擺攤零售侵權復制品的如何定性

　　
　　一、基本案情
　　
　　2010年8月至2011年2月期間，犯罪嫌疑人王某、李某夫妻二人在未取得音像制品銷售許可證的情況下，在夜市上出租零售攤位，先后以每片1.5元或1.7元價格從盜版商處批發盜版碟片(經鑒定為非法侵權音像制品)近4千張，而后以每片5元價格賣出，同時以每片2元價格為顧客辦理“換碟”謀取利益。此間，二人通過銷售或更換碟片，非法獲利3萬余元。案發時，收繳尚未銷售的盜版碟片2千余張，以零售價每片5元計，貨值金額約1.3萬元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為，王、李二人的行為構成非法經營罪。理由是：根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(以下簡稱《規定》)第79條第(5)項第2款，出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人違法所得數額在2萬元以上的，應當追訴。本案中，王、李二人在未辦理任何手續情況下，從事銷售(“銷售”是“發行”的延續，屬于廣義的“發行”)盜版碟片的非法經營活動，其行為擾亂了市場秩序，且違法所得3萬余元，已達到追訴標準，觸犯了《刑法》第225條非法經營罪的罪名。同時，二人銷售非法侵權復制品的行為，還觸犯了《刑法》第218條銷售侵權復制品罪的罪名，屬于一個行為觸犯數個罪名的想象競合犯形態，應選擇兩個罪名中法定刑較重的非法經營罪定罪處罰。
　　第二種意見認為，王、李二人的行為符合銷售侵權復制品罪的特征，但違法所得數額未達到定罪追訴標準，故不宜以犯罪論處。根據刑法關于該罪“違法所得數額巨大”的法定構罪要件以及高檢院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》中第27條關于“以營利為目的，銷售明知是侵權的復制品違法所得數額達10萬元以上或者違法所得數額雖未達到上述數額標準，但尚未銷售的侵權復制品貨值金額達到30萬元以上的，應予以追訴”的具體標準，本案中行為人銷售侵權復制品違法所得僅為3萬余元，尚未銷售的貨品價值僅為1.3萬元左右，均未達到刑法以及前述《規定》所要求的追訴標準，因此二人的行為不構成犯罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見。理由如下：
　　本案中兩種意見的分歧焦點，在于對非法經營罪客觀要件即行為方式的外延應如何界定。
　　《刑法》第217條規定的侵犯著作權罪、第218條規定的銷售侵權復制品罪以及第225條規定的非法經營罪，在客觀方面具有相似之處。根據《刑法》第217條第(3)款的罪狀表述，侵犯著作權罪在客觀上包括“未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像”的行為。銷售侵權復制品罪，是指“以營利為目的，銷售明知是本法第217條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大”的行為。非法經營罪在客觀上則表現為違反國家規定，從事非法經營，擾亂市場秩序的行為。1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第11條規定，違反國家規定，出版、印刷、復制、發行非法出版物的，屬于非法經營行為。這表明，未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像作品的行為，既屬于侵犯知識產權中的著作權行為，又屬于擾亂市場秩序的非法經營行為，同時符合侵犯著作權罪和非法經營罪的構成要件，在刑法理論上屬于一個行為觸犯數個罪名的想象競合關系。應選擇數個罪名中法定刑較重的非法經營罪定罪處罰。基于此，《解釋》出臺后，對以往按侵犯著作權罪定罪處罰的“出版、印刷、復制、發行盜版音像制品”行為，以非法經營罪定性處理，無疑具有應然性和必要性，但這并不意味著對《刑法》第218條規定的銷售侵權復制品罪也要以非法經營罪論處。事實上，銷售侵權復制品與非法經營這兩個罪名并不存在所謂的想象競合關系(也不存在其他可合并為一罪處理的情形)，兩罪在客觀方面雖然均具有侵權性，卻分屬于“出版、印刷、復制、發行”(均系“銷售”前的行為)和“銷售”兩個完全不同的階段。而法律用語的實定性和嚴肅性，決定了任何人均無權在內涵或外延上作出超越其立法原意的擴張性解釋，否則必然損及“法無明文規定不為罪、不處罰”的罪行法定原則。根據《現代漢語詞典》(商務出版社1983年版第294頁)的解釋，“發行”是指“發出新出版的書刊等”，即出版發行者將書刊等批發給銷售者；而“銷售”則是指“賣出(貨物)”(同上，第1264頁)。從某種意義上講，“發行”與“銷售”的關系，同“盜竊”與“銷贓”的關系比較類似——前者是前提和基礎，后者是前者目的之實現；就社會危害性而言，前者通常較后者更為嚴重。由此可見，發行”與“銷售”盡管只有一步之遙。卻是由不同主體實施的性質完全不同的行為。因此不能將“銷售”視為所謂“廣義的‘發行’范疇”。筆者認為，既然最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件《解釋》以及《規定(二)》中，均將構成非法經營罪的侵犯著作權行為限定于非法出版物的“出版、印刷、復制、發行”環節，而將“銷售”行為排除在外，那么，銷售侵權出版物數額巨大的行為，仍應認定為銷售侵權復制品罪，未達到“數額巨大”定罪標準的。則不宜以犯罪論處。
　　需要指出的是，由于刑法關于非法經營罪的罪狀表述較為概括和籠統，隨著“兩高”有關司法解釋的出臺。該罪的適用面逐步得到細化和延伸。受此影響，司法實踐中出現了非法經營罪“泛化”的認識誤區，即將該罪視作1979年刑法典中流氓罪一類的“口袋罪”，將犯罪構成要件與其近似但尚未達到追訴標準或實際操作有困難的某些“相鄰”犯罪，以非法經營罪來“兜底”，以避免“打擊不力”。這不僅有違罪行法定原則，也不利于寬嚴相濟刑事政策的貫徹落實，不利于對形形色色的侵權制假違法犯罪分子的分化瓦解和突出打擊重點。正如2010年12月1日高檢院常務副檢察長胡澤君在全國檢察機關“打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動”電視電話會議上所言，應“突出打擊印刷復制盜版圖書、音像制品……等侵害民生民利的犯罪。”(《檢察日報》2010年12月2日第一版)同時，對于未實施印刷復制盜版圖書或音像制品，而是出于謀生在街頭設攤零售盜版音像制品、圖書等侵權復制品，且未因此受過行政機關查處，違法所得數額尚未達到構成銷售侵權復制品罪標準的，一般不宜以犯罪論處，而應視其違法行為的具體情節，依照《治安處罰法》的規定給予行政處