優先權制度在我國構建的爭論與設想

□ 劉道云

（復旦大學，上海 200438）

優先權制度在我國構建的爭論與設想

□ 劉道云

（復旦大學，上海 200438）

我國民法體系中沒有關于優先權制度的一般性規定，只是在某些特別法和程序法中就特殊社會關系規定了具體優先權。在 《物權法》制定過程中，學界對應否規定優先權制度爭議較大，但 《物權法》最終對此也未作規定。優先權制度具有國內現有擔保制度無法替代的特有功能，該制度的缺失使得一些基本的社會利益尤其是特別債權人的利益難以找到適當的制度予以保障。本文認為，我國未來的 《民法典》應規定優先權制度以剔除此立法缺陷，但如何構建和設計該制度值得深入研究。

民法典；優先權；一般優先權；特別優先權

“優先權”一詞譯自外文，我國民事法律中沒有明確規定優先權制度，因而沒有關于民事優先權的定義。近現代法上的優先權是指特定的債權人依據法律的規定而享有的就債務人的總財產或特定財產優先于其他債權人而受清償的權利。［1］（p152）優先權制度淵源于羅馬法上的法定抵押權，成熟于近代歐洲，以法國、日本、意大利民法典中制定的較為完善。羅馬法上的優先權主要是指優先受償權和先取特權。［2］（p22）最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，羅馬法設立優先權的原因是為了保護弱者，維護公平正義或應某種事實的需要。［3］（p142）

一、優先權制度應否設立之爭

我國尚無統一的優先權制度，民法學界對設立優先權制度并無大的異議，但在《物權法》制定過程中，對于優先權制度應否集中規定于《物權法》展開了激烈的爭論，形成肯定和否定二說。肯定說認為我國《物權法》應規定統一的優先權制度。①王利明教授主持的物權法課題組是該項制度的主要倡導者之一，他主持起草的《中國物權法草案建議稿》的第四章“擔保物權”將優先權與抵押權、質權、留置權三者并列為擔保物權。否定說認為優先權制度可作為特別法上規定的特別優先權，而不需要在物權法中集中進行統一規定；②梁慧星教授及其主持的物權法課題組是該觀點的主要倡導者之一，他主持起草的《中國物權法草案建議稿》未將優先權制度納入擔保物權體系。另外，全國人大法工委頒布的《物權法 （草案）》也未將優先權制度納入擔保物權體系。現行《物權法》表明立法者采納了否定說。

我國《民法典》的編纂工作尚未完成，在未來的《民法典》中，是否有必要系統地引入優先權制度，學者間存在很大爭議。因為關于這一理論問題的回答，不僅影響我國未來《民法典》（物權編）的結構，也將直接關系到某些特殊債權是否能夠得到保護或者在何種程度與方式上得到保護。基于優先權的功能及其在功能實現上的優越性，郭明瑞、仲相等教授認為我國民法典中應當設立優先權制度，［4］申衛星教授在其《我國未來民法典應設立優先權制度》一文中也詳細闡述了在我國建立優先權制度的重要性、必要性和可行性。越來越多的學者認識到了優先權制度的特有功能，撰文對我國優先權制度的構建和具體設計諫言獻策，并針對否定說的理由一一回擊。不論民法典的制定工作如何進行，對他國的成熟制度進行深入研究，并在比較借鑒的基礎上引入各國先進經驗和制度無疑是立法中一項重要原則。［5］民事優先權制度也應如此，雖然優先權制度在邏輯上有一定的缺陷，但卻不能否認其存在的價值。基于優先權制度獨特的價值功能和我國社會現實的需要，筆者認為，我國民法應選擇性的借鑒國外先進的立法經驗，在將來的《民法典》（物權編）中規定系統的優先權制度。

⒈優先權制度的價值功能分析。其一，保障人權、保護特殊債權人及債務人利益。從淺層次的目的看，優先權制度是為了維護特殊債權人的利益；而從深層次的目的看，則是為了謀求特定產業的成長，或特定領域的交易安全。［6］其二，維護實質公平保護經濟弱者利益。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利。［7］法定優先權在中國是具有發展前途的物權之一，因為隨著市場經濟的發展，在工資法、勞工法或勞動法中賦予勞動者工資請求權具有法定優先權來保護工人利益的做法，在當今世界已非常普遍……。［8］（p46）其三，維護國家公共利益及社會共同利益。如中央及地方政府的稅收優先權、財產保存費用優先權、其他為部分或全體債權人利益而對債務人的財產實行清算、扣押、訴訟、分配而支出之共益費用等。我國稅收是取之于民用之于民的，涉及到社會公共福利和社會政策的實現，而財產保存費用涉及到債權人的共同利益，其他支出之必要的共益費用是全體債權人債權實現之前提，這些利益的實現應當賦予優先權加以保障。其四，維護經濟秩序和實現社會某種觀念。有基于質權觀念而產生的優先權，如旅館經營者對于旅客存放的物品的優先權、承運人對所運貨物的優先權等，以及基于“共有”觀念或財產增值關系產生之優先權，如因動產之加工而產生之優先權、因不動產之設計、施工、修繕及改良而產生的對于該不動產的優先權等。社會市場交易之中如果這些債權得不到清償，必將降低社會信用度，擾亂社會經濟秩序，影響市場經濟的健康發展。但對其賦予優先權制度加以特殊保護，將有利于維護經濟的正常健康運行，保障交易安全，并對社會觀念的實現有著積極意義。

⒉我國建立優先權制度的現實必要性。其一，我國國情和社會主義市場經濟發展需要確立優先權制度。建國以后和改革開放初期，經濟利益比較單一以及國家對一些特殊社會關系如勞動者的權益保護等實行傾斜性的保護政策，利益糾紛較少，優先權制度無存在之必要。隨著改革的深入，社會貧富和階層分化嚴重，社會弱勢群體的數量日漸龐大，勞資關系日趨緊張，產生了優先權制度存在的社會基礎。其二，我國立法矛盾的解決和完善物權制度需要確立優先權制度。我國程序法與實體法不配套，程序法上的有關優先權的規定沒有實體法作依據，這使得某些債權（如職工工資、勞動保險費用、稅收）優先受償的權威性和嚴肅性不夠。同時一般優先權的效力不夠，無法對抗一般擔保物權，以至于事實上某些特殊債權得不到清償。以我國《企業破產法》為例，享有物權擔保的債權優先于職工工資、醫療、傷殘補助、撫恤費用、基本養老保險費用、基本醫療保險費用、職工補償金、社會保險費、稅款等債權的受償。這就會在事實上導致有物權擔保的債權對特殊債權的排擠，《企業破產法》賦予特殊債權的優先受償意旨會在一定程度上落空，這就迫切需要物權法對優先權制度作出系統的規定。［9］其三，我國現行的擔保物權制度難以發揮優先權制度的特有功能，需要規定優先權制度以彌補其功能的不足。即使對現有擔保物權制度進行改革也無法替代優先權制度保護特定債權債務關系的功能。

二、構建優先權制度爭論的基本問題與設想

⒈優先權的定性之爭。關于優先權的性質學界存在著較大的爭議，對優先權進行定性可能比對優先權認識更為困難。［10］學術界關于優先權的性質有四種學說：⑴特種債權說。以德國和瑞士為代表的大陸法系國家，雖然繼承了羅馬法中關于優先權的立法指導思想，但并不接受羅馬法對優先權性質的認定。⑵法定擔保物權說。以法國和日本為代表的大陸法系國家繼受了羅馬法的傳統，將優先權定位于擔保物權中。其中就債務人不特定總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產成立的優先權被稱為特別優先權。因此，優先權本質上是一法定擔保物權。［11］（p717）⑶權利的保護方法說。該說認為不宜將優先權歸為債權，是法律對特定種類的債權的特殊保護，依附于特定種類的債權而存在，與物權或債權并非處于相同的位階。但優先權自身又非完全虛無，其本體是優先受償權。［12］（p32）因此優先權既有別于債權，又不同于物權，僅僅為一種權利的保護方法而已。⑷清償順序說。該說認為“優先權不是一種實體性的權利，而是特殊債權之間的清償順序”。理由是一些國家如英美等國在《民事訴訟法》等程序法中從債權清償順序的角度來規定優先權的內容，并認為我國各部單行法中關于優先權的零散的規定也是如此。

筆者認為，優先權是法定擔保物權。因為優先權的產生依據是法定的，即除民法或其他特別法律有規定以外，優先權不得由當事人自由創設。此外，其效力和順位也是法定的。在債務人或第三人為債務人之利益而提供的同一財產上既存在擔保物權又存在優先權時，優先權人的受償順位由法律直接規定，不同于一般物權的受償規則。物權與債權的本質區別在于權利的支配性和相對性。物權作為對物的支配權，它不需借助于他人的行為即可實現，而債權本質在于其相對性，債權的實現需要相對人配合。優先權人可以自行將標的物拍賣，從所得價金中優先受償，優先權的實現不需要債務人的行為為媒介，不符合債權的本質特征。優先權人可以直接支配標的物的交換價值，充分體現該權利的價值權性和擔保性，是為物權性。優先效力是物權的基本效力，而債權為相對權，具有平等性，并無排他性和優先效力。法律賦予優先權以優先效力，無論基于何種理由，事實上是對優先權的物權性的肯定。因此，可以看出優先權不僅具有物權的支配性和優先效力，還具有擔保物權的價值權性和擔保性，應認定優先權性質上為獨立的法定擔保物權。

⒉我國優先權制度構建模式之爭。我國應以何種模式構建優先權制度體系成為肯定說學者們爭論的一大問題。蔡福華在《民事優先權研究》中是從廣義上來研究優先權的，即包含“優先”二字的民事權利都在研究之列，如優先購買權、優先受償權、優先承包權、優先承租權、優先申請權等，建議在我國從廣義上構建優先權體系，即采用“大優先權”體例，制定民事優先權法，歸到物權法中，在物權法中自成一編。而曹艷芝在《優先權論》中則從狹義上來研究優先權，即采“小優先權”體例，從一項專有的民事制度層面上進行研究，建議在物權立法中對優先權的一般規則作出規定，對某些特別優先權需要規定在商法或其他法律中，允許其他法律中規定的優先權運用物權法對優先權的一般規定。郭明瑞等在《優先權制度研究》中也是從廣義上研究優先權的，但將優先權劃分為一般優先權、特別優先權、特別法上的優先權來分別研究，建議在物權法中對優先權按一般規定、各類優先權及優先權與其他擔保物權的關系三個部分對優先權制度作出統一規定。對于優先權制度的設立是采“小優先權”體例還是“大優先權”體例，根據我國的社會物質生活實際狀況以及基礎理論研究水平來看，筆者認為宜采“大優先權”體例在物權法擔保物權中進行系統的規定。

近現代國家對優先權制度的繼受程度不一，主要有以下三種立法范式：一是以法國和日本為代表的繼受優先權比較多的國家的立法例，認為優先權是一項獨立的民事權利，具有擔保物權的性質，在民法典中設專章進行規定，使之成為一項成熟的制度。1804年《法國民法典》在繼受羅馬法優先權制度基礎上，以專章規定了優先權，確立了近代優先權制度。法國民法典第3編第18章“財產取得方法”中確認了優先權是一項獨立的擔保物權，分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。法國法系國家不僅在法典中對優先權作了統一規定，還在特別法中規定了各種優先權。日本民法典第2編第8章中專章規定 “先取特權”（優先權），將其作為一項獨立的擔保物權，具有物上代位性和不可分性，并準用留置權和抵押權的有關條款。二是以德國為代表的立法例，認為優先權不是一項獨立的權利，民法典無優先權的統一規定，只是在特別法中分散地規定某些一般優先權和特別優先權。雖然德國民法受羅馬法的影響較大，但優先權被定性為特殊債權的特殊效力，即優先受償效力，不是一項獨立的權利。優先權制度只在破產法中有類似的兩三點規定，并委以法定質權之名，只限于動產優先權。［13］（p230）《德國民法典》從債權的角度，或作為債權的特殊效力或作為特殊債權的受償順序規定了優先權制度的內容，而且將其衍化為不同的權利，如《德國民法典》第559條第1款、第585條、第704條第1款之規定。三是以英美法為代表的立法例，沒有統一的優先權制度，優先權的內容包含在扣押權中。《瑞士民法典》中沒有設立統一的優先權制度，而是分散的規定了個別的具體優先權制度，如《瑞士民法典》第456條的規定。我國臺灣地區民法典也沒有規定統一的優先權制度，只是在特別法中加以具體規定。臺灣地區學者金世鼎針對臺灣地區民法典沒有規定優先權制度曾指出：惟無一般規定，在適用上不免發生困難，有借助他國法例之必要。［14］（p160）《意大利民法典》第6編第3章以財產責任、優先權的原因和財產擔保方法為題規定了優先權制度，但其所規定的先取特權、質押權、抵押權中只有先取特權才是我們所探討的優先權，其先取特權的分類為一般先取特權和特殊先取特權。《阿爾及利亞民法典》第4編第4題對優先權作了規定，分類為一般優先權與特別優先權。

縱觀優先權制度的發展史，權衡三種立法范式的利弊，筆者認為，我國優先權制度的立法模式應借鑒法國、日本民法典的立法例，在未來《民法典》（物權編）中設立統一的優先權制度，并保留留置權，使優先權作為一項與抵押權、質權、留置權并存的獨立擔保物權。［15］我國優先權制度應按照一般規則（總則）、一般優先權、特別動產優先權、特別不動產優先權、知識產權優先權、特別優先權與其他擔保物權的關系等進行設計。一般規則應包括優先權的概念、優先權的立法理由、優先權的順位與登記、優先權的效力與變動、優先權之間以及與其他權利的沖突與協調、基本的優先權種類等。我國優先權制度應在民事基本法中做原則性規定，在民事特別法如企業破產法、公司法、擔保法中做具體規定。這樣既可以保持統一性和協調性，又能體現具體性和可操作性，做到統分結合。［16］（p16）

關于優先權在《民法典》（物權編）中的位次問題，筆者認為應將其置于約定擔保物權之后。民法畢竟具有私法的基本屬性，意思自治原則為民法的基本原則，因此，在擔保物權體系中應將約定擔保物權置于法定擔保物權之前較能體現民法的基本屬性和基本原則。［17］（p174）立法例有我國澳門地區、阿爾及利亞民法典。故我國未來《民法典》（物權編）中規定的擔保物權順序應為抵押權、質權、留置權、優先權。

有學者認為知識產權優先權是屬于物權還是債權值得探討，在目前的情況下不宜將知識產權優先權放在物權法中，以免不適當的擴大調整范圍，影響整個物權法體系的和諧，并建議《民法典》（物權編）中不應規定知識產權優先權。筆者認為，對知識產權賦予優先權是非常必要的，對經濟秩序和優先權人的保護是相當重要和有效的，由于知識產權的重要性需要從法律上規定有效制度加以保護，在《民法典》（物權編）中規定知識產權優先權就是一個很好的途徑，也是可行的，況且知識產權優先權作為優先權的一種和知識產權本身畢竟是兩種不同的權利，將其規定在 《民法典》（物權編）中有利于優先權制度規定的整體性和統一性。另外，知識產權優先權如果作為特別法上的優先權在民法基本法中沒有相對應的、系統的一般性規定支持，會減低其保護力度和可操作性。

⒊關于優先權制度中具體優先權的項目與順位設計。優先權的項目是指優先權的種類，是我國物權立法中關于優先權制度應加以規定的各種基本的優先權。關于優先權的項目設計，筆者于上文已經論及，可以參照外國立法中的項目設計結合我國國情和社會主義市場經濟發展的需要，采“大優先權”體例在《民法典》（物權編）中作出統一規定，關于項目規定的爭議問題，限于篇幅于此不再贅述。

優先權的順位問題實質是指同一財產上 （動產或不動產）存在兩個或兩個以上民事權利時，這些權利在實現過程中的次序先后問題。《民法典》（物權編）規定優先權制度時應明確規定各種不同優先權之間或與其他民事權利競存時的實現機會和順位，這對整個優先權制度的構建起著關鍵的作用。《法國民法典》中優先權的項目和 《日本民法典》中先取特權的項目相差無幾，但是《日本民法典》是以一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權進行分類，而《法國民法典》把動產優先權和不動產優先權細分為動產一般優先權和動產特殊優先權、不動產一般優先權和不動產特殊優先權。下面筆者比較《法國民法典》和《日本民法典》類似分類中關于優先權順位的規定，以期有所啟發：⑴《法國民法典》中動產一般優先權的順位：訴訟費用、喪葬費用、最后一次生病的醫療費、工資及報酬、為債務人及其家屬提供的生活資料費用（包括必須的食品、暖氣設備及用電）、事故補償費、補助金、領取補助金的人向有關機構繳納的令費。但是對于第四順序中的工資及報酬，若雇主被宣告裁判重整或清算的情況下，雇工的工資及報酬就優先于其他債權人的債權受償。［18］（p473－474）《日本民法典》中規定一般先取特權順位為：共益費用、受雇人的報酬、殯葬費用、日用品的供給。⑵《法國民法典》中動產特殊優先權的順位：房屋及土地的租金、質權債權人對于占有中的質押物、為保存物件支付的費用、尚未付款的動產價金、旅館主人對于旅客的供給、運輸費用及附帶費用、政府官員在行使其職務中因濫用職權及瀆職所發生的債權、因事故受損害第三人及其權利繼承人由此事故發生的債權、家庭勞動者雇傭助手勞動的報酬。《日本民法典》中規定特別動產先取特權的順位：不動產租賃、旅客宿泊及運送的先取特權、動產質權、動產保存的先取特權，但有數個保存者時，后保存人先于前保存人、動產買賣、種苗肥料供給及農工業勞役的先取特權。⑶《法國民法典》中不動產特殊優先權的順位：不動產出賣人就不動產價金的支付，對其出賣的不動產有優先權、金錢貸與人對于以該金錢取得的不動產有優先權、共同繼承人分割不動產遺產時，有補償其分配份額或分配差額的優先權、建筑師、承包人及工人對修建不動產工程增加的價值的優先權、為支付或償還工人的工資而貸與金錢的貸與人，對建筑物有優先權、在租賃——轉讓合同的情形，受讓人對于所有權的優先權。《法國民法典》中不動產一般優先權的順位：訴訟費用、工資及報酬。依照《日本民法典》的規定，不動產先取特權的順位為：不動產保存、不動產的工事、不動產的買賣。⑷《法國民法典》中動產一般優先權與動產特殊優先權的順位：訴訟費用的優先權、動產特殊優先權、動產一般優先權。《法國民法典》中不動產特殊優先權與不動產一般優先權的順位：根據《法國民法典》中關于不動產特殊優先權與不動產一般優先權并存時順位的規定，不動產一般優先權優先于不動產特殊優先權。《日本民法典》中規定特別先取特權與一般先取特權的順位為：共益費用、特別先取特權、一般先取特權。

對法國、日本兩國民法典中關于優先權的規定進行比較后可以發現，依照《法國民法典》的規定，可以在債務人的總財產上設立的一般優先權包括訴訟費用及勞動工資報酬。喪葬費用、醫藥費用和家庭成員生活補貼費用雖屬一般優先權，但只能在債務人的一般動產上設立。與法國法不同的是，《日本民法典》規定上述債權可以在債務人的任何財產上設立，而不論是動產還是不動產。分析兩國一般優先權所覆蓋的債權種類，可以發現立法者賦予上述債權以優先受償效力的主要目的有兩點：一是強調對弱者權利的保護，以體現社會正義；二是強調債權人的共同支出費用而產生的債權，應當優先于債權人的個人債權受償，以體現公平精神。［19］不過，在動產優先權適用范圍問題上仍有兩點不同：一是《法國民法典》規定了一般動產優先權，而《日本民法典》中則無此規定；二是法國法上的某些動產優先權，如質押擔保債權、責任保險賠償費用等，被日本法排除在動產優先權之外。

通過比較借鑒《日本民法典》和《法國民法典》中關于優先權順位的規定，筆者對優先權的順位做出如下設計：⑴一般優先權的順位：為全體債權人利益而對債務人的財產實行保存、清償、分配、訴訟等而發生的費用優先權，最近一年內的勞工工資、勞動報酬及勞動保險費用優先權，稅收優先權，債務人及其家屬喪葬費和補償金、傷亡職工或農工的醫療費優先權，債務人及其家屬的生活費用和醫療費用優先權；⑵特別動產優先權的順位：不動產租賃優先權，動產保存優先權，動產買賣優先權，種子、肥料、農藥供應人優先權；⑶特別不動產優先權的順位：不動產保存優先權，建筑工程承包人優先權，不動產買賣優先權，不動產資金貸與人優先權。

⒋關于優先權的公示。優先權是否需要設立公示制度是個頗有爭議的問題。事實上，優先權缺乏典型的公示方式，這也是優先權設立遭受非議的主要原因之一。優先權也應當與其他物權一樣采用適當的公示方式，但這確實存在相當大的難度，必須從保護第三人的利益和強化物權性權利的效力兩個方面尋找到平衡點。筆者認為，我國在設立優先權制度時，對于一般優先權公示依法律規定作為有別于傳統的公示手段處理，盡管這種“公示”不足以明確使人一見即“知”；對于特別動產優先權應以法律規定加交付占有作為公示手段（類似于留置權），對于特別不動產優先權應以法律規定加登記作為公示手段。［20］唯有如此，優先權公示性不足的缺陷方可得以彌補，交易安全性方可得以增強，交易成本方可得以降低。

［1］王利明.中國民法典草案建議稿及說明［C］.中國法制出版社，2004.

［2］蔡福華.民事優先權研究［M］.人民法院出版社，2000.

［3］［14］刁榮華.現代民法基本問題［C］.漢林出版社，1981.

［4］郭明瑞，仲相.我國未來民法典中應當設立優先權制度［J］.中國法學，2004，（04）.

［5］郭明瑞.關于我國物權立法的三點思考［J］.中國法學，1998，（02）.

［6］李靜武.構建我國物權立法中的優先權制度 ［J］.行政與法，2004，（09）.

［7］季秀平.優先權制度幾個爭議的問題［J］.法學，2002，（05）.

［8］梁慧星.民商法論叢（第3卷）［C］.法律出版社，1995.

［9］左平良.我國一般優先權立法的宏觀思考［J］.當代法學，2001，（04）.

［10］申衛星.優先權性質初論［J］.法制與社會發展，1997，（04）.

［11］王利明.物權法論［M］.中國政法大學出版社，2003.

［12］（日）近江幸治.擔保物權法［M］.祝婭等譯.法律出版社，2000.

［13］史尚寬.物權法論［M］.中國政法大學出版社，2000.

［15］申衛星.我國優先權制度立法研究［J］.法學評論，1997，（06）.

［16］蔡福華.民事優先權研究［M］.人民法院出版社，2000.

［17］郭明瑞，仲相，司艷麗.優先權制度研究［M］.北京大學出版社，2004.

［18］尹田.法國物權法［M］.法律出版社，1998.

［19］陳本寒.優先權的立法定位［J］.中國法學，2005，（04）.

［20］劉道云.淺析優先權的公示［J］.法制與經濟，2009，（04）.

（責任編輯：王秀艷）

The Controversy and Conception on the Establishment of Priority System in China

Liu Daoyun

There is no general stipulation on priority system in the China civil law system，but there exist certain provisions on specific priorities pertinent to special social relations in some special civil laws and procedure laws.A debate on the topic whether the priority system should be stipulated in the Real Right Law broke out in the academic world during the legislative proceeding of the Real Right Law.Finally，the Real Right Law failed to make any stipulation.The priority system has special functions that cannot be replaced by other existing security systems.The absence of the priority system renders some basic social interests，especially the interest of the special creditors，exposed without any proper systemic protection.The priority system shall be stipulated in the upcoming China Civil Code so as to remove this legislative defect，but how to establish and design this system in China deserves further research.

civil code；priority；general Priority；special priority

D923.1

A

1007－8207（2011）08－0073－05

2011－06－20

劉道云 （1984—），男，安徽郎溪人，復旦大學法學院博士生，新加坡國立大學國際商法碩士，研究方向為民商法學。

本文獲教育部2011年度博士研究生學術新人獎資助。