村官職務(wù)犯罪的法律適用

　　[案例一]桌冶金公司委托供電公司架設(shè)專用線路，因占用某村土地，趙某作為村支部書記出面與冶臺金公司協(xié)商補償事宜，最后達成如下協(xié)議：由供電公司支付該村補償款10萬元，冶金公司支付該村補償款17萬元。趙某將該27萬元補償款領(lǐng)回后，向村財務(wù)報賬25萬元，將剩余的2萬元據(jù)為己有。
　　[案例二]某村將原村辦工廠內(nèi)的土地給本村四戶村民作宅基地使用。每戶收取15000元。共收款60000元。該村會計王某未將該款記入村財務(wù)收入。而是另立村辦工廠的應(yīng)付款賬戶將該款記入。后村委會主任白某和王某等人商定將上述60000元以發(fā)獎金和補助的形式私分，并由被告人王某具體處理賬目。王某以虛收白某20000元、王某自己15000元、村支部書記楊某20000元、村民小組長趙某5000元集資款的名義，將上述金額分別記入對應(yīng)的個人應(yīng)付款賬戶，達到侵吞的目的。檢察院以貪污罪起訴后，法院經(jīng)審理后，欲以職務(wù)侵占罪的罪名判決。
　　[案例三]某村委會主任馬某將國家下?lián)艿募Z食補助款剩余款項3000余元據(jù)為已有，并采取虛報賬目的方法侵占村集體用于修繕出租廠房的款項6000余元。
　　
　　[核心問題]
　　
　　(一)　如何理解村官的性質(zhì)和范圍?
　　(二)　村官從事“公務(wù)”的范圍及其與處理村民自治事務(wù)的區(qū)分?
　　(三)　如何把握村官違法行為的人罪標(biāo)準(zhǔn)及此罪與彼罪的區(qū)別?
　　
　　[主題發(fā)言]
　　
　　張東(河南省鄭州市人民檢
　　察院公訴一處處長)：村官職務(wù)
　　犯罪首先涉及到村官的性質(zhì)和
　　范圍的界定。先看看有關(guān)法律和
　　規(guī)定。全國人大常委會對《刑法》
　　第93條第2款的立法解釋規(guī)
　　定：“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員”’。但具體村民委員會等村基層組織人員包括哪些尚未說明。這就涉及到農(nóng)村基層組織的定性。我國《村民委員會組織法》第2條規(guī)定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性組織”。而“村基層組織人員”這一全國人大常委會在《關(guān)于(刑法)第93條第2款的解釋》中提出的概念，從我國農(nóng)村當(dāng)前的社會現(xiàn)實情況看。大致有三類村級基層組織：一是村級自治組織，包括村民委員會、村治安聯(lián)防隊等；二是村級黨組織，包括村黨支部、團支部等；三是村級經(jīng)濟組織。包括村經(jīng)濟合作社、村經(jīng)聯(lián)社等。
　　根據(jù)上述規(guī)定，我個人認(rèn)為村基層組織應(yīng)明確界定為村民委員會和村黨支部。從農(nóng)村實際情況看，村支部與村委會被統(tǒng)稱為農(nóng)村“兩委”。黨支部在農(nóng)村地位十分重要。“村基層組織人員”應(yīng)當(dāng)包括村主任、副主任、委員及村黨支部成員等，所以上述案例中的涉案人員如果在協(xié)助政府執(zhí)行公務(wù)，應(yīng)該屬于公務(wù)人員。今天討論的案例，只有在確定涉案人員的身份后，才能確定哪些行為屬于從事公務(wù)的范疇，進而區(qū)分貪污罪和職務(wù)侵占罪。
　　尚軻(河南省鞏義市人民檢察院偵查監(jiān)督科科長)：從法律層面來看，對于農(nóng)村基層組織人員從事“公務(wù)”的界定雖有規(guī)定。但當(dāng)前在農(nóng)村基層，各種事務(wù)紛繁復(fù)雜，被基層干部形容為“上面千條線，下面一根針”。由于一人多職、交叉任職的情況非常普遍，造成身份模糊重疊。村內(nèi)自治事務(wù)與“公務(wù)”往往互為交織，界限難以區(qū)分，這往往給辦案人員帶來不少難題，如何確定利用犯罪構(gòu)成的四個要件來分析村官犯罪主體、客體，直接影響如何定罪和量刑。
　　從近幾年鞏義市檢察機關(guān)查辦的案件來看，最后查證在從事七項公務(wù)(包括救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救擠款物的管理；社會捐助公益事業(yè)款物的管理；國有土地的經(jīng)營和管理；土地征用補償費用的管理；代征、代繳稅款；有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；協(xié)助人民政府從事的其他行政管理作等)過程中犯罪的較少。大多數(shù)案件作案環(huán)節(jié)發(fā)生在村務(wù)管理過程中，最近幾年，隨著全國性的城市化進程的加快，特別是鞏義市作為綜合實力“全國百強縣(市)”，這幾年“城鎮(zhèn)工業(yè)化、農(nóng)村城鎮(zhèn)化”發(fā)展勢頭更是迅猛異常，國家和省市級的鐵路、公路項目不斷上馬，圍繞土地的各種運作的新形式層出不窮。在這種背景下，村集體組織掌握的土地資源價值凸顯，既有各種公用設(shè)施占地的補償款，又有村基層組織采取各種出租出讓土地。加上村內(nèi)企業(yè)的管理、對村內(nèi)集市的管理等。因此很多基層村、組掌握的土地補償款和其他各項資金數(shù)額巨大，但缺乏有效監(jiān)管，使這些本應(yīng)屬于村集體的公共財產(chǎn)被少數(shù)村官把持，很容易滋生職務(wù)犯罪。對于這些犯罪性質(zhì)的界定應(yīng)當(dāng)從該成員是否具有依法從事公務(wù)這一國家工作人員的本質(zhì)特征出發(fā)來判斷。依法從事公務(wù)是行使國家管理職能的一種體現(xiàn)，也是法治國家和民主政治的真實體現(xiàn)，也是權(quán)力合法性的來源，沒有授權(quán)和委托從事公務(wù)就是非法的，就會破壞國家管理職能的正常行使，從大的方面來說，破壞社會主義民主政治和社會穩(wěn)定，從小的方面說，侵害村民利益，影響政府形象，破壞干群關(guān)系。
　　最高人民檢察院于2000年6月5日下發(fā)了《關(guān)于貫徹執(zhí)行全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法)第93條第2款的解釋》的通知，其中明確規(guī)定對村民委員會等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經(jīng)營、管理活動不能適用該“解釋”的規(guī)定。因此，對村民委員會等村基層組織人員從事“解釋”所規(guī)定的七項工作以外的其他工作中發(fā)生的利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物、挪用公款等犯罪案件，應(yīng)由公安機關(guān)受理管轄。
　　案例一中趙某的行為不管是和冶金公司、供電公司協(xié)商補償。還是負(fù)責(zé)村內(nèi)修路的活動都只屬于村民自治范圍內(nèi)，并不涉及公務(wù)，也不涉及國家下?lián)艿膶ｍ椯Y金。案例二中，王某分配集體土地給村民作為宅基地，從行為性質(zhì)上講應(yīng)該屬于政府管理的事項，如果事先得到授權(quán)和委托，就屬于協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作，按貪污罪論處。
　　白銀培(河南省鞏義市人民檢察院案件管理中心主任)案例三是我們在辦理職務(wù)犯罪案件中常會遇到的情況。一些村官在協(xié)助政府從事全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第93條第2款的解釋》中規(guī)定的七項工作時，貪污一部分公共財物，但距離貪污罪的立案標(biāo)準(zhǔn)有一定差距；同時在管理村集體事務(wù)中也只侵占一部分集體財物。達不到侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。如果看他們非法占有的財物的總數(shù)額，既夠貪污罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，也達到了侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。但如果把他們非法占有財物的數(shù)額按他們所履行的職務(wù)的性質(zhì)來劃分為貪污和侵占行為時，既達不到貪污罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，也達不到侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。這些人員的行為是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，值得研究。
　　
　　[自由發(fā)言]
　　
　　趙愛民(河南省鞏義市人民法院刑事審判庭)：農(nóng)村基層組織作案人員中的身份判斷是個難題，既有村主任，又有村支書，還有村民小組長，村委成員，村支部成員等，身份多樣，法律對這些問題沒有明文規(guī)定。根據(jù)全國人大常委會關(guān)于《刑法》第93條第2款的立法解釋規(guī)定。“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。但具體“村民委員會等村基層組織人員”包括哪些人員未作說明，村黨支部書記是否屬于這個范圍?根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨章》第32條的規(guī)定，“村黨支部領(lǐng)導(dǎo)本村的工作，支持和保證村民委員會充分行使職權(quán)”，如果村委會是基層組織，其工作人員利用職務(wù)犯罪可以構(gòu)成貪污、受賄等職務(wù)犯罪，而對其實施領(lǐng)導(dǎo)的黨支部人員當(dāng)然亦能構(gòu)成此犯罪。從農(nóng)村實際情況看。村黨支部與村委員會被統(tǒng)稱為村級“兩委”，黨支部在農(nóng)村地位十分重要。據(jù)此，應(yīng)將村黨支部成員解釋進“村民委員會等基層組織人員”的含義內(nèi)。村委員等村基層組織人員應(yīng)是指村民委員會等村基層組織組成人員，具體包括主任、副主任、委員等。上述這幾個案例中的主體是可以構(gòu)成貪污罪的，關(guān)鍵看行為的性質(zhì)。
　　蔣艷春(河南省鄭州市中級人民法院)：《刑法》第93條第2款的立法解釋。從一定程度上解決了關(guān)于農(nóng)村基層群眾自治組織工作人員是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)人員”的爭議，但在司法實踐中一直爭議很大，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”屬于準(zhǔn)國家工作人員的兜底性規(guī)定，凡是不在《刑法》第93條列舉范圍內(nèi)的、依照法律從事公務(wù)的人員都可以成為準(zhǔn)國家工作人員。檢察機關(guān)在司法實踐中應(yīng)當(dāng)注意：(1)準(zhǔn)國家工作人員從事的公務(wù)與國家工作人員從事公務(wù)的含義相同，即從事國家事務(wù)、社會公共事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等活動，同樣具有職權(quán)性和管理性特點。(2)從事公務(wù)的職權(quán)直接來源于法律規(guī)定。包括法律直接授權(quán)、職權(quán)產(chǎn)生依法、活動有法律依據(jù)等。如根據(jù)《村民委員會組織法》第2條規(guī)定，“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。村民委員會辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議”，“村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開展工作”。(3)從公務(wù)的資格取得看，可以是法定從事公務(wù)、授權(quán)從事公務(wù)等。授權(quán)機關(guān)必須是具有國家事務(wù)、社會公共事務(wù)組織管理、監(jiān)督等職權(quán)的機構(gòu)。結(jié)合上述案例，案例一中的趙某在該案中的行為不僅不屬于國家規(guī)定的七項公務(wù)。也沒有準(zhǔn)公務(wù)的特點，可以說純屬村集體內(nèi)部自我管理、自我服務(wù)的自治事務(wù)，對比案例一，案例二中村里將工廠的土地分給村民作為宅基地，至少具有準(zhǔn)公務(wù)的特點，因為該項分配土地建宅基地已經(jīng)具有行使國家權(quán)力的性質(zhì)，所以該行為較為復(fù)雜，應(yīng)該首先查證白某是否獲得上級政府的授權(quán)和委托，如果白某等人在從事此行為時，沒有獲得授權(quán)，就不屬于其他依照法律從事公務(wù)人員。其次還應(yīng)該查證該地塊土地的性質(zhì)，因為隨著城市的發(fā)展變化，根據(jù)政府規(guī)劃和有關(guān)規(guī)定。很多城郊土地的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生改變，不屬于集體而屬于國有土地。
　　劉少鋒(河南省鞏義市人民檢察院公訴科)：基層組織人員是否包括村民小組組長?村民小組組長能否構(gòu)成貪污罪，這是值得探討的問題。最高人民法院審判委員會在人大常委會該立法解釋頒布前于1999年7月3日發(fā)布的《關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物的行為如何定性問題的批復(fù)》認(rèn)為村民小組長利用職務(wù)便利非法占有集體財物的行為應(yīng)按職務(wù)侵占罪定罪，觀點非常明確，即村民小組長不應(yīng)視為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
　　賈京霖(河南省鞏義市人民檢察院公訴科)：我認(rèn)為，“批復(fù)”對于指導(dǎo)基層辦案確實起到了很大的幫助，但在辦案的過程中，也發(fā)現(xiàn)該“批復(fù)”規(guī)定過于絕對，太籠統(tǒng)，沒有區(qū)分村民小組長職責(zé)職權(quán)范圍和行為性質(zhì)，給基層司法機關(guān)辦案帶來困惑。應(yīng)該將村民小組長的職責(zé)職權(quán)范圍區(qū)分為兩種情況：(1)如果村民小組長是協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，在這些職權(quán)職責(zé)活動中，非法占有屬于國家下?lián)芑驊?yīng)該上交國家財物的，符合貪污罪的構(gòu)成，應(yīng)以貪污罪論處。(2)如果不是行使屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的職責(zé)職權(quán)，非法占有集體財物的，應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處，
　　周陽(河南省鞏義市人民檢察院公訴科)：全國人大常委會《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第93條第2款的解釋》中明確將村民委員會列舉為村基層組織。但村民委員會下設(shè)的村民小組和下屬委員會是否屬于基層組織，存有不同的觀點。一些研究者認(rèn)為其屬于村委會的派生機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)包括在基層組織范圍之內(nèi)，而且依據(jù)《村民委員會組織法》第25條規(guī)定，村委會下屬委員會的人員可由村委會工作人員兼任，故應(yīng)當(dāng)按基層組織對待。一些研究者則認(rèn)為最高人民法院的司法解釋已有明確規(guī)定，村民小組長利用職務(wù)侵吞財產(chǎn)的行為，按職務(wù)侵占罪定性。而且能夠協(xié)助人民政府的基層組織是村級基層組織，村分設(shè)的村民小組和下屬委員會，只是協(xié)助村級組織工作的組織，法律并無定性，則不屬于村基層組織。
　　我認(rèn)為，以上兩個解釋中第一個解釋只解決了村民委員會等基層組織在從事哪些工作時屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。未將村民小組長排除在“其他依照法律從事公務(wù)人員”之外，而第二個解釋只明確了村民小組長利用職務(wù)之利，非法占有村民小組數(shù)額較大的集體財產(chǎn)的行為如何定性，并未否定村民小組長利用職務(wù)之便實施其他的犯罪行為可能構(gòu)成檢察機關(guān)管轄的貪污、受賄及挪用公款等罪。因此。村民小組長也能成為職務(wù)犯罪的主體。
　　趙愛民：全國人大常委會關(guān)于《刑法》第93條第2款的立法解釋在明確規(guī)定了六項行政管理職能。以第七項“協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作”作為兜底條款，因為有些具體行政管理工作無法一一列舉。對該條款檢察機關(guān)在司法實踐中要特別注意把握，既不能以此為法律的模糊依據(jù)擴大打擊面。也不能對村基層組織人員在協(xié)助政府從事的其他未列舉公務(wù)中的犯罪置之不理。農(nóng)村基層組織人員協(xié)助政府從事公務(wù)的情況還有很多，如協(xié)助政府組織縣、鄉(xiāng)人大代表選舉、戶籍管理、協(xié)助征兵工作等。對在從事行政公務(wù)工作中發(fā)生的，利用職務(wù)便利、非法占有公共財物、挪用公款，索取他人賄賂的案件，應(yīng)適用貪污、受賄、挪用公款罪的有關(guān)規(guī)定。對發(fā)現(xiàn)村基層組織人員在六項管理工作之外涉嫌經(jīng)濟犯罪的，如一些農(nóng)村基層組織修橋補路、集資辦廠、辦學(xué)、興建村辦各種設(shè)施等事務(wù)，要加強對具體個案的分析研究，與政府部門多溝通，徹底了解國家有關(guān)政策和各項事務(wù)的操作規(guī)程，確保案件質(zhì)量。
　　白銀培：從侵犯的客體上也可以區(qū)別村官的罪行。犯罪客體是為我國刑法所保護，而被犯罪行為侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。職務(wù)侵占罪的犯罪對象只能是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財物。在上述案例一和案例二中，侵占的對象都是村集體的公共財物，這與貪污罪的犯罪客體國家或國有單位財物有本質(zhì)區(qū)別。
　　康永斌(河南省鞏義市人民檢察院公訴科)：隨著經(jīng)濟社會快速發(fā)展，農(nóng)村基層組織人員從事的活動日趨復(fù)雜。對于實踐中實在難以區(qū)分是利用協(xié)助人民政府從事行政管理工作的職務(wù)便利還是利用管理基層組織自治范圍內(nèi)事務(wù)的職務(wù)便利而謀取非法利益時。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是屬于后者。因為農(nóng)村基層組織的工作人員畢竟不是國家工作人員，而且這也是刑法罪刑法定原則中的法無明文規(guī)定不為罪的具體體現(xiàn)。
　　尚軻：對于這個問題，從身份上也可以幫助進行判別。職務(wù)與公務(wù)有聯(lián)系也有區(qū)別，職務(wù)與公務(wù)均需要一定的權(quán)力，由國家派生出來的是公務(wù)，由單位屬性的管理行為派生出來是職務(wù)職權(quán)。職務(wù)包含有單位或小團體管理的性質(zhì)，范圍很廣；公務(wù)僅帶有國家管理性質(zhì)，公務(wù)之范圍比職務(wù)要狹窄。但職務(wù)與公務(wù)仍有重疊之處，即職務(wù)若置于國有單位中。具有代表國家行使國家管理職能之屬性，就屬于公務(wù)。我國刑法對國家工作人員的認(rèn)定側(cè)重行為人在從事什么工作，是否具有公務(wù)員身份在所不問，只要是經(jīng)國有單位任命和委派從事公務(wù)的人員均視為國家工作人員。從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，不受取得從事公務(wù)資格方式的限制。從上述案例看，案例一中的趙某處理村集體事務(wù)，明顯不屬于執(zhí)行公務(wù)，案例二中的白某協(xié)助政府辦理土地房產(chǎn)手續(xù)，可視為協(xié)助政府處理公共事務(wù)，但問題在于白某事先并未得到上級授權(quán)，認(rèn)定為公務(wù)的身份就很勉強。
　　張忠義(河南省鞏義市公安局經(jīng)偵大隊)：案例二中，我認(rèn)為法院不能改變檢察機關(guān)的定性直接作出有罪判決問題。根據(jù)最高人民檢察院1999年8月《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(試行)》的規(guī)定，檢察院能夠直接受理偵查的應(yīng)當(dāng)是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的犯罪行為。全國人大常委會的立法解釋規(guī)定的是有條件的管轄，即只有村民委員會等基層組織人員從事其所列舉的七項公務(wù)時犯罪才由檢察機關(guān)管轄，其他情形則由公安機關(guān)管轄；同時，最高人民法院的“批復(fù)”中規(guī)定村民小組長等村官不是“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。不能以國家工作人員論，不可能構(gòu)成貪污罪。因此，村官即使存在侵占公共財產(chǎn)的犯罪行為，從主體和犯罪對象角度均不屬檢察院能夠直接受理偵查的案件范圍。如果檢察院以貪污罪偵查和起訴類似案件的犯罪嫌疑人。從偵查程序而言，職務(wù)侵占罪應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)偵查，由檢察院取得的證據(jù)為非法證據(jù)，非法證據(jù)不能作為定案依據(jù)。案件如果不構(gòu)成貪污罪。則人民法院應(yīng)當(dāng)從管轄權(quán)的角度認(rèn)定犯罪嫌疑人無罪，而不宜直接由人民法院認(rèn)定其構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因此，如果檢察院以貪污罪立案偵查該類案件過程中，審查案件證據(jù)材料后不能確認(rèn)犯罪嫌疑人構(gòu)成貪污罪，則應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)重新偵查，以確保程序上的合法，避免因程序違法導(dǎo)致對犯罪行為的打擊不力。
　　張東：案例二的問題確實是辦案過程中常見的，按照規(guī)定，應(yīng)該移送公安機關(guān)重新偵查，但是在當(dāng)前公檢法各機關(guān)普遍人手不足的情況下，會浪費寶貴司法資源，增加干警的負(fù)擔(dān)。農(nóng)村基層干部職務(wù)犯罪主體，具有公務(wù)型主體和非公務(wù)型主體的雙重性，既涉及公務(wù)犯罪，又涉及非公務(wù)犯罪，可能成為貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪以及挪用資金罪等職務(wù)犯罪主體，因為罪名不同，分別由公安機關(guān)和檢察機關(guān)管轄。對此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立足于提高訴訟效率和有利于打擊犯罪的角度，確立多重犯罪隨主罪管轄的原則，找準(zhǔn)檢察機關(guān)和公安機關(guān)職權(quán)的契合點，兩家機關(guān)分主次派出警力互相配合，建立公、檢兩家從受理、初查、協(xié)同偵查到結(jié)案、反饋等一體化的辦案機制，提高查辦該類案件的效率。
　　趙愛民：對于客體和犯罪所侵犯的對象的認(rèn)定是區(qū)別不同罪名的重要內(nèi)容，對于案例三來說，明確侵占款項和財物的來源對于定罪有重要的意義。貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體。既侵犯了公共財物的所有權(quán)，又侵犯了國家機關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位的正常活動以及職務(wù)的廉潔性，但主要是侵犯了職務(wù)的廉潔性。職務(wù)侵占罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。
　　案例三中馬某的第一個行為侵犯對象是糧食補助款，屬于國家下?lián)艿膶ｍ椯Y金。侵犯的客體是國家機關(guān)的正常活動，和受委托的國家工作人員職務(wù)上的廉潔型，明顯是利用了自己村主任職務(wù)上發(fā)放款項的便利。性質(zhì)上屬于貪污罪。第二個行為侵犯的對象是村集體的資金，侵犯的客體是村集體的財產(chǎn)所有權(quán)，也利用了自己負(fù)責(zé)村內(nèi)事務(wù)的便利，性質(zhì)上屬于職務(wù)侵占罪。
　　張忠義：《刑法》第383條第3款規(guī)定“個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，有其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分，”在這里，情節(jié)較重成為對犯罪嫌疑人定罪的主要依據(jù)。吸收借鑒有關(guān)司法解釋的精神，可以表述為“貪污救災(zāi)、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)”屬于貪污犯罪中情節(jié)較重。舉例來說，個人貪污數(shù)額不滿5000元，達到4000元左右，且具有上述情節(jié)的，對犯罪嫌疑人也應(yīng)當(dāng)立案追究刑事責(zé)任。如果犯罪嫌疑人不具有上述情節(jié)，數(shù)額達不到5000元的，對犯罪嫌疑人就不能以貪污罪論處，可由其所在單位或者上級主管部門給予相應(yīng)的行政處分。
　　賈京霖：從法律規(guī)定來講，對于貪污罪的規(guī)定是“有數(shù)額論，但不唯數(shù)額論”；對職務(wù)侵占罪的規(guī)定則是“唯數(shù)額論”。根據(jù)《刑法》第383條第4款的規(guī)定：“個人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役……”，1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》對貪污罪數(shù)額問題的詮釋與立法的規(guī)定一致。因而，對于貪污行為雖達不到5000元的標(biāo)準(zhǔn)但是差額不大，又具有《刑法》第383條第l款第4項規(guī)定情節(jié)的，應(yīng)以貪污罪定罪處理。對于不具有上述情節(jié)的，則不能認(rèn)定為貪污罪。結(jié)合目前村官犯罪的嚴(yán)峻形勢，為了樹立法律的權(quán)威，我認(rèn)為可以采用貪污罪“有數(shù)額論，但不唯數(shù)額論”的理念，合并金額，按貪污罪定罪。
　　蔣艷春：先從立案標(biāo)準(zhǔn)來看，職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額在5000元至1萬元以上的應(yīng)予追訴。這里的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以累計金額計算。根據(jù)《河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳關(guān)于河南省適用新刑法有關(guān)條款中犯罪數(shù)額、情節(jié)規(guī)定的座談紀(jì)要》(1998年11月23日)的規(guī)定，河南省職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，公司、企業(yè)和其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財務(wù)非法占為已有，數(shù)額較大：一萬元以上的，應(yīng)予追訴。
　　根據(jù)1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》對貪污罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。國家工作人員涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：(1)個人貪污數(shù)額在5000元以上的；(2)個人貪污數(shù)額不滿5000元，但具有貪污救災(zāi)、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)的。我認(rèn)為既然沒有上述情節(jié)，就達不到立案標(biāo)準(zhǔn)，就不應(yīng)當(dāng)立案，更不能定罪。
　　康永斌：案例三中馬某的行為是否定罪，應(yīng)定何罪，我認(rèn)為可以從法條竟合的關(guān)系來理解。
　　職務(wù)侵占罪是從原有的貪污罪中分離出來的部分內(nèi)容，又增加了一些新內(nèi)容形成的獨立于貪污罪的一種犯罪。當(dāng)一個行為觸犯不同的法條產(chǎn)生法條競合時，在法律適用上以特別法優(yōu)于普通法為原則，重法優(yōu)于輕法為補充。存在法條競合關(guān)系的諸罪。不能按照兩行為或結(jié)果累加，然后按照一罪來定罪量刑。因此，貪污罪和職務(wù)侵占罪屬于不同的罪，不可能再將它們?nèi)诤系揭黄稹?br/>　　所以，具有貪污罪和職務(wù)侵占罪的雙重主體身份的行為人，分別利用兩種職務(wù)之便占有的財物都未達數(shù)額較大，也不能將兩個數(shù)額累加起來按照其中的一罪定罪量刑，因為它們不屬于同種罪質(zhì)的數(shù)罪，而是標(biāo)準(zhǔn)的不同種數(shù)罪。
　　
　　[專家點評]
　　
　　劉德法(鄭州大學(xué)法學(xué)院教授)：根據(jù)大家的發(fā)言，結(jié)合研討的問題，我講三個方面。
　　第一，關(guān)于村官的性質(zhì)和范圍的界定。村官的性質(zhì)不能一概而論，如果屬于全國人大常委會《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第93條第2款的解釋》所規(guī)定的范圍，按國家工作人員無異議；如果超出這個范圍，必須有上級國家機關(guān)的委托和授權(quán)，否則不能歸屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”；如果村官從事的職務(wù)活動不能歸屬為上述兩個方面，依照現(xiàn)有法律和有關(guān)規(guī)定，只能歸屬為村民自治范圍。
　　全國人大常委會九屆第十五次會議通過的《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第93條第2款的解釋》的表述是“村民委員會等村基層組織”。這一表述意味著村基層組織不限于村民委員會。根據(jù)我國的政治和法制實踐，執(zhí)政黨的組織與其所領(lǐng)導(dǎo)的同級的法律意義上的組織，一般而言，在刑法上具有相同的法律地位，即行使相應(yīng)的權(quán)力、承擔(dān)相同的責(zé)任；但因立法技術(shù)原因，立法文件往往不在法律文件中將黨的組織進行表述。如刑法上只講“國家機關(guān)”，而未表述為黨和國家機關(guān)；同時，個別法律文件如村民委員會組織法、國防法和公司法等少數(shù)法律也對黨的組織作了規(guī)定。不管有無明文表述，一般均將黨的組織賦予與同級法律意義上的組織相同的性質(zhì)。比如，人們在執(zhí)行刑法時，從來沒有懷疑過鄉(xiāng)以上各級黨委這些黨組織屬于刑法上所指的國家機關(guān)。因此，將村黨支部的工作人員視為村基層組織工作人員，這在刑法學(xué)界和司法實務(wù)中基本無爭議。
　　村官的范圍，即村基層組織人員在現(xiàn)有規(guī)定的情況下，應(yīng)該包括村委會的主任、副主任和委員，村支部的村支書和村支部委員，其他人員如果臨時或一定時期獲得上級機關(guān)的授權(quán)協(xié)助從事管理實務(wù)，也應(yīng)納入此范圍。
　　關(guān)于村民組長的定性。最高人民法院曾經(jīng)有司法解釋規(guī)定，村民小組長利用職務(wù)侵吞財產(chǎn)的行為，一般按照職務(wù)侵占罪定性。而且，能夠協(xié)助人民政府的基層組織，是村級基層組織，村分設(shè)的村民小組和下屬委員會，只是協(xié)助村級組織工作的組織，與村基層組織有區(qū)別。在目前沒有新的司法解釋出臺之前。應(yīng)嚴(yán)格按照現(xiàn)有的有關(guān)條文和規(guī)定進行司法活動。
　　第二，對“村官從事公務(wù)與自治事務(wù)”的理解與把握。2000年4月29日，全國人大常委會九屆第十五次會議通過了《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第93條第2款的解釋》，這是多年來立法機關(guān)首次以立法解釋的形式對刑法規(guī)范的含義進一步明確界限。這個立法解釋，對解決農(nóng)村基層組織人員職務(wù)犯罪的法律適用和確定公安、檢察機關(guān)職能管轄的分工問題具有重要意義。要理解全國人大常委會對《刑法》第93條第2款的解釋，應(yīng)當(dāng)把握一個原則：從立法原意看，這是一個為了明確界限的限制性立法解釋，凡立法解釋未明確規(guī)定的，在司法中不能對相關(guān)問題作沒有法律依據(jù)的擴大化理解。對有明確規(guī)定的，則應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行，不能有法不依。農(nóng)村基層組織人員依法從事公務(wù)，一般應(yīng)符合以下三個條件：(1)職責(zé)范圍屬于全國人大常委會對《刑法》第93條第2款的解釋規(guī)定的情況，特別是第七項“協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作”在適用時應(yīng)謹(jǐn)慎，不要擴大化，在證據(jù)不具有排他性、唯一性的情況下，根據(jù)有利于被告人的原則，確定犯罪類型。(2)利用職務(wù)上的便利，職務(wù)的來源一般是國家大的宏觀事項(決策)或政府文件的執(zhí)行，是受政府委托從事行政管理工作，并向政府報告辦理結(jié)果。(3)對象是公共財物，包括國有財產(chǎn)和集體的公共財物。
　　村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，是指人大立法解釋的七頂事務(wù)之外的村內(nèi)公益事業(yè)和公益服務(wù)等自治事項，既非協(xié)助政府從事行政管理，亦非企業(yè)經(jīng)營性質(zhì)的村自治事務(wù)建設(shè)和公益服務(wù)活動。在此種活動中，農(nóng)村基層工作人員利用職務(wù)進行的犯罪，不能成立貪污受賄犯罪，但可以成立職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。
　　1997年修訂刑法在這方面規(guī)定得極不明晰，而《刑法》第913條第2款“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的含義和范圍，刑法理論界和司法界可謂聚訟紛紜，司法機關(guān)遇到具體案件往往無所適從。2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)會委員會第十五次會議通過的《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第93條第2款的解釋》，對農(nóng)村村民委員會等基層組織人員可否視為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”給予了立法解釋，但該“解釋”的具體性不能對農(nóng)村基層組織事務(wù)的復(fù)雜性加以細(xì)化規(guī)范和闡明。村民委員會等村基層組織人員是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，不能一概而論。根據(jù)我國憲法規(guī)定，村民委員會是群眾性自治組織，不是政權(quán)組織也不是基層政權(quán)的派出機構(gòu)，其職責(zé)主要是管理一個村或一個居民點的集體性事務(wù)。其組織成員的職務(wù)行為具有復(fù)雜性：一是從事公務(wù)活動，即基層自治組織的村民委員會依法或受政府委托協(xié)助人民政府從事一定范圍內(nèi)的行政管理工作：二是辦理本村自治事務(wù)，即純粹屬于村民自治范圍內(nèi)的與行政管理工作無關(guān)的公共事務(wù)與公益事業(yè)，這些本村的公共事務(wù)與公益事業(yè)，均非協(xié)助政府從事行政管理，亦非村營利性質(zhì)的經(jīng)營活動，而是村的自治事務(wù)；三是以村集體所有的財產(chǎn)所從事的以營利性行為，如營利性的商品房建造、村辦企業(yè)發(fā)包、村辦企業(yè)工程發(fā)包、村固定資產(chǎn)出租、村辦企業(yè)使用村集體所有的土地等。這種情況導(dǎo)致農(nóng)村基層組織人員的身份相當(dāng)特殊，一方面他們不屬于國家工作人員。不享有國家工作人員的自份和待遇；而另一方面，他們又代表人民政府行使著一定的國家職權(quán)，充當(dāng)著人民政府和廣大農(nóng)民之間的橋梁。農(nóng)村基層組織工作人員職責(zé)和身份的特殊性，導(dǎo)致司法工作者對該“解釋”的認(rèn)識、理解存在差異，從而影響查辦案件的公正與效率。1997年1月1日刑事訴訟法修改實施以前，農(nóng)村基層干部職務(wù)犯罪案件由檢察機關(guān)管轄，刑事訴訟法修訂后，檢察機關(guān)的管轄范圍調(diào)整為“國家工作人員的職務(wù)犯罪”，原來由檢察機關(guān)管轄的部分農(nóng)村基層干部犯罪案件改由公安機關(guān)管轄。工作中，對一些有爭議的案件，往往是“公安機關(guān)不愿管，檢察機關(guān)不好管，最后沒人管”，刑事司法出現(xiàn)嚴(yán)重的缺位，影響了對這類職務(wù)犯罪案件的統(tǒng)一正確查處。
　　如何對農(nóng)村基層組織人員利用職務(wù)實施的行為準(zhǔn)確定性，前提是正確把握有關(guān)立法、法律解釋等規(guī)范性文件的精神。只有準(zhǔn)確理解了法律等規(guī)范性文件的精神，才可能正確地適用法律。要熟悉國家關(guān)于國有土地、集體土地的有關(guān)規(guī)定，正確區(qū)分土地征用與土地占用的界限。政府在土地方面的行政行為主要有三項：審批行為、批準(zhǔn)過程中的收費行為、查處行為。村民委員會等基層組織人員從事上述公務(wù)行為，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的規(guī)定。
　　農(nóng)村基層組織人員如果代表村民集體利益就土地的占有、使用、收益，與他方當(dāng)事人發(fā)生的民事行為，是一種平等主體之間的協(xié)商行為，應(yīng)認(rèn)定為村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，與政府行政管理無關(guān)。在此種活動中，農(nóng)村基層組織工作人員利用職務(wù)進行的犯罪，不能成立貪污受賄犯罪，但可以成立職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。
　　第三，關(guān)于村官職務(wù)犯罪的定性問題。我認(rèn)為要堅持罪刑法定原則。法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。我國刑法立法的特點之一是對有些罪的規(guī)定采取定性刑法與定量刑法相結(jié)合的方式。
　　所謂定性刑法，是指行為人的行為符合刑法分則中某罪規(guī)定的行為的性質(zhì)即構(gòu)成該罪；所謂定量刑法，是指行為人的行為不僅符合刑法分則某罪所要求的行為的性質(zhì)。還要達到一定的量才構(gòu)成犯罪。這一點在《刑法》第13條的犯罪概念中體現(xiàn)得一覽無余：“一切危害國家主權(quán)……以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”該條前半段是為犯罪定性的，而后半段則是為犯罪定量的。刑法分則中規(guī)定的許多犯罪，都體現(xiàn)著這個一般性的規(guī)定。如“……數(shù)額較大的、……情節(jié)嚴(yán)重的、……情節(jié)惡劣的”等等，都是在定性的罪狀基礎(chǔ)之上加上了定量的限制。
　　在量化標(biāo)準(zhǔn)明晰的情況下，堅持罪刑法定原則往往不會產(chǎn)生問題，而一遇法律規(guī)定的量化邊界模糊的情況，則行為及結(jié)果的量往往會影響到罪質(zhì)問題。在這種情況下如何堅持罪刑法定原則?司法的裁量既要依據(jù)法定的罪質(zhì)，也要參照司法關(guān)于罪量的司法解釋，但司法人員個人不可任意裁量以創(chuàng)制先例。否則罪刑法定原則會被虛置。既然刑法及相關(guān)的司法解釋對于職務(wù)侵占罪的罪質(zhì)和罪量有比較明確的規(guī)定，對于貪污罪的規(guī)定相對也明確，那么司法人員就不得突破規(guī)定任意出人于罪和人人于罪。
　　案例三的貪污行為和職務(wù)侵占行為無疑都是有社會危害性的，但是如果均不符合個罪的構(gòu)成要件的話，則都不能定罪，更不能以社會危害性觀念為導(dǎo)向，將兩行為的數(shù)額累加起來進行定罪。罪刑法定原則兼有保護社會與保障人權(quán)的雙重功能，社會危害性與罪刑法定原則發(fā)生沖突時，司法人員必須以罪刑法定原則為先導(dǎo)。
　　村官是生活在中國農(nóng)村最基層的一個特殊群體。村官并不是真正意義上的“官員”，而是作為村民自治組織的負(fù)責(zé)人，不納入國家工作人員的編制。村官雖小，卻領(lǐng)導(dǎo)著70余萬個行政村和9億農(nóng)民，掌握著農(nóng)村政務(wù)及村民生活的大小事情。近年來。農(nóng)村基層組織人員職務(wù)犯罪案件逐年上升，成為影響農(nóng)村社會穩(wěn)定的重要因素之一。村官腐敗主要表現(xiàn)在貪污村民集體財產(chǎn)和國家救濟款、大吃大喝、肆意揮霍、作風(fēng)敗壞等方面。由于權(quán)力過分集中，制度不健全、管理松懈，缺乏有效地監(jiān)督體系，農(nóng)村群眾法律意識淡薄，立法不完善、懲處不力等原因，村官腐敗帶來了嚴(yán)重的社會危害。
　　檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當(dāng)加強與紀(jì)檢、監(jiān)察、財稅、農(nóng)經(jīng)、公安、法院等部門的密切配合，重視農(nóng)民的舉報和上訪內(nèi)容，加大對典型案件的曝光力度，要堅決從快，依法嚴(yán)肅處理，并將結(jié)果向群眾公布，以案例震懾犯罪、教育村官，取信于民。同時注意發(fā)掘誘發(fā)村官腐敗的制度管理、外部監(jiān)督、思想教育等方面的原因，及時與鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府溝通，向有關(guān)部門提出有關(guān)加強監(jiān)督，完善制度的司法建議，以達到防范于未然的效果。因此，在推動社會主義新農(nóng)村建設(shè)的進程中，研究村官職務(wù)犯罪問題，清除腐敗盲區(qū)，對于建設(shè)社會主義新農(nóng)村和社會主義和諧社會具有重要意