論當下國內法意義的軟法意蘊:實質\\場域與命運

摘要：軟法是近年來由國際法學領域引入到國內法學領域的一個概念。引入軟法可以突破現有的理論框架，以回應現實的法治需求。而軟法自治、協商、合作的特殊功能則源于與公共治理訴求的契合，以公共治理為歸依的分析，自然衍生出對軟法的需求，并促成對基于廣義法的未來法治的設想，即對軟法發展取向的思考。

關鍵詞：軟法；國家法；公共治理；公民自治；場域意義；社會規范

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼： A

文章編號：1004－0544(2011)11－0122－04

在國家新近出臺的“十二五規劃”中，首次將“加強和創新社會管理”作為一個整“篇”進行論述，也是歷來第一次將“加強社會組織建設”獨立成“章”，這表明作為社會管理主體的政府和社會中的社會層面得到前所未有的強調，社會組織將在未來的社會管理中發揮重大的作用。然而，在重視社會管理創新主體之后更應探尋社會主體所應遵循的規范和模式，只有如此，社會管理才能規范化和長效化。在公共治理背景下興起的軟法，不僅在許多領域具有開創性的作用，而且其公民自治的本質將會為社會管理創新提供正當性基礎。依循此種目的，探尋當下中國軟法的國內法之維具有非比尋常的意義。

一、軟法內涵的爭議與界定

軟法是很久就存在的一種現象，比如說古代商會組織的行業規范就是軟法的一種形式，然而在學理意義上，軟法是什么?軟法的淵源有哪些?面對這樣的疑問，卻難以找到確定的答案，無論國外還是國內的相關研究都缺乏足夠的共識。尤其是在國內，關于軟法定義性的論斷更為少見，如何理解軟法，從軟法淵源的視角進行分析則顯得更為可行。通觀學者的相關觀點，姜明安教授、宋功德博士、梁劍兵博士關于軟法淵源的論述為研究的推進提供了有益借鑒。

姜明安教授認為軟法的研究范圍應分為六類，即行業協會、高等學校等社會自治組織規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則；基層群眾自治組織規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則；人民政協、社會團體規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則以及人民政協在代行人民代表大會時制定的有外部效力的綱領、規則：國際組織規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則，國家作為主體的國際組織規范國與國之間關系以及成員國行為的規則；法律、法規、規章中沒有明確法律責任的條款；執政黨和參政黨規范本黨組織和活動及黨員行為的章程、規則、原則。宋功德博士則認為軟法的淵源主要有五類，即政法慣例；公共政策；自律規范；專業標準；彈性法條。梁劍兵博士則將軟法的范圍歸結為十二類，即國際法；國際法中那些將要形成但尚未形成的不確定的規則和原則；法律的半成品，即正起草但尚未公布的法律、法規；法律意識與法律文化：道德規范；民間機構制定的法律，如高等學校、國有企業制定的規范、規則；我國“兩辦(即中共中央辦公廳和國務院辦公廳)”的聯合文件；程序法；法律責任缺失的法條或法律：僅有實體性權利宣言而無相應程序保障的法條或法律；法律責任難以追究的法律；執政黨的政策等柔性規范。

由此觀之，當下學者們主要在三個層面對軟法國內法之維的認知存在一致性，即對“軟法是什么”有較為一致的認識：一是社會組織的自律規范和行業標準；二是人民政協、人民團體、基層自治組織及其他公共組織規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則：三是法律的半成品或法律中的彈性法條。然而，對于政策、道德、法律文化等是否屬于軟法的范疇，學者之間卻存在較大的爭議，從上文論述可見一斑。筆者認為，軟法的界定離不開軟法研究的語境，要領會軟法的真正內涵必須從恰當的語境著手。通常而言，軟法研究的語境有三種情形：一是軟法指的是法律多元意義上的規范；二是軟法是公域中所謂行政主體發布的“非法律性的指導原則、規則和行政政策”；三是治理領域的軟法。當前，我們應著重從第一和第三種語境上解析軟法，即軟法的精髓超越于具有強制力的規范，是基于法治對善治的尋求，最終指向于對公民自治路徑的完善，落腳于公民權益與權利的維護?；诖?，軟法應區別于道德、習慣、法理與行政命令。軟法也應區別于法律的半成品或法律中的彈性法條，因為法律或法律的半成品終究以國家的強制力為后盾，將其納入軟法的范疇將會模糊法律多元的界線。由而，國家機構就被置于了軟法的制定主體之外，軟法只能是社會的軟法。

總之，要界定軟法在時下中國的國內法之維，自治是其不可背離的基本目標和核心標準，狹義角度講軟法就是一種自治的規范，是以成員身份為界別的內生性組織運行機制，也可以抽象地表述為趨向公民自治的內生性規范。此種規范以公民或組織成員的意識自覺為前提，是公民或組織成員基于理性基礎上的主動參與，進而達成合意形成文本規范或口頭性共識。

可以說，軟法不僅發生于國家意志的表達領域，更存在于政府運作、法律執行以及利益攸關主體的互動層面，有促進公民政治認同的重要功用。具體到微觀層次而言，本文所講的軟法是指社會組織、人民團體、人民政協、基層自治組織、政黨等機構和組織的自治與自律規范，以及公民以組織形式表達的合意或共識，與其相對應的是國家法，其僅是一種無國家強制力的社會規范。這樣界定目的在于表達當下中國法治中的場域訴求，也在于應對社會治理中國家權力縮減所帶來的公民權利轉化為成員權利后的保障問題。

二、軟法實踐的場域意義

軟法的功能具有很強的時代性特征，在軟法的實踐領域應關注人們最急需、最迫切的問題，只有在實際運行中得到人們的認可，軟法才具有長久的生命力。當前，軟法更應助益于弱勢群體的生存和發展，積極地構筑社會沖突的非國家法控制機制，以更新國家法治理念為切入點，創新社會管理模式。

(一)軟法是回應民生問題的重要方法路徑

民生問題是較為宏觀而又易于確定的范疇，因為它是人民最直接的利益問題，轉化為法律權利而言，主要涵蓋公民的就業權、教育權、勞動報酬權、物質幫助權、安全權等內容。而表現為教育、醫療、住房等形式的民生問題是目前阻礙公民生活質量提高的重要因素，造成此種情形的一個重要原因是利益分配機制的異化，不當或不法主體參與了利益的分享，造成公共物品公益性喪失等系列問題。軟法則為公民的合理介入此種類型問題提供了方法路徑。軟法中的人們具有公民和成員的雙重身份，易于以合意為基礎形成一致主張(自律規范、自治規范，等等)實現自我權利的維護。當然，這種介入發揮作用有重要的前提，即公民的一致主張至少要進入到決策范圍，即軟法不是作為形式存在，必須成為決策的重要依據，某種程度上而言，軟法只有不與國家法相悖，其作為解決民生問題的方法才有切實的意義。例如，農民工維權組織在用人單位與農民工之間的互動與作用，此類中間組織的公益行為所基于的自律性規范就是一種軟法構成，而國家法在消極意義上認可則是軟法效力的一種承認。因此，從法的本質上而言，軟法可以表述為法律本位，或者權利本位。

同時，從另外的角度講，無論軟法是否能夠得到國家法的承認，都無法回避軟法是一種客觀存在的事實；并且軟法只有在得到國家法承認轉化為國家法后，國家機關才有可能成為執行機關，而通常情形下實施和遵守軟法是自覺自愿的行為。但無論怎樣，軟法的這種存在都給我們提供了解決民生問題新角度，即國家法或者說狹義的法不是解決民生問題的唯一路徑，軟法也是一種新的方法，這樣才能避免我們可能犯的一個錯誤，即將與國家法沖突或不合的軟法構成納入喪失正當性的論斷。

另外，需要注意的是，軟法對民生問題的回應更著重于弱勢群體，軟法運用只有成為弱勢群體的自覺行為，才能發揮更大的作用，具備較大的象征意義。因為權益的自我重視只有從最為弱勢的地方開始，才能真正促動公民社會的形成，即產生于內部的意識或思想變革才能引導軟法由形式到實質的走向。

(二)軟法為社會沖突的非國家法控制提供支撐

在學界研究當中，普遍認為與軟法相對的是硬法，即國家法中能夠實施的具有強制力的部分規范。但依據本文對軟法的界定，軟法是國家法之外的規范或共識性約定，是內化為公民或組織成員的共同意愿，是具備相當的號召力和感召力，能激發人們行為自覺的社會規范，能為社會沖突的非國家法控制提供新的方法或嘗試路徑。

在總體上，社會沖突綜合了政治權力和經濟競爭兩種傳統，是社會不平等的深切體現。發端于微末之間的事件往往超越現實的針對性產生對政治的巨大希冀，而國家法往往在沖突的緊急處理或應對當中顯得滯后或無能，最后多由黨政領導人以“許諾”和“強力”的方式予以解決。但以政治方式替代法治方法解決此種突發性問題易造成兩個弊端：一是，在一個法治還未充分完備的社會，它會促使“法律權威”的進一步衰落；一是，這種做法易復蘇“傳統權威”的地位和作用，會將公民或市民的自覺自治排斥在化解矛盾的過程之外，公民難以得到真正的自治訓練，自我權利難以實現，被剝奪感積累到一定程度，很可能會爆發更大的或難以控制的沖突。而軟法具有協商與合作的本質特性，這種靈活性的機制可迅速消弭沖突雙方的對立地位，人格平等性與決策主體性的獲得必然會助推矛盾的化解，使得沖突消逝于攸關方的雙贏當中。由此可見，社會沖突應對機制常態化、規范化是可以企及和實現的目標。軟法作為化解沖突的支撐之一無疑給了我們重要的啟示，即祛除沖突過程中的被剝奪感是實現對抗到對話的重要步驟和前提。

(三)軟法更新了法治的理論與實踐模式

將軟法視為法的范疇，本身就是反思和修正“法”的定義，即革新傳統廣義法的概念，開拓法的淵源，例如：自治規范等會成為新的法律淵源。同時，也會改觀傳統法所支持的立場、價值和利益。法不再僅僅反映掌握國家政權的社會階層的共同意志和根本利益，亦能體現社會組織、基層自治組織、人民政協、人民團體等組織的共同意志。法不在專屬于某一階層、階級的表達，而真正成為全體社會成員公意的表現。進一步而言，將有助于推動立法平等的實現。另外，在法的功能層面，法兼具了自律和他律的功能；在法的形態方面，法成為動靜相嵌的治理依據，兼有多樣化和民主性的特點。

在法治的實踐領域，軟法則在立法、司法、執法等領域頗多變革。在立法中，立法機構職責的服務性轉向是軟法進入立法環節的重要因素。在立法過程中，人民政協與各級人大的協調與合作，特別是政協議案進入立法議程，直接開啟了軟法向國家法的轉換進程。同時，委托和授權立法也是軟法進入立法的重要途徑，例如委托于行業協會等組織的立法可引入行業標準等自律規范。在司法過程中，能動司法、人民參與司法則能從軟法中尋求到一定的基礎性支撐，民意在司法中的直接顯現將彌補國家法滯后的弊端，并在一定程度上體現為針對個案的適用性。在執法過程中，行政決策、行政執行、行政評估與監督的整個程序流程中納含軟法是行政實踐發展的重要趨向。其方法路徑具體體現為以下幾個方面：在行政決策上，廣納民意，積極發揮聽證會的作用；在行政執行中，政府將公共服務的提供轉移給社會組織，而社會共同體的規范自然會發揮“法”的作用；在行政的監督與評估上，積極借助他律機制規范自身行為，引入第三方或專業組織作為評估的主要機構，讓科學化的專業標準作為評價的重要依據。

(四)軟法能夠增進民主自治的歷程

在公民自治當中，軟法一般從“國家法”之外為公民自治尋求支撐。特別是針對制度外行為，在沒有法律明文規定或認可的情形下，軟法的作用之一就是為合理的制度外行為提供正當性。在此種意義上，軟法的實施是對公民或成員的自我認知能力、自我治理能力的信任，這與民主自治的前提假設是一致的。在票決民主存在可能造成民主虛位、多數暴政等弊端的情形下，具有參與、協商、反饋、激勵功能的軟法運行機制成為協商民主證成的根據或辨由。

在民主進程中，協商、共識以及相互的諒解是現代民主的發展取向，而軟法內含的多種功能在多重層次為民主自治的完善發揮著正面效應。比如：羅豪才教授主張：在公共治理興起的背景下將軟法運用到人民政協的建設當中，并以之豐富民主的體系。而在微觀層次，軟法也在增進民主進程方面具有明顯的效果。在村域自治和社區治理中，村民或社區居民的合意、社會組織(如物業管理委員會)的自治規范和行業標準等軟法都能在公共服務的提供等重要事務中產生助推作用。在黨內民主的改革中，黨代表常任制、黨內選舉制等試點經驗都可總結為理論原則，成為政治民主和行政體制發展最為有力的借鑒，發揮軟法應有的效能?？傊T如此類，軟法先試先行的特色在某種程度上可作為民主改革的導向標。

(五)軟法推進公共管理向公共治理的轉型

如前文所述，公域運行機制正經歷由公共管理到公共治理的轉型，目標是能夠實現多種主體間的合作與協調，在互動中更好地維護公民權利。而軟法主要從以下多個方面推動公共治理模式的確立：

首先，軟法側重社會公共性，關注多元利益訴求，與公共治理的價值取向和功能定位相吻合，這決定著軟法的興起必將鞏固公共治理的基礎。其次，公共治理的興起復蘇重振了社會權力，基于對社會專制的防御，軟法在提供自治支撐的同時亦為國家為主體的社會控制提供了法治資源。最后，軟法多由多元主體博弈而成，創設了多樣化的行為方式，而實施不依賴國家強制性，有利于鞏固社會治理的效果。進一步而言，軟法和公共治理間的良性互動可以做如下概括：一方面欺法的興起不僅從理念與意識上更是從制度上直接推動公共治理模式的確立，從而為公共治理提供了部分法律依據；另一方面，公共治理的興起對法律調整提出了全新的要求，尤其是在規范和保障公眾參與公共治理的規范需求方面更是空前高漲，這就為軟法功能的充分展現提供了平臺，刺激著軟法的發展。

另外，在軟法推動治理的過程中還必須防范兩個問題。一是，公共治理可能會導致對公民自治能力的推崇，產生無政府主義的傾向。二是，公共治理在釋放更多社會空間之時會造就兩組權力／權利組合——國家權力與公民權利、組織權力與成員權利，要防止組織權力脫離成員權利制約，避免軟法運行成為組織與組織間的事務。只有公共治理不被異化，軟法才能發揮應有的作用。

三、軟法獨立于國家法的命運與歸途

通過上文梳理可以斷定，軟法是獨立于國家法的，不相重疊的兩者共同組成了新的廣義法的范疇。進而，軟法與國家法的關系可以表述為兩種形態：銜接于國家法或相對于國家法。同時，我們也可以通過透視兩者的關系，以期展望軟法的命運和歸途。

軟法與國家法的銜接主要包括兩種方式：一是國家法對軟法消極性認可，即承認既有軟法規范的效力(比如：承認行業標準的規范作用等)或軟法實施的“法律后果”。一是國家法對軟法的吸納，即通過立法、司法或執法等程序使軟法轉換為國家法，成為強制力的行為規范，此時軟法就失去了存在的意義而成為國家法。而軟法亦有相對于國家法兩種形態：一是軟法填補國家法的空白，在無國家法規制的領域發揮功能與效力。一是與國家法相悖的情形，從實然角度考察，軟法與國家法之間無位階可言，在與國家法沖突之時自然遵從國家法的調整；而從應然上講，軟法亦許更能以客觀、中立的姿態調解糾紛，從根本上維護公民個體的權益。由此可見，軟法有自身邏輯程式，國家法不能阻滯軟法的進程，軟法能夠反映到國家法的內容之中，但同時空下軟法則具有雙重優勢，即可能比國家法更務實、比國家法更前瞻。

總之，對待軟法我們必須有所甄別，有所期待。軟法是自治的法，軟法是基于成員認同的規范，軟法是共同認知的明確表達。其發展完善的意義在于激發各類中間組織和公民個體的主體意愿，形成組織自治的治理網絡，以使個體能夠參與關乎自身重要利益的意志表達與執行，最終形成高度自治、公民互惠互利的社會和諧。由之，國家法的種類和數量會逐步縮減，并最終會退出各個細微的領域，而致力于對軟法創制和運行的協調，在整體上使整體意義上的法處于彈性的狀態，以增進權利本位的社會與政治國家的融合。以此推之，軟法的命運敘述脈絡就更為清晰：軟法不僅僅是時代的產物，更會逐步成為公民自治的主要規范，甚至在遙遠的將來取代國家法成為“共產主義社會”或“世界公民社會”行為規范。

綜上所述，通過對軟法場域意義和軟法命運的分析，結合軟法興起的公共治理背景，可以推測國家自覺意義上的善治將會成為軟法發展和運行的重要動力，而以此得以逐步成型的公民自治則將增進對軟法的需求。因此，軟法培育應以此為內核，保持區別于國家法的獨立性，以應然意義上對權益的關注形成與強制力博弈的自信，以此促進整體意義上法的發展。另外，需要注意的是，軟法在方法論意義上開拓自治的同時也為國家干預自治創造了機會，兩者的失衡必然導致社會專制或國家專制，其困囿的消解有賴于雙方意念和行為的自覺，這是軟法運行過程中必須謹慎對待的問題。

參考文獻：

[1]P，諾內特，P，賽爾茲尼克，轉變中的法律與社會：邁向回應型法[M]，北京：中國政法大學出版社，2004，

[2]羅豪才等，軟法與公共治理[M]，北京：北京大學出版社，2006，

[3]于海，西方社會思想史[M]，上海：復旦大學出版社，2007，

[4]格里，斯托克，作為理論的治理：五個論點[J]，國際社會科學，1999，(01)，

[5]姜明安，完善軟法機制，推進社會公共治理創新[J]，中國法學，2010，(05)，

[6]翟小波，“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景[J]，法律科學(西北政法學院學報)，2007，(02)，

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