行政法語境下的流動人口受教育權保障
——一種行政給付的可期途徑

□ 顧益民，張慧潔

（復旦大學，上海 200433）

行政法語境下的流動人口受教育權保障
——一種行政給付的可期途徑

□ 顧益民，張慧潔

（復旦大學，上海 200433）

當流動人口成為不斷龐大的群體時，其受教育權的實現需要依賴政府的行政職能予以保障，我國制定了一系列與受教育權有關的教育管理法律法規，試圖對政府行為予以規范以實現公民基本權利的維護。從現有的法律制度安排而言，與流動人口受教育權有關的行政法律制度從主體權力的劃分、責任的承擔到行政經費的財政支持等諸多方面均有所欠缺，不能很好地解決跨區域的人口流動教育問題。行政給付作為一種二次分配手段可以成為地域界限的突破口，在既定制度的范圍內，對流動人口教育問題進行一定程度的改善。

流動人口；受教育權；行政法；行政給付

一般地說，對于公民基本人權中的一些部分來講，只要國家和他人不加干涉，它們就能由法定形式轉為現實。而另一些部分則恰恰相反，它們的實現過程始終與國家的積極作為聯系在一起，［1］（p72）受教育權應當屬于后者，它的實現需要公權力主動介入而不是消極不作為。有學者指出，我們“都不應該承認公民享有拒絕接受基礎教育的自由。為了保證基礎教育的可靠性，政府有義務為公民接受基礎教育提供各種便利條件。”［2］（p98）保持社會良性發展是政府的重要職責之一，社會發展的基石在于每個人都有權利獲得發展的機會，發展權在法律體系中的重要性和延伸程度涉及到一國持續性國力的動力來源。①發展權是指公民依法在社會中良性發展的自由度。首先，它是直接從憲法所規定的國家責任中推導出來的權利。［3］（p98）其次，受教育權作為基本權利是由公民基于國家基本法享有的，并應當獲得法律保障的基本權利，國家強制力的作用對象直接從國家管理機器之外回歸管理機器本身。公法權利和公權力是性質不同的兩種法權。公法權利是公民或法人所享有的，針對公權力機關或其他公法人的權利。而公權力是公共權力機構的一種職權，其是一種權限，同時也是一種職責。與公法權利相對應的另一個概念是私法權利，公法權利和私法權利的享有主體都是作為私人的自然人和法人。所不同的是公法權利的規范基礎是公法，義務主體是公權力機關或其他公法人。［4］第三，受教育權在行政法上的主要功能側重于對國家管理部門設置義務，其義務內容最顯著地表現在如何保障權利主體實現受教育權，通過確權、授權、限權和制裁等法律手段對權利主體和行政權力主體的行為給予規范調整，尤其是行政管理部門應當作為首要規制對象。“我們認為沒有公法權利的法制是不可想象的。”［5］（p111）國家行為最直接的方式就是通過行政體系作為或不作為，行政的高效率往往作為國家管理的首選，受教育權的保障需要行政積極介入，因此，這一權利的實現要求行政積極行為多于消極不作為。受教育權作為一項公法權利具有公法上的規定性又具有私權屬性，個體權利的先在性為公權力的行使提出了要求并設定了界限，尤其是保障功能對管制功能的超越，以個體權利的實現為目的歸依。行政法在受教育權問題上首先在于確認權利的存在；其次基于確權規定行政管理部門的總括性義務；再次便是基于總括性義務將具體的行政作為與不作為要求規定于與受教育權相關的行政法律法規中；最后行政法對上述行政作為與不作為設置法律責任。

一、責任重心下移的現有行政法結構

有時國家管理會出現反應遲鈍，行動遲緩，跟不上經濟、社會發展節奏；國家權力運作過程經常出現梗塞，機制更新緩慢；國家管理的越位、錯位、缺位或者不到位的現象，流動人口受教育權的行政規制在一定程度上陷入了這種困頓。

（一）對基層行政行為的高度依賴

《中共中央國務院關于深化教育改革全面推進素質教育的決定》中指出：“全面推進素質教育，根本上要靠法治、靠制度保障。”然而，流動人口的受教育權問題涉及到多方面，我國的地區發展不平衡，各地對教育的投入及重視程度也不同，在行政立法層面就表現出中央向地方授權立法的現象。從行政權力主體向下授權的角度，對與流動人口受教育權相關的行政行為的實施權限都做出了總體安排，呈現出中央政府統籌規劃，省級政府授權立法和縣級政府具體實施的垂直行政權力劃分格局。中央政府和省級政府在流動人口受教育權的行政法律體系中，享有立法權和實施抽象行政行為的權力，而將與受教育權保障有直接關聯的具體行政行為實施部分轉移給了基層行政機關，尤其以縣級政府為甚，這些具體行政行為的內容包括教育經費保障和均衡、②例如，《義務教育法》第6條規定了縣級以上地方政府在改善辦學條件，保障農村和民族地區義務教育的實施。該法第22條規定了縣級以上人民政府在縮小辦學差距，維護公辦學校公立地位方面的義務。流動學生入學保障，［6］等等。從上述立法的條文看，行政主體都規定了“縣級以上地方政府”其中應當包含了縣市和省級政府，然而，由于省級政府獲得了立法授權，因此，縣市等基層行政單位只能成為省級行政立法和抽象行政行為的執行者和最終直接責任人，所承擔的財政壓力和行政責任與其政治經濟和法律地位不成比例，顯然負擔沉重。

（二）具體行政行為之缺陷

自1993年《中國教育改革和發展綱要》提出了轉變政府職能，由對學校的直接行政管理轉變為運用立法、撥款、規劃、信息服務、政策指導和必要的行政手段進行宏觀管理。在目前的教育行政管理中，特別倚重行政手段的使用，尤為集中于許可、指導和監督方面，流動人口受教育權需要通過這些行政行為的實施予以實現和保障。

⒈各自為政的自主辦學許可。教育事務中取得行政許可的必要程序一般稱為教育行政審批，③行政許可在我國行政法上僅僅針對外部行政主體而不涉及行政部門內部的許可行為。《行政許可法》第2條規定，行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。《行政許可法》第3條第2款規定內部行政審批不適用行政許可法。受教育權的取得和保障可能遇到的行政阻礙往往可能出現在審批階段。由于戶籍制度的限制，流動人口往往自主在所在地設立基礎教育形式，如“農民工子弟小學”，其設立就需要所在地政府的批準。此類教育機構的設立應當依照《民辦教育促進法》的規定，該法第11條規定，舉辦民辦學校由縣級以上人民政府教育行政部門按照國家規定的權限審批；舉辦實施以職業技能為主的民辦學校，由縣級以上人民政府勞動和社會保障行政部門按照國家規定的權限審批，并抄送同級教育行政部門備案。同樣，依照《教師法》第13條，中小學教師資格也由縣級以上人民政府教育部門認定。從立法規定來看，受教育權實施保障的最低一級行政機構為縣級政府教育行政主管部門，授權的位階較低，已經將權力下放到了基層政府部門，從形式上看似乎方便了民辦學校的設立，而實質上卻因為自由裁量的原因造成了各自為政的局面。

⒉缺乏可靠性的行政指導行為。教育行政指導指教育行政機構在其所管轄事務的范圍內，對于相對人運用建議、勸告等非強制性手段，獲得相對人同意或協助，指導行政相對人作出或者不作出某種行為，以實現一定行政目的的行為。［7］（p259）值得注意的是，教育行政指導行為具有非強制性的特點，相對人可以選擇采納或者拒絕，并沒有法律拘束力的要求，所以是相對而言最為靈活的行政行為之一。然而，正是由于其非強制性的特征，使得行政指導行為的實施者忽略其法律責任，任意為之的幾率增加。最高人民法院《關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第1條第2款第4項規定，公民、法人和其他社會組織對行政機關非強制性的行政指導行為不得提起訴訟。也有學者對行政指導行為的法律屬性進行了解釋，“一般說來，行政管理相對人對于行政指導，沒有必須服從的義務。相對人認為行政指導合情合理，便服從之；反之，認為行政指導有悖于情理，也可以不服從，行政機關不得加以強制。”［8］（p191）教育行政指導的強制力特別是針對受教育人的約束力更是有限，此類行政行為在義務教育中的適用空間應當非常有限。但是，指導行為的不可訴性又必須讓我們意識到，一旦產生某種后果，行政相對人的法律救濟手段是受到限制的，不能得到司法上的支持。

⒊有限的行政監督行為。行政監督的法律功能在于對教育部門實施行政行為的合理性與合法性進行檢驗，以保證受教育權的行政支持能夠得到落實。受教育權的行政監督一般涉及教育經費使用監督、教育質量評估監督和教職員管理監督，如果關涉到流動人口的受教育權的行政監督就應當包含流動人口入學管理的行政監督。為了給予此類監督以法理上的依據，中央政府相繼出臺了一系列規范性文件，其中最為重要的是《關于進一步做好進城務工就業農民子女義務教育工作的意見》（2003）、《國務院關于解決農民工問題的若干意見》（2006）和《國務院關于做好免除城市義務教育階段學生學雜費工作的通知》（2008）。上述通過中央文件的形式對流動人口受教育權予以確認和保障，都設立了指導監督責任，根據文件精神對于流動人口受教育權的經費來源、實施程度、相對人資格和權利的取得都要求給予一定的行政透明度并在監督下進行。中央政府面對流動人口受教育權現狀試圖給予改善，然而，通過法律位階較低的意見和通知去彌合基本法律體系中的權力劃分造成的缺陷，其結果也未必令人滿意，期待達致的效果終將在實施過程中向下逐級遞減。

二、系統性缺失的行政責任追究機制

就行政法律責任而言，承擔法律責任的主體既有行政主體，也有行政相對人，具有多重性；法律責任的承擔具有相互性，行政主體和行政相對人的地位是不對等的；行政法律責任的追究機關具有多元性，既包括國家權力機關、司法機關，也包括行政機關。［9］（p447）根據我國教育法律法規的有關規定，承擔違反教育法的行政法律責任的方式主要有兩類，即行政處罰和行政處分，政府教育權保障責任追究也有向下沉淀的傾向，并伴有相當的執法彈性。

（一）向下遞歸的行政責任承擔方式

《義務教育法》第6條規定：“國務院和縣級以上地方人民政府應當合理配置教育資源，促進義務教育均衡發展，改善薄弱學校的辦學條件，并采取措施，保障農村地區、民族地區實施義務教育”。同時，該法第22條規定：“縣級以上人民政府及其教育行政部門應當促進學校均衡發展，縮小學校之間辦學條件的差距”，“縣級以上人民政府及其教育行政部門不得以任何名義改變或者變相改變公辦學校的性質。”違反上述規定者，依據《義務教育法》第52條、第53條規定，均應由上級政府責令限期改正；情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其它直接責任人員依法給予行政處分。縣級政府教育部門或者鄉鎮政府未采取措施組織適齡兒童、少年入學或者防止輟學的，依《義務教育法》第53條第2款規定，應由上級政府或者其教育部門責令限期改正、通報批評；情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其它直接責任人員依法給予行政處分。如果從層級來分析政府對流動人口子女受教育權問題的行政法律責任，國務院主要制訂全國義務教育經費保障辦法，保障義務教育經費的落實，這是流動人口子女受教育權實現的根本保障。現行行政管理的垂直性在于上級對下級的命令、監督和處罰，在教育管理上層級管理模式將責任向下遞歸，最終實際責任人往往是基層縣市級的教育管理者。

（二）責任追究中過寬的裁量空間

盡管包括《義務教育法》在內的國家政策制度一再對流動人口子女平等受教育權予以強調，但十多年來，并無任何可供適用的責任追究條款，即使可以找到一些責任追究條款，也因為設置了行政自由裁量空間，在實施上鮮有成效。例如《義務教育法實施細則》（1992）的第38條規定：“無正當理由拒絕接收應當在該地區或者該學校接受義務教育的適齡兒童、少年就學的”，“由地方人民政府或者有關部門依照管理權限對有關責任人員給予行政處分。”盡管該《細則》在責任機制上較為明確，然而，行文之中的“正當理由”、“地區或者學校”及“依照管理權限”等彈性用詞無限放大了管理者的裁量尺度。“雖然自由裁量權是不可避免的，但它被普遍認為是法治的對立面，因而必須受到一定程度的法律控制。這是行政法學在世界范圍內的共識。”［10］1998年頒布的《流動兒童少年就學暫行辦法》對自由裁量空間過大引起的責任追究實質無效進行了改善，對流動學生就學作了一些具體規定，該《辦法》第4條、第5條、第14條分別規定，流入地人民政府、流入地教育行政部門、常住戶籍所在地人民政府、地鄉級人民政府、縣級教育行政部門、學校和公安派出所，應為流動兒童少年創造條件，提供接受義務教育的機會，應具體承擔流動兒童少年接受義務教育的管理職責。應該說，盡管該《辦法》對于流動人口子女受教育權設立了諸多限制，但還是具有一定的積極意義。遺憾的是，該《辦法》屬教育部與公安部聯合發布的一個規章，法律層級效力較低，理論和實踐上的積極意義仍然十分有限。

三、完善行政給付以緩解二元結構矛盾

所謂行政給付是指行政主體為保障個人和組織的生存權和受益權，維持和促進國家與社會的穩定和發展，依照法律規定和相關政策向個人和組織，尤其是出現生存困難并符合法定保障條件的個人和組織，提供物質、安全、環境、精神等各方保障的行政活動及相關制度。［11］（p14）盡管我國的綜合國力和人們的生活水平在不斷提高，但地區發展的不平衡問題尚未得到解決，經濟高速發展卻帶來了社會階層貧富差距的拉大，一定人口處于貧困狀態或者僅解決了基本溫飽，社會相對貧困現象逐漸突出。改革開放之前，教育行政給付通過當地政府實施相對有效且穩定，但改革開放之后流動人口的出現使得原先的行政給付模式失效，相對于國外教育行政給付制度，我國的跨行政區劃的行政給付制度殘缺不全。

（一）行政給付的二次分配平衡功能

從政府職能的性質而言，與受教育權相關的行政職能主要是服務職能而非監管職能，政府作為公共服務的提供主體，利用公權力在社會利益分配方面的有效性和便利性，從公平效率兼顧的角度，對公民受教育權的實現提供物質上的和社會協調上的保障，也就是與行政給付相關的行政行為。受教育權作為現代民主福利國家的公民基本權利，它的實現與社會利益分配具有密切聯系，在社會利益分配初次不公的前提下，國家通過政府權力的介入實施二次分配，在國家財政與社會承受能力允許的情況下，對受教育權的應當享有者在遇到事實上的阻礙時給予幫助。

行政給付的對象有兩種：一種是不特定對象，表現為政府向不特定的公眾普遍地提供某種福利、服務、保障等，如行政供給中的給付對象；另一種是特定對象，即只有按規定符合一定條件的個人和組織才有權接受和享有某種給付。［12］（p18－19）流動人口的受教育權行政給付一般意義上屬于后者，流動人口無論在流出地還是所在地都具有特殊的身份和法律地位，教育行政管理往往將他們與當地人區別對待，無論是給予特殊的幫助還是流動人口教育權當地化都基于對這個人群特殊社會地位的事先承認，中國流動人口平等權問題的集中點從最初便聚焦于農村與城市人口公民地位的平等待遇問題上，教育行政法上的這種二元關系是憲政問題中城鄉二元身份的表象。有學者這樣描述這種關系，“農村不僅是一個地域概念，而且是一個政治概念。農民不僅是一種職業身份，而且是一種政策身份。農人遠離政治，卻又與政治有最直接的干系。可以說，中國最重要的公民權利，當是鄉民的權利；中國最重要的人權，當是農人的人權。”［13］

現代行政法理念主張以私法行為來取代公法行為，同時也鼓勵以行政合同來取代行政決定，就是將公權力行政視為達成國家目的的最后手段。［14］（p18）現代福利國家、積極國家在給付行政模式之下的行政給付，其標的已遠遠超出福斯多夫所言的生活手段的供給，而完全以人們不斷增長的、全方位的需求體系為轉移。［15］（p20）通過行政給付行為幫助公民實現受教育的權利，從進步的意義上而言，不僅僅是一種救助行為，它還突破了行政對公民基本生活需要的救助，而且從發展權的角度看，以個人發展作為社會整體發展的基石考慮，具有解決當下問題向長遠社會進步目標推進的歷史先進性。針對流動人口受教育權的行政給付，其目的主要為了解決流動人口自身的社會生存能力和開拓未來個人發展空間；同時通過對當代人生活、福利和發展的改善為后代提供良性循環的基礎。

（二）受教育權行政給付現狀

期待行政給付在流動人口受教育權實現的過程中發揮其應有功能，勢必要認清目前教育行政給付法律制度中存在的主要癥結，我們將其歸為教育行政給付對象窄化、內外失衡和資金短板三大問題。

⒈形成教育行政給付窄化現象的主因在于，我們始終將解決溫飽作為國家對基本生存需要的首要目標，考慮到生存權之外的發展權同等重要也是在近些年經濟取得空前成就之后。④傳統行政給付把生存權作為給付的權利基礎，注重行政給付的功能救助性，行政給付對象僅限于生存困難者，對教育行政給付也僅僅作為對困難者生活救助的一部分。例如，《義務教育法》第6條規定，政府采取措施保障農村地區、民族地區實施義務教育，保障家庭經濟困難的和殘疾的適齡兒童、少年接受義務教育。正如《經濟、社會與文化權利國際公約》第13條所宣稱的：“教育應當使每個人都能夠在自由社會中發揮有益的作用，并且有利于所有的民族與種族集團之間的寬容與友誼。”由于理念上將行政給付的權利基礎定位于解決基本生存而非生存之上的發展，教育行政給付僅限于給失去教育機會的相對人以行政救助，行政給付對象被限制于少數生存困難者而不是所謂的社會普遍福利。

⒉教育行政管理的內部行政管理體制協調性缺失，教育行政給付制度本身與其他行政救助的競合之間協調不足的疊加效應，造成了教育行政管理的內外失衡。從行政管理體制內部關系看，教育行政管理有中央到地方的垂直管理體系和地方平權自主管理體系兩個縱橫格局，中央到地方的管理格局往往通過向下授權的方式實現，受教育權行政給付是通過當地化的財政體系實現的。稅費改革和新的辦學體制強調了中央政府、省政府以及縣政府的責任，但這幾者的權力和責任究竟怎么來劃分并不是很明確的。在這樣的情況下，地方政府（主要是縣級政府）與省級政府和中央政府之間就產生了一個很大的博弈空間。這個空間的存在影響到了義務教育的財政體制在具體實施中的穩定性，使得它們之間具體的責任劃分將隨它們之間的博弈狀況而變化。［16］除了縱向責權博弈關系之外，流動人口獲得跨區域教育行政給付的橫向行政法律關系處于一種膠著的狀態。地方財政的當地使用與流動人口是否享有所在地教育財政的使用權，以及流出地教育行政給付向流入地轉移的可能性使兩者之間的協調關系存在諸多法律上的不明確之處。同時，地區發展的不平衡導致不同地區所具有的教育行政給付能力有所差別，各個地方在教育行政權力方面的地方利益化，忽視了外來流動人口的個人發展與當地社會持續發展的關系。在追求流動人口帶來的廉價勞動資源優勢，推動高速發展當地經濟、文化和社會事業的同時，較少考慮他們及其后代的生存和發展問題，使更多的人被所在地政府教育規劃所遺漏。

⒊專項資金不到位致使物質性給付不足和非物質性給付因經費緊張難以順利實現，教育行政給付的資金短板難以避免。我國行政給付的資金來源主要是稅費，一旦稅費的收入和使用產生障礙，就會造成教育行政給付資金來源不暢，使行政給付成為無本之木。中央政府的卸責和模糊政策導致了差異巨大的地方模式，這表明我國現行義務教育經費負擔政策存在設計不完善、效果不理想的問題。［17］教育行政給付需要財政資金給予支持，由于各個地方政府財力不盡相同，因而給予的給付程度和范圍具有不同內容。一方面中央財政減輕對地方教育經費的負擔與中央政府主導的教育轉移支付并不成功；另一方面相關地方政府層級的教育行政給付合作機制尚未建立，導致省際橫向教育行政給付的互相協調機制缺位，其結果往往走向制度設置目標的反面。在目前中國的地方決策體制下，地方官員行為和分權體制的雙重作用是地方政府在提供諸如教育等基本福利方面行為變異的根本原因。通過實證研究發現，現有的財政分權和轉移支付政策對地方政府教育投入努力程度的影響是負向的。［18］可見，實現全國普遍性地有效實施教育行政給付需要認識到稅制和財政支付的重要性，解決了資金的來源和有效使用才可能使得行政給付制度發揮其應有的功能。

（三）行政給付構建設想

當前教育行政給付的制度完善需要考慮以下方面。首先，我國長期以來實行義務教育以縣為主管理，因此上述保障經費、保障均衡、保障入學等均放在縣級政府中進行闡述，但并非其它級別的政府就對此不負責任。依據《義務教育法》，國務院和省級政府也都負有保障經費和保障均衡的責任，并在實際上中央政府和省級政府對其中的經費保障負主要責任，應當將基層行政給付的部分義務向上轉移，建立省級的行政給付統籌體系，既解決本地區內人口流動造成的教育行政幫助問題，也方便向其他省級單位進行平行支付結算。

其次，流入地政府應當擴大教育行政給付對象范圍，將行政給付的對象由本地戶籍人口為標準轉變為居住人口標準。流出地政府對教育行政給付對象由特殊化轉向一般化，由基本生存考慮轉向發展權實現幫助，對流出人口在跨地區教育權取得上給予一定的物質支持。另外，合理界分中央與地方的義務，國家和個人義務以及國家和社會義務，明確各自承擔的責任邊界以達到制度完善，試圖建立較為完整的教育行政給付責任體系。

受教育權與發展權之間有彼此支撐，形成權利發展上的正相關關系，受教育權是發展權實現的必要前提，現代國家無不對教育權格外重視。從人類學的角度而言，知識的積累和傳承是人類社會存續的基礎，人在不斷認識世界的過程中，將知識體系化并代代相傳，而教育即是知識體系化的過程又是傳承的過程。重視流動人口受教育權的實現關涉多層次跨區域的管理格局，從行政主體、調整對象到救濟制度都具有特殊性。同時，受教育權作為公法權利，需要由政府積極行為才有實現的可能，厘清人口在流動過程中產生的行政法律關系是權利保障的認識基礎。然而，為了確保國家管理的實效和便利，管理過程傾向于地方化和封閉化，形成了管理主體與管理對象在身份與地域上的二元對立，這就抽除了政府與公眾溝通、互動的前提與基礎。“公眾會因此對國家缺乏信任，對國家管理狀況不滿意，對國家管理的正當性提出挑戰，對國家管理的必要性與可能性產生懷疑。”［19］因此，警防負面因素堆積形成矛盾井噴，認清既有行政管理法律制度缺陷的，在有限的范圍內對流動人口的受教育權實現予以一定的改善，確為當務之急。

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（責任編輯：徐 虹）

The Access to Education of the Floating Population under Administrative Legal Protection——An Improving Approach by Administrative Supply

Gu Yimin，Zhang Huijie

：With the increase of the floating population，their rights of access to education locally rely on administrative protection further.China has developed a series of education－related administrative laws and regulations，in which access to education of the floating population is included.As for the existing legal system，there are several defects in the legal system which provides supports to the floating population to education.Moreover，accounting to the lack of financial supports，present administrative laws cannot solve educational problems on cross－regional population movement.In this article，the author proposes the improvement of financial support through administrative supply as an approach to resolve the systematic difficulties.

floating population；educational rights；administrative law；administrative supply

D912.1

A

1007－8207（2011）09－0092－05

2011－07－05

顧益民（1976—），男，江蘇南通人，復旦大學法學院博士研究生，研究方向為國際法學；張慧潔（1958—），女，遼寧沈陽人，復旦大學高等教育研究院教授，研究方向為教育政策。

本文系國家人文社科基金 “二戰以來各國徙遷人口教育保護政策”的階段性成果，項目編號：09VJA820008。