小議家庭暴力立法規制之完善

摘要本文通過分析我國現行刑事法律體系在預防和控制家庭暴力犯罪方面的現狀，指出我國刑事法律在對家庭暴力的防控方面存在的不足，進而對完善相關法律體系提出可行性的建議。

關鍵詞家庭暴力;刑法控制

文章編號1008-5807（2011）05-063-02

自上世紀90年代以來，家庭暴力成為我國理論界研究的熱點之一，相較國外而言，我國法律對家庭暴力犯罪的干預與處罰機制尚不健全，致使家庭暴力犯罪行為沒有得到有效的遏制，被害人的合法權益得不到充分、及時的保護。對家庭暴力犯罪的預防與控制，有賴于全社會的共同參與，構筑起以法律控制為主導、教育矯治為輔助的反家庭暴力綜合網絡。

一、我國家庭暴力的法律界定

我國2001年修訂的《婚姻法》中首次提出了“禁止家庭暴力”，新《婚姻法》第三條第二款規定：“禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”但新《婚姻法》并沒有對家庭暴力進行詳細界定。最高人民法院發布的《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《司法解釋(一)》)第一條規定：“家庭暴力是指行為人的毆打、捆綁、殘害、強行剝奪人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”這是我國迄今為止唯一的對家庭暴力具有法律效力的界定。

二、家庭暴力法律規制的缺失

我國沒有制定一部專門反對家庭暴力的法律，在法律制度上的缺失主要表現在：

（一）家庭暴力界定不明確

《司法解釋(一)》第一條規定：“家庭暴力是指行為人的毆打、捆綁、殘害、強行剝奪人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”這是目前我國對家庭暴力最權威的法律界定。該司法解釋的局限性表現在：①排除了性暴力，這是“婚內強奸”法律訴訟啟動的主要困難之一;②強調“造成一定傷害后果”，將沒有造成后果和口頭威脅的行為排除在家庭暴力的范圍之外，導致家庭暴力逐步升級;③對家庭暴力行為的界定范圍較窄，無法涵蓋現實生活中業已存在的其他家庭暴力行為。

（二）法律規定之不足

(1)實體法上之不足。主要表現在：①從法律規定看，法律規定過于原則性，缺乏可操作性，且救濟途徑缺失。②從保護的時間看，對家庭暴力的法律防治不注重事前預防，都是事后制裁，缺乏對正在發生的家庭暴力的法律救濟。③從暴力范圍和認定上看，我國現行立法強調對身體的暴力，而對精神暴力、心理暴力、經濟暴力和性暴力，或是規定不充分或是完全沒有規定。④從舉證責任歸屬上看，采用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，實際上是加重了受害人的負擔。

(2)程序法上的不足。主要表現在：①多方因素阻礙受害婦女起訴;②辦案程序阻礙家庭暴力的防治;③啟動訴訟程序后證據收集阻礙家庭暴力防治;④法律防治實務中的阻礙。

（三）對婚內強奸問題態度不明確

婚內強迫性行為是一個歷史上長期存在的社會現象。婚內強迫性行為問題盡管在近二十年才作為一個法律問題得為法律界所關注，但這一現象在生活中的普遍性卻是不容置疑的。盡管目前學術界在婚內強迫性行為是否構成犯罪方面尚存在著較大的爭論，但由于婚內強迫性行為是一個非常嚴重的社會問題，在日益重視人權及婦女權利的現有歷史條件下，其嚴重的后果是對文明法律觀念的嚴峻挑戰。因此，給婚內強迫性行為行為正確定性，并對其做出適當的制裁意義重大。

三、完善家庭暴力犯罪刑事法律的設想

(一)明確家庭暴力的含義，增設家庭暴力罪罪名

在借鑒外國對家庭暴力犯罪行為相關規定的基礎上，參照現行婚姻法司法解釋對家庭暴力的界定，結合刑法及犯罪學自身的特點，我國刑事法律應當對家庭暴力犯罪行為作出明確的規定。如前文所述，筆者認為，家庭暴力犯罪行為是指發生在共同生活的家庭成員之間的，行為人對他人實施的、能夠對他人的身體、精神、性方面產生強制性力量且造成嚴重后果或具有惡劣情節的實際控制行為，既包括對受害人身體的侵害，也包括對其精神和性的傷害行為。

鑒于目前我國的實際狀況，在明確家庭暴力含義的基礎上，應當在刑法中增加家庭暴力犯罪的罪名。筆者認為，對待家庭暴力犯罪的處罰，根據后果的嚴重性及情節的惡劣性，設定不同的刑法幅度，在量刑情節上做到輕重結合。同時，應當采取寬嚴相濟的刑事法律政策，對于輕微的家庭暴力犯罪，即未造成嚴重傷害后果的家庭暴力犯罪，在量刑時可以充分發揮緩刑、假釋等刑事政策的作用，在達到懲罰與預防犯罪目的的同時，兼顧刑法謙抑性的要求。

(二)對強奸罪進行修改

雖然我國刑法關于強奸罪的規定中，并未將丈夫排除在強奸罪犯罪主體之外，但是我國大多數學者認為在現階段以及現行刑法之下，承認婚內強奸是不妥的。在司法實踐中，丈夫奸淫妻子一般不構成強奸罪，但在下列情形下可以構成：一是雙方雖已登記結婚，但并無感情，尚未同居，也未曾發生性關系，而女方堅持要求離婚，男方進行強奸的；二是夫妻感情卻已破裂，并且長期分居，丈夫進行強奸的；三是正在離婚訴訟過程中，夫妻感情確已破裂，丈夫進行強奸的。雖然將丈夫作為強奸妻子的主體實施處罰，會破壞婚姻的和諧，不利于家庭的穩固，但是如果對丈夫強行奸淫妻子一位的持放任態度，施暴者將有可能利用這一特殊身份肆意橫行，從而使婦女的身心受到極大的創傷，在救濟無門的情況下，有可能會發生“以暴治暴”的慘劇，這樣，不僅不利于家庭的和諧，還將會給社會帶來嚴重的危害。筆者認為，可以以司法解釋的形式對強奸罪進行修正，明確婚內強奸的刑事責任。

對于婚內強奸，除了造成嚴重后果的暴力行為，在未進入正式起訴審判的刑事司法程序之前，公安機關在偵查階段可以充分尊重受害人意愿，依據受害人的意愿對施暴者進行處罰，這樣既達到了懲治預防的目的，又可兼顧到家庭的和諧與穩定。即使在進入正式的起訴審判程序后，檢察機關、審判機關也應在充分尊重受害人意愿的基礎上，對被告人進行起訴和審判。從夫妻關系私密性、特殊性角度看，審判機關在量刑時應當充分考慮到這一點，從而與一般的強奸行為相區別。

(三)加強司法干預，完善檢察機關的公訴制度

除了造成嚴重傷害的家庭暴力案件外，在尊重被害人意愿的基礎上，賦予公安機關以一定的自由裁量權，決定是否將該案件移交檢察機關進行公訴。筆者認為，對屬于輕微刑事案件的家庭暴力犯罪案件，應當在遵循被害人意愿的基礎上，由公安機關作為家庭暴力的主要處理機關，而檢察機關和審判機關則不宜充當這樣的角色。為了防止公安機關濫用自由裁量權，應當在法律中規定嚴格的程序，如在對受害人意愿的詢問方面，應做出詳盡的詢問筆錄，在最終決定是否交由公訴機關進行公訴時，應當同時具備受害人的合法意愿及公安機關相關負責人的同意，從而對公安機關的此項權力進行規制，達到司法平衡。

依據現行刑法的規定，自訴案件的受害者需要自行舉證，除造成嚴重傷害或導致死亡等嚴重后果的家庭暴力犯罪案件外，現實生活中絕大多數構成家庭暴力犯罪的案件均在自訴案件范圍之內。基于家庭關系的特殊性，家庭暴力一般具有隱蔽性、私密性，僅憑個人力量搜集證據相當困難，進而導致大量家庭暴力犯罪行為因為證據不足而得不到處罰。為了能夠對施暴者予以有力的制裁，基于公共福利原則，應當對刑事公訴制度加以完善。

四、結語

女性弱勢地位的現實與要求平等的理念之間存在著沖突，要沖破這種沖突，以使雙方的權力達到平衡，我們需要一個綜合的預防與控制體系。這一體系不僅包括以民法、行政法和刑法為主的法律體系，還包括政府干預、媒體宣傳以及社區服務等非法律手段，我們需要全社會的共同努力，構建起反對家庭暴力的綜合性網絡。刑法只是這眾多調控手段當中的一種，但是它卻是不可或缺的，刑法是保護公民法益的最后一道屏障，我們應當重視刑法在防控家庭暴力犯罪方面的作用。

參考文獻：

[1]北京大學法學院婦女法律研究與服務中心編．家庭暴力與法律援助--問題、思考、對策．中國科學社會出版社，2003年版．

[2]羅長斌．家庭暴力刑法解讀．湖北警官學院學報，2003(4)．

[3]李華．不放棄追溯政策--國家介入家庭暴的價值選擇．環球法論，2004(1)．