利益、社會公共利益，阻礙社會主義市場經濟健康發展，構成壟斷行為，可以依據我國反壟斷法及其配套規章進行治理。

2．針對跨國公司利用垃圾專利形成專利池，聯合限制競爭行為的治理。專利聯營在某些情況下會改變市場競爭的結構，威脅自由競爭，只有在這種情況下，才需要運用競爭法、反壟斷法加以治理。（1）如果跨國公司在華利用垃圾專利形成專利池、聯合限制競爭行為違背了公平競爭原則、損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，可以依據反不正當競爭法進行治理。（2）如果跨國公司在華利用垃圾專利形成專利池、聯合限制競爭行為排除、限制了競爭，損害市場公平競爭，降低經濟運行效率，損害消費者利益、社會公共利益，阻礙社會主義市場經濟健康發展，構成壟斷行為，可以依據我國反壟斷法及其配套規章進行治理。

根據專利聯營行為的性質和表現形式，可以分別或者同時納入到反壟斷法所規定的壟斷協議、濫用市場支配地位以及排除、限制競爭的經營者集中三類反競爭行為中。

首先，我國反壟斷執法機構在對專利聯營進行反壟斷執法分析時首先需要考慮知識產權權利行使行為對競爭影響的共同因素，這些因素包括但不限于行使知識產權的經營者與競爭者、交易相對人的市場地位，相關市場的集中程度，相關市場進出的難易程度，產業慣例與產業發展的程度，行使知識產權行為的時間、效力范圍等限制條件，行使知識產權行為對促進創新和技術推廣的影響，經營者的創新能力和技術變化的速度。

考慮到專利聯營的特殊性，反壟斷執法機構分析專利聯營對相關市場競爭產生的影響時，除遵循一般的原則外，還應當考慮參與專利聯營主體的市場支配地位，參與專利聯營主體的一方具有市場支配地位時專利聯營是否是開放的和非歧視性的，專利聯營是否不合理地封鎖第三方的技術或者限制替代性專利聯營的建立，聯營專利的性質，專利聯營的管理模式及管理制度。

其次，就專利聯營進行反壟斷執法時需要按照一定的步驟進行反壟斷分析。一般說來，這種分析步驟主要包括確定專利聯營安排行為的性質和表現形式，確定聯營當事人之間的競爭關系，界定相關市場，認定專利聯營的市場地位，分析涉及專利聯營的行使知識產權行為是否排除、限制相關市場的競爭，如果涉及專利聯營的行使知識產權行為排除、限制了相關市場的競爭，則進一步考察該行為的有利影響以及該有利影響是否大于排除、限制相關市場競爭所造成的不利影響。

四、結語

跨國公司在華知識產權濫用問題已經擺在我們的面前，一個個鮮活的案例讓我們感受著切身之痛。痛定思痛，我們要面對現實：跨國公司在華濫用知識產權進行拒絕許可、搭售、肆意部署垃圾專利遲滯競爭等行為。針對跨國公司在華知識產權濫用行為，需仔細甄別、科學判斷，宜遵循私益與公益相對平衡的原則進行治理。一方面可以運用知識產權相關法律對跨國公司在華知識產權濫用進行內部治理；另一方面，需要在兼顧知識產權濫用特定類型的同時，適用現有治理權利濫用的民事法律制度，一并治理知識產權濫用行為。鑒于其與競爭及壟斷因素存在關聯，在符合相應構成要件時，知識產權濫用即會構成限制競爭與壟斷行為，因此，對于知識產權濫用行為需借用民法、反不正當競爭法及反壟斷法等進行綜合治理。

參考文獻：

［1］ 喬生，陶緒翔.我國限制知識產權濫用的法律思考［J］．現代法學，2005(1):113.

［2］ 王淵，馬治國知識產權濫用問題研究綜述［J］．高校社科動態，2008(6):21-23.

［3］ 武長海.我國規制知識產權濫用的法律梳理和法律完善［J］．WTO經濟導刊，2007(9):91.

［4］ 王先林.實施國家知識產權戰略依法限制知識產權濫用［N］．中國工業報，2005-07-01（A01）.

［5］ 張曦.標準、專利池與知識產權濫用辨析［J］．電子知識產權，2008(4):62.

［6］ 胡小紅.規制知識產權濫用的法理與現實思考［J］．科技與法律，2007(1).

［7］ 王巖云，杜娟，趙樹文.知識產權濫用的法哲學思考［J］．學術交流，2009(5):32.

［8］ 仲春，薛航. 知識產權保護與限斜知識產權遂用諸律關落的協調［J］．知識產權，2005(6):32.

［9］ 劉宇.后TRIPS時代知識產權濫用行為的反壟斷規制［J］．廣東科技，2010(7):59.

［10］劉俊，黃國華.論對跨國公司知識產權濫用行為的法律規制［J］．東華理工學院學報（社會科學版），2007（3）：27.

［11］饒愛民，王先林.論專利聯營反壟斷分析的基本框架［J］．電子知識產權，2011(3).

（責任編輯：關立新）