違法發放貸款罪修正的思考

　　本文案例啟示：對於違法發放貸款罪的規定，應當區分是否向關系人發放。行為人并未向關系人發放貸款，即便是數額較大，在未造成損失或者是損失不夠巨大的情況下，應當不認為是犯罪，要嚴格堅持以危害結果作為犯罪成立的條件。
　　
　　[基本案情]李某於2009年成立了一銷售公司并與某知名品牌空調簽訂了空調銷售代理合同。但是由於銷售業績不佳，該品牌空調解除了和李某之間的代理銷售合同。李桌為了騙取銀行貸款，在喪失代理資格后依然冒用該代理身份騙取一家擔保公司的擔保。并利用該代理身份和擔保合同向銀行申請貸款200萬元。銀行工作人員王某在明知李某的代理資格有問題的情況下，因向李某提供擔保的公司在該銀行有1億元人民幣的擔保金，未對李某的相關情況進行審核就發放了貸款。貸款到期后，由於李某未能償還貸款。銀行就直接從擔保公司的擔保金帳戶中直接劃扣了貸款和利息。后擔保公司發現李采無力還款且不具代理資格后向公安機關報案，公安機關介入調查。在調查中發現王某在未對李某進行審核的情況下就發放了貸款，連同時對王某立案偵查，并移送審查起訴。最終，法院根據《刑法》第186條之規定認定王某構成違法發放貸款罪。
　　
　　一、刑法條文的分析
　　
　　我國現行《刑法》第186條第1、2款規定：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數額特別巨大或者造成特別重大損失的。處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定，向關系人發放貸款的，依照前款的規定從重處罰。”
　　在《刑法修正案(六)》第13條修正前，1997年《刑法》原文第1、2款為：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定，向關系人發放信用貸款或者發放擔保貸款的條件優於其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成重大損失的，處五年以上有期徒刑。并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
　　銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定。向關系人以外的其他人發放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。”
　　該罪在1997年的刑法修改中針對發放貸款的對象不同而規定為不同的罪名，并以“造成重大損失”為成立犯罪的唯一標準。在2006年修正的時候，公安部、監察部、人民銀行、銀監會提出，上述規定在實踐中遇到一些問題：金融機構貸款有一系列程序，包括貸前調查、貸中審查，貸后檢查等環節。一旦貸款造成損失，應對哪個環節定罪難以界定；有很多貸款發放后辦理過多次借新還舊，對辦理過借新還舊的貸款，如何定罪，是對最早發放貸款的，還是對后來辦理借新還舊的責任定罪?認識難以統一、另外，對關於“損失”的認定時間和認定標準問題。損失是以立案時的損害還是以量刑時的損失計算?在實踐中也經常引起分歧。他們建議對違法發放貸款的行為，只要涉及的資金數額巨大或者有其他嚴重情節的，就應當追究刑事責任，不要考慮是否造成損失。最后，《刑法修正案(六)》對《刑法》原第186條作了如下修改：(1)對犯罪構成作了修改。將違反國家規定向一般人發放貸款構成犯罪的標準，從“造成較大損失的”修改為“數額巨大或者造成重大損失的”；(2)將原條文規定的違法向關系人或一般人發放貸款構成犯罪的不同標準合二為一，將關系人發放貸款構成犯罪的處罰修改為依照違法發放貸款罪的刑法從重處罰。這一修改使得違法發放貸款罪由結果犯變為行為犯。只要行為人上實施了違法發放貸款的行為，且發放貸款數額巨大的，無論是否造成損失，都構成犯罪。該案中，王某作為銀行工作人員，違反了《商業銀行法》第四章規定的貸款基本規則，在未對王某的相關情況進行嚴格審查的情況下就發放了貸款，因此，法院根據該刑法條文認定王某的行為有法可依。
　　
　　二、理論和實踐中存在的問題
　　
　　本案對王某的處理結果是否符合法律追求的公平正義卻值得思考。刑法修正案的這一規定存在以下問題：
　　(一)雙重標準導致犯罪構成混亂
　　從對原刑法條文的解析來看。違法發放貸款罪應當包含間接故意犯罪或者過失犯罪。而不能包含直接故意犯罪。對違法發放貸款罪主觀故意應當從兩個層面分析。第一個層面是行為人對“違反國家規定”的主觀認識。王某作為銀行工作人員，負責發放貸款，應當了解甚至熟知在發放貸款方面的法律法規，其在對“違反國家規定”的主觀認識上，應當是持故意心態的。第二個層面是行為人對危害結果所持的態度，我們認為，在違法發放貸款罪中。行為人主觀方面的認識只能包含間接故意或者是過失，而不能包含直接故意，如果行為人對於造成的后果持直接故意的心態，希望這種結果的發生，那就不應當按照違法發放貸款罪定罪量刑，而應當結合行為人的目的來確定具體的罪名。例如行為人若是和貸款人串通好，意圖非法占有銀行存款，那就應當按照職務侵占罪而不是違法發放貸款罪定罪量刑。在原規定中只有第二個層次才能作為犯罪主觀構成要件，正如交通肇事罪一樣，在交通肇事罪中。?行為人對於交通法規的違反并不是作為犯罪構成要件，即便行為人對於交通法規的違反是故意的，這也不影響交通肇事罪過失犯罪的定性。
　　但是，刑法修正案的規定已經不知不覺的修改了該罪的構成要件，在刑法修正案中，該罪的犯罪故意不再僅僅是對損失結果的間接故意或者過失，又增加了對違法發放行為的直接故意，作為金融機構工作人員，通曉相應的金融法規是理所當然的，因此，其違法行為在主觀上不可能是過失的，只能是故意。在該犯罪故意的驅動下實施了違法發放貸款的行為，因而被刑法非難。於是，通過修正案的修改，讓該罪中存在兩個犯罪構成，其一，對損失結果的間接故意或過失+損失結果，其二，對違反金融法規的直接故意+違法發放貸款行為。在一個犯罪中包含兩個差異甚大犯罪構成，顯然有違整個刑法的系統性和統一性。
　　(二)犯罪客體層面的分析
　　違法發放貸款罪的客體是國家的金融管理制度，具體是國家的貸款管理制度。行人違法發放貸款，可能給金融機構帶來損失，從而影響到金融的金融秩序和對資金的所有權。如上述案例，行為人基於擔保公司的擔保確信金融機構的利益不會受損失。因此未盡到審查義務就發放貸款。在這種情況下，金融機構對所發出去的貸款不承擔任何風險。我們有理由認為這種情況下客體并沒有受到侵害。我國刑法以所保護的客體對刑法進行分類，應當注意，除條文有特別規定或者因為立法缺陷導致具體犯罪存在歸類的錯誤以外，對各個條文目的的理解不應超出規定該條文的“章”的目的范圍。在根本不存在對保護客體的侵犯的情況下，就不應當將行為歸入該類犯罪。因此，我們認為，在違法發放貸款未對金融機構造成任何損失的情況下，不應將之歸類到破壞金融秩序這一類犯罪中來。
　　(三)司法實踐缺乏可操作性
　　在司法實踐中。若將數額巨大作為違法發放貸款罪的成立條件，將會導致兩個問題：首先，行為人違反規定發放貸款，沒有造成任何損失的，是否按照犯罪處理?在司法實踐中，即便是金融機構的工作人員違反了相關規定發放了貸款，但只要是到期后收回了貸款，沒有給金融機構造成任何損失，司法機關都很難發現違法發放貸款的事實，缺乏可操作性。其次，行為人違反相關規定，多次違法發放貸款。但每次都沒有達到“數額巨大”的具體標準，且每次發放的貸款也都順利收回，但累計發放貸款數額又達到了“數額巨大”的標準的。如何處理?我國刑法上沒有規定連續犯的概念，只有在法律明文規定可以累加的情況下才能構成連續犯。從立法上看，我國刑法只是在一些特定的具體犯罪中用“多次犯罪”以及“累計數額”等規定，對連續犯進行規定。在違法發放貸款罪中，并未有對“數額巨大”的累計規定。若是對未達到該條件的犯罪進行處罰，顯然違背了罪刑法定的原則，若是不進行處罰，行為人則可以將原本達到犯罪標準的數額分數次實施，輕易逃避法律的懲罰。因此，在違法發放貸款罪的“數額巨大”的規定反而將該法條置於尷尬的地位。
　　
　　三、完善建議
　　
　　綜上，我們建議，將違法發放貸款罪的第1、2款修改為：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
　　銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定，向關系人發放貸款的，雖未造成損失，但數額巨大或者數額特別巨大的，足以危害金融機構金融安全的，依照前款的規定處罰；造成損失的，依照前款的規定從重處罰。”
　　此外，我們還建議，在調整社會關系時，要更多考慮其他制度方面的設計，而不是簡單粗暴的用刑法進行調整。在上述案例中，若銀行的貸款審查制度更為嚴密合理，該案就可以完全避免，達到預防犯罪和節約司法資源的雙重效果。