利用職務之便騙收租金的行為定性

　　
　　一、基本案情
　　
　　犯罪嫌疑人吳某于2006年7月到景市某房地產公司上班任出納一職至今。在此期間景市某房地產公司承租人熊某、楊某夫妻二人于2009年8月到公司洽談租賃景市交通音樂臺樓下一樓面積為399平方的店面一事，吳某接待熊某、楊某夫妻二人后，未經公司領導批準私自按該夫妻二人提出的租賃店面要求，打印了租賃合同，且讓熊某單方在合同上簽字，并按合同收取熊某、楊某夫妻二人交納的店面租金3萬元，然后以保管公司公章的馮總外出之故。暫時無法在合同上蓋公司公章為由，讓熊某夫妻二人將已由熊某單方簽字的店面租賃合同先放在吳處，許諾等馮總回來在合同上蓋好公司公章，再將合同交給熊某夫妻二人。但直至熊某夫妻到公安機關報案之日(熊某租賃此店面已達1年)止，吳某都未按約定將合同蓋上公司公章交給熊某夫妻二人，且將收取熊某夫妻二人交納的店面租金3萬元據為己用，揮霍一空。公安機關接到報案后，立即開展調查，某房地產公司相關領導稱從未指派吳某與熊某夫妻二人洽談租賃景市交通音樂臺樓下一樓面積為399平方的店面一事及簽訂租賃合同，上述均系吳某個人行為。
　　另查明犯罪嫌疑人吳某于2009年7月至2010年4月期間違反公司有關規定，利用職務之便多次收取熊某夫妻二人租賃景市某房地產公司對面臨街84號、86號、88號店面租金共計36000元(2008年熊某夫妻二人曾與某房地產公司就這幾處店面簽了正式合同并蓋了公章)，吳某收取該款后并未上交景市某房地產公司，而是挪作己用揮霍一空。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案吳某的行為，是構成詐騙罪和職務侵占罪兩罪，還是職務侵占罪一罪，或是挪用資金罪一罪?
　　
　　三、評析意見
　　
　　此案吳某的行為分為兩個階段：
　　
　　(一)　第一階段，先分析吳某在2009年7月至2010年4月期間違反公司規定，利用職務之便收取租金的行為是構成職務侵占罪還是挪用資金罪
　　本案中，吳某作為房地產公司的出納人員，依公司章程規定，賦予了其收取承租人租金的職權。吳某在2009年7月至2010年4月期間，將收取熊某夫妻二人店面租金三萬余元，挪作已用揮霍一空。從表面上看似乎符合挪用資金罪的構成特征，即挪用本單位資金歸個人使用、數額較大，超過3個月未還的(至2010年8月案發時)，但實際上只孤立地看到了該行為客觀方面的一個環節。結合本案，吳某利用自己有權收取租金、保管租金的便利條件，將本應上交本公司的租金，私自截留占為己有。在客觀方面吳某本應向承租人開具發票，但卻以打白條的方式進行代替。采取了應人賬不入賬的手段，達到侵吞公司財物的目的。在“本應人賬未入賬”前提下，吳某將非法截留的租金，既未借貸給他人又未用于某種投資，而是全部用于個人消費、揮霍(經吳某供述，給兒子買奶粉及自己供車消費)，其行為明顯屬于主觀上根本不想人賬，客觀上無能力交款的情形，雖吳某在案發后迫于公司壓力有上交租金的意思表示，但其自始至終都沒有主動交款的行為。據此，吳某的私留租金行為已直接侵犯了公司財產的所有權，非法占有目的明確，根本無償還的意愿。其行為符合職務侵占的構成要件，應定職務侵占罪。相比挪用資金罪是挪用本單位入了賬的資金，進行營利活動或非法活動。所以此階段若認定吳某行為構成挪用資金罪是不正確的，應該認定為職務侵占罪。
　　
　　(二)　第二階段，分析吳某在2009年8月未經領導指派私自與熊某楊某夫妻二人就景市交通音樂臺樓下一樓面積為399平方的店面簽訂租賃合同，利用職務之便收取租金的行為是構成詐騙罪還是構成職務侵占罪。或是挪用資金罪
　　職務侵占罪與詐騙罪二者在主觀上都以非法占有為目的，在客體上侵犯的都是財產所有權，職務侵占罪的犯罪行為方式可以表現為詐騙行為但職務侵占罪與詐騙罪還存在著一些本質的區別：(1)犯罪主體上，職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體，其必須是公司、企業或其他單位的人員，而詐騙罪的主體則是一般主體。(2)侵犯對象的范圍不同。職務侵占罪侵占的財物必須是本單位的合法財物，而詐騙罪侵占的財物既可以包括本單位內的財物，也可以是單位以外的財物。(3)在客觀方面上，職務侵占罪必須利用職務上的便利，行為人實施犯罪行為必須利用自己依照職務所直接擁有的主管、管理、經手本單位財物的便利。這是職務侵占犯罪構成的必要要件，但是否利用職務便利則不是詐騙犯罪的構成要件。所以是否利用職務便利是職務侵占罪與詐騙罪的最大區別。
　　吳某是公司的出納人員，在未經公司授權的情況下。擅自以公司名義與承租人簽訂合同的無權代理行為，實質上可構成表見代理，所以吳某的行為是職務行為，應由房地產公司來承擔合同責任，理由如下：
　　1.吳某在簽合同時不是以自己的名義，而是以房地產公司的名義與承租人熊某夫妻就市交通音樂臺樓下一樓面積為399平方的店面簽訂租賃合同。本案中行為人吳某是在沒有代理權的情形下進行的無權代理行為，符合表見代理的本質特征。
　　2.客觀上，應當有足以使相對人熊某夫妻相信行為人吳某有代理權的表象。吳某是公司的出納人員。利用職務之便，知悉了承租人的個人信息。2009年8月，得知熊某夫妻有意向公司再租賃一處店面。吳某便在本公司辦公室接待了熊某夫妻，并手持打印好的租賃合同，許諾熊某夫妻先簽字、交納租金，到時等公司馮總回來后蓋好公章后，一定將合同交給熊某二人。加上吳某曾在2009年7月向熊某夫妻收取過84號、86號、88號店面租金，有業務上的聯系，致使熊某夫妻相信了吳某。所以，根據前述表象，以一個正常人的正常思維，有正當理由相信或推斷出行為人吳某有代理權，盡管行為人吳某沒有被實際授權。
　　3.承租人熊某夫妻在此案中是善意的、無過失的。相對人熊某夫妻在簽合同時對于吳某無代理權是不知道的，況且吳某行為上采取了欺騙的手段，取得了熊某夫妻二人的信任，使二人有理由相信吳某有代理權，本案中熊某夫妻是善意的、不存在主觀上的過失。
　　4.行為人吳某與相對人熊某夫妻之間的民事行為，具備了民事行為成立和生效的有效要件，包括二者具有相應的民事行為能力、行為內容合法、意思表示真實等。即表見代理的行為人吳某與相對人熊某夫妻均具有完全民事行為能力，在行為能力上不應具有瑕疵，所訂立的合同不違反國家法律規定，是有效的合同關系。在意思表示上不具有可變更、無效或可撤銷的情形。
　　綜上，此案吳某以房地產公司名義與熊某夫妻二人之間的簽訂合同的行為完全符合表見代理的構成要件，應認定為表見代理行為。因此吳某的行為是職務行為。被代理人房地產公司應當受表見代理人吳某與相對人熊某夫妻訂立合同的約束，承擔合同責任，繼續履行合同。從另一角度看，熊某夫妻租賃店面至今已達1年，此租賃行為房地產公司事后已經知曉，但未采取任何手段制止，說明公司默認了這份租賃合同，因此租賃合同是有效的。所以熊某夫妻二人向吳某交付3萬元租金并不是基于自己的錯誤認識，而是合同履行的一個過程，因為熊某夫妻二人租賃了公司店面，理應按合同約定到期向公司給付3萬元租金。他們并沒有遭受到財產上的損失。沒有被欺騙。此情形不屬于詐騙罪中“空手套白狼”，而是符合合同的履約情形。吳某代本公司收取了這3萬元，此款本應入公司的賬而未人賬，但其擅自將這3萬元占為己用，揮霍一空。而職務侵占罪與詐騙罪的最大區別：是否利用了職務便利。本案中行為人吳某恰恰是利用自己職務的便利，在掌握了承租人熊某的個人信息后，擅自以公司的名義與熊某簽訂了合同，收取租金。因此該階段吳某的行為完全符合職務侵占罪的客觀要件和主觀目的。認定其構成詐騙罪是不正確的，而應認定為職務侵占罪。同理第一階段的分析結論，吳某收取的3萬元應交給公司入賬，而未人賬，所以不認定為挪用資金罪，而定職務侵占罪。
　　綜上所述，本案吳某雖在兩個階段的行為有所不同，但均構成職務侵占罪一