職務侵占罪中對于“利用職務便利”的認定

　　一、基本案情
　　
　　馬某與班長巡邏時到過所任職務單位的倉庫。因此知道8號倉庫存放有物資。因工資遲遲未發放，馬某產生竊取物資的故意，某日下午，在未經得保安隊長同意的情況下將其當天20時至次日8時要值的西南門崗私自換到該倉庫崗，并其將竊取倉庫物資的想法告知了王某與朱某某。20時許，馬某去該倉庫值崗，安排朱某某看著保安隊長，如隊長巡邏短信通知其。后馬某與王某用扳子拆卸YORK(約克)Y2-160L-4GW-K電機。因為電機過重，也因為保安隊長郭某許，馬某遂叫來郭某與朱某某。由二人在倉庫口負責望風，王某與馬某繼續拆卸電機。后四人合力將電機從南墻豁口抬出倉庫，并將電機翻運出廠區北墻。王某與朱某某翻至圍墻外在電機附近看守，馬某回倉庫繼續值崗，郭某去找運送電機的手推車。8月20日凌晨，四人被抓獲歸案。被竊電機價值人民幣3900元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對于馬某等人的行為性質，存在兩種分歧意見。
　　第一種意見認為馬某等人的行為構成職務侵占罪。原因在于：馬某作為保安，應認定為本單位人員。馬某等四人之所以能夠秘密竊取得手，關鍵是利用了馬某作為保安員負責看管公司財物的職務便利，而失竊財物應認定為燕山水泥有限公司的財物，因此，馬某等人的行為應當認定為職務侵占。
　　第二種意見認為馬某等人的行為構成盜竊罪。原因在于：保安員的職責僅僅是看守，而不涉及到對于財物的管理。因此不應當對保安員的職責進行擴大理解。同時，馬某等人的主觀目的及行為手段主要是秘密竊取。且財物脫離公司的范圍不僅僅是出倉庫，必須是超出公司的整體監管范圍。因此，馬某等人的行為應當認定為盜竊。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見。認為馬某等人的行為應當認定為盜竊。
　　(一)馬某等人不具備管理單位財物的職務之便
　　目前，根據對于“利用職務上的便利”的通說觀點認為是“主管、管理、經手”單位財物的便利。具體而言，“主管”是指領導人員在職務上具有對單位財物的購置、調配、流向等決定權力。經手主要只是因執行職務而領取、適用、支配單位的財物的權力。管理主要是指對單位財物的保管與管理，如財務會計、出納員對單位現金的管理。物資保管員對單位購入的物資的管理。由此可見，行為人要么對財物具有決定權，要么對財物具有一定的處置權，要么對財物具有臨時的實際控制權。
　　在本案中，馬某等人系公司的保安員，而保安員并不具備主管、管理、經手單位財產的職權。首先，水泥公司出具說明證明，倉庫保安員不允許動用和使用倉庫內設備與電機。因此，其職權只能為倉庫外圍的安全管理與巡邏，更多的是對于安全環境與人員的管理，而并不能直接作用于倉庫內的財物。其次，倉庫保安員不同于倉庫保管員。享有保管財物的職權的行為人享有對具體財物的直接保護、看管的權力，與主管財物的權利不同，享有保管權的人雖然可以直接接觸財物，但是他們無權決定自己所保管財物的使用、調撥等事項，他們只是按照上級主管的指示具體地承辦財物的使用、調撥、看管等工作。倉庫的保管員就是對財物享有保管權力的人的典型。馬某作為單獨看護該財物的獨立環節，其對于該財物負有看管、防止失竊的職責。但是燕山水泥有限公司對失竊電機另有專門的管理人員，管理人員在馬某當班時并不與馬某一起在倉庫看護財物。因此，馬某等人實際上系“保”而“不管”。不具備職務便利。
　　同時，倉庫與倉庫內財產的關系也是影響馬某等人職務范圍的重要考量標準。馬某等人系倉庫保安員，負責對倉庫安全的保衛。但是倉庫內的財產不同于密封容器內的財物。加封容器與其內容物作為一個有機結合的整體，內容物對加封容器而言存在較強的依附性，無法脫離加封容器而獨立存在，二者具有不可分離性。如果撇開加封容器看待內容物，很顯然它已經不具有單獨對其評價的意義。因此，如果行為人具有了對加封容器的管理權，行為人就在事實上成為財物的支配者。但是本案中倉庫內的財物相對于倉庫而言，具有較大的獨立性，有獨立的管理人員及管理制度。因此。馬某等人雖然具有對倉庫的保衛權，但是不具備對倉庫財物的管理權。
　　(二)職權合法性問題在本案中應予以評價
　　在本案中，有意見認為，對于馬某等人私自換崗并不影響其對所看守的8號倉庫內物資有看管看護的職責。本案中。燕山水泥有限公司對于值倉庫崗的保安員資格并沒有特殊要求。并且承認保安員輪崗有效，如果倉庫內物資發生毀損，水泥公司勢必追究當班保安員的責任，并不論該保安員是否系按照保安隊的內部換崗規定職守的該崗位，這就意味著任何一個職守倉庫崗的保安員對倉庫內的物資都有看管看護的職責而不論崗位來源是否合乎規定。
　　在此，存在一個職權合法性的評價問題。我國主流觀點認為。職務來源的合法性問題不影響對于行為的定性。我國臺灣學者也認為，業務的合法與否不影響業務侵占罪的成立。最高人民法院研究室也曾對“關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題”進行了答復，認為行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪并罰。
　　但是職務來源合法性不影響職務犯罪的認定，大多數情況下發生于取得職務之后進行的犯罪行為。為了實現對行為的有效打擊，如此認定無可厚非。但是如果行為人在獲取職務之前或之時就具有非法占有單位財物的故意，則職務僅僅是其實施犯罪行為的手段而已，那就不能認定為職務侵占罪，而應當認定為盜竊或者詐騙。
　　在本案中，馬某等人在案發之時并非8號倉庫的保安員，為了達到秘密竊取單位財物的目的而私自換崗。其犯罪主觀目的產生于換崗之前，因此換崗行為成為其為達到秘密竊取目的而創造便利條件的行為。因此，根據主客觀相統一的原則，應認定為盜竊罪。
　　(三)財物脫離公司控制的時空間標準決定了馬某等人行為應認定為盜竊
　　盜竊罪與職務侵占罪均為財產型犯罪。對于侵犯財產罪而言，財物脫離所有人的控制系一個重要考量方面。在某些情況下，財物脫離所有人控制的時空標準，構成犯罪既未遂的標準，如盜竊罪中，行為人將財物帶出財物所有人控制的空間。但是在某些情況下，財物脫離所有人控制的時空標準直接影響對于行為性質的認定。而職務侵占罪中，由于行為人職務權限涵涉的時空范圍，直接決定了其使犯罪對象脫離所有人控制是否利用了其職務之便，因此必然決定了其行為性質的認定。具體而言，如果財物最終脫離所有人控制范圍系行為人完全利用職務完成，則構成職務侵占罪；如果財物最終脫離所有人控制犯罪并非完全因為行為人的職務之便，還需借助其他條件，甚至其他條件直接決定了行為完成的成敗，則不能認定為職務侵占罪。
　　在本案中，馬某等人將財物竊取出倉庫之后，并沒有使財物脫離公司的控制范圍，因為還需搬出公司轄地才能最終達到犯罪目的。但是馬某等人作為倉庫保安員，只能負責倉庫安全保衛。因此，其職權只能作用于行為的某一個環節，而不能完全左右行為的最終成敗。因此，馬某等人的行為不能認定為利用了職務之便，不能認定為職務侵占罪。
　　綜上所述，馬某等人的行為應認定為盜竊罪。
　　
　　注釋：
　　[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第581頁。
　　[2]林姻聚：《論職務侵占罪的認定》，中國知網碩士論文庫。
　　[3]紀翔虎、蔡永彤：《侵占罪中“代為保管”認定的難點與消解——兼論侵占罪與盜竊罪的分野與厘定》，載《中國刑事法雜志》2008年第11期。
　　[4]劉建軍：《論職務侵占罪中“利用職務上的便利》，載《法制與社會》2009年第4期。