侵權責任法總則若干問題的思考

摘要侵權責任法從立法形式、模式、內容等方面彰顯出一定的理性，但以侵權責任法的救濟法定位、功能實現及理性的構建要求等理念審視總則，侵權責任法應刪除“制裁”的立法目的、增加基本原則、完善侵權責任的一般條款、明確侵權責任構成要件的概括性條款及補充不同責任承擔方式下的責任構成要件。

關鍵詞侵權責任法 立法目的 基本原則 一般原則

文章編號1008-5807（2011）05-069-01

一、問題的選擇路徑及意義

（一）侵權責任法的救濟法定位視角

侵權法的基本功能是補償和遏制，兩者相較補償是主要的功能，以此為侵權責任立法定位，它應是一部救濟法。救濟法的定位首先是我國風險社會下的現實要求。現代社會是風險社會，每時每刻都在發生的交通事故、環境污染事故、工傷事故、等各類損害事故已經造成了嚴重的社會問題。這些問題的產生，使得無法借助其他救濟制度獲得補救的受害人更加渴望侵權法能實現對其重大損失的補償，所以救濟法定位下的侵權法會使受害人獲得更多可能和充分的救濟。其次，救濟法的定位使得侵權法更加明確了其在法律體系中的地位和功能。

（二）侵權責任法的功能實現考量

侵權法的功能是對侵權法主觀目的的客觀反映，是侵權法價值的外化和得以實現的手段，是滿足主體對侵權法價值的需要。當侵權法的價值表現為對正義、公平、效率的追求，那么立法者在立法時會在這種價值指引下期望侵權法能夠實現損害補償、侵權行為遏制和預防、民事權益保護、利益平衡等目的，而這些目的和價值只有在侵權法的各項制度中被涵攝，即通過向侵權法內部結構各要素的滲入，最終通過具體案件外化作用于社會而以功能的方式實現。因此，以侵權法的功能實現為目標構建侵權法能確保侵權法定位的科學性和現實性，如此，侵權立法便會盡可能地在主要制度及其立法技術上朝著利于功能實現方向發展。

二、關于侵權責任法的基本原則問題

（一）立法的缺失及原因

侵權法的基本原則是貫穿整個侵權法并具有最高層次的價值準則，它是全部侵權法的主導性思想所在，它是侵權法律體系的靈魂，決定著侵權法的統一性和穩定性。但是，我國侵權責任法卻沒有對其規定。究其原因，很大程度在于傳統的侵權立法，大陸法系國家沒有一部侵權法是脫離債的體系而獨立成編的，這不僅從側面反映出侵權法相對其他諸如合同法較低的地位，從功利主義的角度，無論是立法者還是理論研究者，他們的目光似乎大多緊鎖在各種新型的侵權行為類型研究及其規范上，卻沒有發現或者重視侵權法的基本原則的價值。因此，侵權立法與理論在基本原則問題上沒有形成互動。

(二)立法應當規定“民事主體的合法權益平等受法律保護”基本原則

本文認為應至少具有以下三個品質者：第一，能夠貫穿侵權法的始終；第二，體現侵權法的主導性思想；第三，對侵權法各項制度具有統領作用。擁有此三項者非“民事主體的合法權益平等受法律保護”莫屬。侵權法從其產生起始終試圖在行為人的行為自由與受害人的權益保護之間尋求利益的平衡點，所以，盡管各國侵權法的努力程度有所差別，但是通過具體的補償性的侵權責任制度實現對受害人權益保護的同時合理限制其請求權從而公正地維護行為人的合法利益方面卻是共通的，在法律規范中集中體現在減責、免責、最高賠償限額等方面。除此之外，面對抽象的或者原則性的責任確認規則，法官在構成要素的判定中往往會通過公共政策的考量在當事人之間進行一定的利益平衡，而非一味強調對受害人補償，其結果直接使行為人和受害人之間的合法權益平等而非等同受到保護。

三、關于侵權責任的一般條款問題

（一）我國的立法模式

侵權責任一般條款包含“作為一切侵權請求之基礎的法律規范”和“作為一般侵權請求基礎的法律規范”兩種涵義。無論哪種涵義，該一般條款通常都被規定于侵權法相當于總則部分的一般規定中。

（二）問題存在和爭議解決

侵權責任法第二條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權……等人身、財產權益”。有學者稱其為一個規定全部侵權責任的具有最高程度的概括性條款，該條才是真正的全面的一般條款。僅第二條而言，其價值在于明確了侵權責任法保護的民事權益范圍，就一般條款的性質而言，需要與第六和第七條結合才妥當。侵權責任法對此卻存在如下問題：第一，將第二條與第六條和第七條割裂，前者規定在第一章一般規定中，后者卻規定在第二章的責任構成和責任方式中，名不符實也不科學，應將此三條規定在一條內，或者至少將其安排在一起一并規定在第一章的一般規定中。第二，侵權責任法第二條第二款乃侵權責任法能夠救濟的權利和法定利益范圍，立法采取僅例舉權利卻又以“等”字涵蓋可能被保護的權益方式，未將債權相對權或者純粹經濟損失等財產利益例舉或排除在保護范圍之外，在法律適用上容易產生爭議。

四、結語

侵權責任法高度抽象的立法特點，對其司法裁判提出了較高要求。對于自由裁量如何保持裁判結果的最大合理性和相對穩定性，使得對侵權責任法的檢討、反思、解釋和發展尤為重要。本文僅對侵權責任法總則部分若干問題提出反思，非對分則部分不重視或者非有問題發現。

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