憲政視野下檢察行為的規范與創新
——以刑事訴訟參與人權利保障為視角

□王杰

（中國社科院，北京 102488）

憲政視野下檢察行為的規范與創新
——以刑事訴訟參與人權利保障為視角

□王杰

（中國社科院，北京 102488）

憲政的設計和運行程序集中表現為權利保障與權力控制二者之間的張力。憲政與檢察行為的內在邏輯在于人權保障，憲政的基調決定著檢察行為的品質。在憲政環境下，檢察機關應當充分履行法律監督職責，以保障人權為終極價值，通過規范、創新檢察行為，避免對公民個體權利的侵犯，最大限度地保障各刑事訴訟參與人的合法權益。

憲政；檢察行為；人權保障

人權保障是憲政的核心要素，也是檢察行為運行的終極價值。憲政環境下，研究檢察機關應當如何履行法律監督職責，有效監督國家權力，保障公民權利，具有重要價值和實踐意義。

一、憲政與檢察行為內在邏輯探尋

憲政作為一種政治統治形式和社會形態的表征，已逐漸成為判斷一個國家由傳統或者前現代走向現代的一個重要標志。正如學者所言，“實施憲政是所有現代國家的必由之路?！保?］到底什么是憲政？中外學者莫衷一是，但詹寧斯教授的話或許給我們一點啟示：“自由政體的存在創制雖然難于分析卻很容易感受得到的自由氣氛，它排除了諸如在獲取證據、進行偵查時的不正當手段的使用，以及對遷徙自由和言論自由的不必要的限制， 尤其是排除了限制思想自由的任何企圖。”［2］（p43）也就是說公民的基本權利和自由構成了憲政的基本內核，而這在訴訟程序中表現得尤為突出。正如麥基爾韋恩所說的，憲政就是意味著 “對政府施加合法的制約……它的反面是專制統治?！保?］（p27）其目的在于避免“少數人對多數人的暴政”以及“多數人對少數人的暴政”。

檢察行為是檢察機關實施的與其法律職能密切相關的一系列活動行為的總稱，具體包括檢察機關的偵查、批準逮捕、公訴和訴訟監督行為。關于我國檢察行為法律性質的定位，學者們有不同觀點，其中較有影響的觀點有四種：“行政屬性說”、［4］“司法屬性說”、［5］“雙重屬性說”、［6］“法律監督說”。［7］（p29－46）“行政屬性說”是基于檢察機關的組織體系、領導體制和活動原則與行政機關具有相同的模式，如“塔式建構”和上級對下級的領導關系。這一觀點的立論點在于三權分立制，這是與我國當前的人民代表大會下的“一府兩院制”迥然不同的。“司法屬性說”是通過檢察行為與審判行為的比對，并在行為目的以及法官與檢察官的身份保障等方面得出“相似性”和“近似度”，從而判斷檢察行為的司法屬性。這一觀點忽略了檢察行為的“非被動性”和“非中立性”特征以及審判行為不遵循上命下從原則和法官獨立判案和身份保障等方面的差異，畢竟“近似”不等于“等同”。“雙重屬性說”認為檢察行為兼具行政性質和司法性質，這一觀點雖然較為全面地揭示了檢察行為的內在特征，但卻沒有賦予檢察行為的獨立定位，因為檢察行為作為我國憲法所規定的“法律監督機關”的實體行為，必然要求其行為屬性以一種獨立而完整的姿態表現出來，而非介于“彼”與“此”之間?！胺杀O督說”則是一種較為傳統并占主導地位的觀點，這種觀點以分權制衡理論為基礎，從檢察機關的憲法定位、人民代表大會制等角度闡釋了檢察行為法律監督屬性的正當性和合理性。筆者認為，這一觀點比較符合我國實際，且從檢察行為本身分析，偵查權、公訴權和訴訟監督權都具有防止權力濫用和維護法律正確實施的作用，這都不同程度地體現著監督本質。

筆者認為，憲政與檢察行為的內在邏輯在于人權保障，因為檢察行為與憲政共同關注了國家權力配置與制約以及公民權利保護問題，憲政的基調決定著檢察行為的品質，在憲政環境下，檢察機關應當發揮檢察監督職能，有效控制國家權力，最大限度地保障公民個體權利。實踐中，憲政對檢察行為的要求集中在三個方面：人權保障、監督權力和正當程序，即檢察行為的終極價值在于人權保障，基本策略在于監督權力，實現路徑則為訴訟程序的正當運行。

二、檢察行為的憲政之維——以審視主要訴訟參與人人權狀況為視角

刑法是保護社會的一道重要屏障。它將最明顯、最極端的危害社會的行為界定為犯罪，并以最嚴厲的手段懲罰犯罪。但“保護社會（權利）最得力的工具常常也是侵犯個人（權利）最厲害的手段。”［8］（p25）檢察制度創設的一個重要功能是守護法律，使客觀的法意——保護人權貫通于整個刑事訴訟程序。設立檢察官不僅僅是為了追訴犯罪， 更重要的是保護人權。［9］（p67）但在實踐中，當以憲政視角分析檢察行為時，不難發現檢察行為對訴訟參與人諸如被告人、犯罪嫌疑人以及被害人、辯護人、證人等主體權利的保護并不盡如人意，甚至存在侵犯問題。

（一）對犯罪嫌疑人、被告人權利的侵犯

第一，對人格權的侵犯。在偵查、批捕、起訴、審判等環節，犯罪嫌疑人或被告人的人格尊嚴權、生命、健康權受到了偵查、檢察和審判機關的侵犯。人格尊嚴的權利是人的自然權利，也是人最重要的基本權利。［10］（p55）所謂自然權利 （natural rights），是指人作為人而享有的權利，它在本質上是一種道德權利。［11］實踐中，訊問職務犯罪嫌疑人同步錄音錄像制度的推行，在一定程度上杜絕了打罵、刑訊逼供的行為，但仍存在變相刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法獲取口供的行為。

第二，對獲得律師幫助權的侵犯。獲得律師幫助權是“被追訴人獲得來自私人法律專家——律師的幫助”的權利，［12］（p293）只有律師的幫助，才使得犯罪嫌疑人在偵控機關之間的平衡關系得以很大程度上的實現。［13］（p406）新《律師法》的實施，在法律層面上解決了長期以來爭議不休的“三難”問題即會見難、閱卷難、調查取證難。但在實踐中，犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助權仍得不到有效保障。如為避免串供、毀滅證據之嫌，通常以妨礙偵查、保守秘密等為借口，盡量減少或避免犯罪嫌疑人、被告人與律師會見、交流的機會，當然也就很難獲得律師的幫助。

第三，對人身自由權的侵犯遭遇超期羈押。司法實踐中存在這樣的問題：即已掌握了犯罪嫌疑人兩個以上的罪名，但先立一個罪名，然后根據我國刑訴法第128條延長羈押期限的情況，或存在對不批捕的犯罪嫌疑人不予釋放，或者對不批捕決定提出復議，復核時繼續羈押犯罪嫌疑人的情況，甚至存在因證據原因既排除不了犯罪也認定不了犯罪的情況，并形成久捕不訴、久審不判等導致被告人、犯罪嫌疑人被超期羈押的情況。

（二）對被害人權利的侵犯

刑事訴訟法中的被害人是指直接遭受犯罪行為人侵害的，并在訴訟中執行控告職能的主體。他們是受犯罪行為直接侵害的人，是刑事訴訟的啟動因素之一。正如陳光中先生所言：“被害人與犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的關系是對立的，雙方的訴訟權利保障構成了刑事訴訟中人權保障的基本內容，忽視雙方中的任何一方都是片面的，不適當的?！保?4］實踐中，對被害人權利的侵犯類型有：

第一，對知情權的侵犯。知情權或者知悉權（right to know），是指依照法律的規定，知悉訴訟中與自己利益相關或者與自己有特定關系的人或者機關的有關信息的權利。［15］（p255）被害人作為犯罪行為的直接侵害對象，只有及時得到有關刑事訴訟情況的信息，才能有效地行使各項訴訟權利，積極參與訴訟進程。［16］根據我國法律規定，法院在對檢察院提出公訴的案件進行審查后決定開庭審理的，要將起訴書副本至遲在開庭10日以前送達被害人。起訴書的副本由人民法院送達，法律沒有要求送達人對起訴書的內容向被害人進行解釋。

第二，對完整訴權的侵犯。刑事訴訟中，被害人享有的訴權不僅包括起訴權、上訴權還包括申訴權和提起附帶民事訴權等。被害人在收到法院送達的起訴書后，閱讀如發現有不清楚、不理解或者認為有誤的情況，并沒有法定程序向檢察機關提出，且距離開庭時間較短，使得被害人意見不能及時反映。導致了檢察機關的指控不能反映被害人訴求，讓被害人的完整訴權得不到保障。

第三，對充足賠償權的侵犯。犯罪不僅使被害人物質上遭受損失，而且使被害人精神上蒙受創傷。因此，如何在刑事程序中解決對被害人的賠償問題，恢復被害人的訴訟權利能力和訴訟行為能力，已成為各國刑事立法的應有之義。實踐中，對于一些“有證據證明可能判處有期徒刑以上刑罰的”輕傷害案件，檢察機關提起公訴后法院通常也會做出有罪判決，而被告一旦被作出有罪判決，往往承擔的經濟賠償的責任比例也會比較低，因而不能給被告人帶來經濟上的補償和精神上的撫慰。

（三）對辯護人權利的侵犯

2008年6月1日修訂的《律師法》的核心是對律師作為刑事辯護人參與刑事訴訟的權利作出了突破性規定，破解了長期以來爭議不休的律師參與刑事訴訟的“三難”問題，賦予了律師相對完整的會見權、閱卷權和調查取證權，為保障犯罪嫌疑人個人權利提供了最基本的法律保障。然而實踐中，由于新《律師法》未對檢察機關不履行證據開示義務時辯護方如何進行司法救濟等問題做出規定，因此很多律師反映，其完整的會見權、閱卷權和調查取證權往往會流于形式。同時還存在個別檢察人員采取不正當的法律程序阻礙律師為被告人辯護、非法收集證據、拒絕被害人或證人提供證據等行為，從而影響到訴訟參與人合法實體權益的保護。

（四）對證人權利保障的缺失

刑事證人是刑事訴訟法律關系的主體之一，是直接或間接了解案件真實情況并依法提供證據的人。根據我國刑事訴訟法和人民檢察院刑事訴訟規則，證人可以享有獲得告知權、安全保障權、充分陳述權和證件知悉權等。我國刑訴法第49條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全”。對證人人身安全的保障是檢察機關的法定義務，實踐中，檢察機關對于證人的保護力度是不夠的，往往是事后保護，而事后保護是一種遲到的保護，因為損害一旦形成，再去保護已經失去意義。

三、檢察行為的憲政之路——規范、創新檢察行為，最大限度保障人權

保障人權是憲政的首要價值：“憲政事實上已成為保護個人權利的同義語。”［17］（p136）正如前文詹寧斯教授所言，刑事訴訟中的人權保障可以說是與憲政下的人權保障關系最為密切。檢察機關在司法實踐中應當充分履行法律監督職責，進一步規范檢察行為，通過權力監督和正當程序，避免對公民個體權利的侵犯，最大限度地保障人權。

（一）由“嚴格執法”向“橫平執法”轉變

羅爾斯指出：“當規范使得各種社會生活禮儀的沖突要求有一恰當的平衡時，這些制度就是正義的?！睂τ跈z察機關而言，即應當將檢察行為從“嚴格執法”向“橫平執法”轉變。實踐中，要求檢察機關轉變“重打擊，輕保護”、“重實體，輕程序”、“重公正，輕效率”等觀念，堅持嚴懲刑罰犯罪與保障人權并重，實體正義與程序正義兼顧，司法公正與司法效率協調。在實體處理上，既以犯罪人的行為危害性為基礎，又充分考慮犯罪人的人格危險性，努力實現個案正義；在程序運作上，采用柔和化的程序運作方式，體現出刑事程序的人文關懷精神，尊重保障人權。［18］對于被害人權利的保護可參照“橫平執法”，做到以下幾點：第一，在對案件進行實體、程序審查后，認為應當提起公訴的，在制作起訴書正本前，由公訴人將起訴的內容有選擇和針對性地告知被害人，讓其了解與自己有關的具體案情和擬處理意見，聽取被害人及其代理人意見，明確告知被害人的應有權利。第二，認真聽取被害人提出的意見，對合理意見在隨后制定的起訴書正本中予以吸納，對于不合理的，則向被害人作法律、政策宣傳予以解釋，引導被害人樹立守法意識，并將認識上的分歧盡量化解在庭審前。第三，對檢察機關審查起訴時有增減犯罪事實的、改變案件定性的、被害人陳述與起訴意見書指控不一致的、被害人認為需要聽取意見的案件等幾種情況，有選擇地“公開”起訴書，最大限度地保障被害人的知情權。第四，在偵查過程中，從犯罪嫌疑人處發現屬于被害人的財物，檢察機關應該及時通知被害人，在不影響控訴犯罪的前提下，應當盡量提前返還被害人。公訴中要充分支持刑事附帶民事訴訟的提起，對某些給被害人身心健康造成嚴重摧殘的刑事案件，在經濟賠償的同時，應建議審判機關判處精神損害賠償。

（二）由“重刑主義”向“寬嚴相濟”轉變

“寬嚴相濟”是功利性與人道性雙重考慮的結果，體現了以人為本、公平正義的理念和罪行法定原則、罪刑相適應原則的精神，對于有效打擊犯罪和保障人權具有重要意義。［19］檢察機關堅持寬嚴相濟的刑事政策，必須堅持從嚴的一面。“寬嚴相濟”刑事司法政策不是對“嚴打”的取代，更不是對“嚴打”的否定，“嚴打”是包含在寬嚴相濟刑事政策之中體現嚴厲性的內容。在堅持“嚴打”的同時，對于不需要矯治或者有矯治可能的犯罪，應當采取寬松的刑事政策，重視依法從寬處理，加強社會綜合治理，盡可能將犯罪控制在社會所能容忍的限度之內。應當慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕，適當擴大酌定起訴的適用，可訴可不訴的不訴，提高審查逮捕、起訴案件的質量。在刑事程序方面，充分保障當事人訴訟權利，依法快速辦理輕微刑事案件，減少刑事犯罪對當事人的不良影響。既不能只強調寬緩政策的適用，同時也不能忽視對嚴重刑事犯罪的嚴懲，“在進行嚴打時要注意寬緩政策的適用”，“對較輕犯罪適用寬緩政策時要注意有無從重情節，作出恰如其分的處理”。［20］

（三）由“追訴犯罪”向“公正監督”轉變

為進一步維護保障公民的個體權利，適應構建和諧社會的需要，檢察行為必須由“追訴犯罪”立場向“公正監督”本位轉變。公正監督，即要求檢察機關以“強化法律監督，維護公平正義”為主題，堅持客觀中正的立場，不偏不倚地執法。我國檢察機關的監督職能和監督活動具有明顯的‘法制守護’的性質”。［21］（p67）因此，檢察機關在履職過程中要特別注重保障人權，避免歧視和不公正待遇，承擔保護犯罪嫌疑人的責任，尊重和保障被告人、受害人的人權，做到公正監督。

（四）由“報應正義”向“恢復正義”轉變

從某種意義上講，相對于被害人而言，通過司法程序對于犯罪嫌疑人施以嚴峻刑罰，或許并沒有使得被害人的權益在法律限度內得到最大滿足，并沒有使其得到撫慰、賠償，因此需要引入恢復性司法，實現“恢復正義”。在黑格爾的法哲學視野中，正義即為“在國家中所具有的形式即刑罰”，［22］（p103）刑罰是犯罪的報應，即“報應主義”。報應主義價值目標一直主宰著各國的刑事政策，但是報應主義“在根本上與犯罪防控、相對公正、人權保障、社會發展等現代刑事政策價值理念相違背”。［23］（p33）現代恢復性司法理論則認為“犯罪所引起傷害，傷害帶來義務，正義即意味著一切都恢復正?！?。［24］恢復正義認為，犯罪破壞了加害人、受害人與社會之間的正常利益關系，其任務就是在三者之間重建這種平衡，全面恢復社會關系與秩序。

完善檢察環節訴訟調解機制。在辦理申訴復查案件時，引入刑事調解機制，積極化解矛盾。推行捕前調解、訴前調解機制，促成犯罪嫌疑人、被告人和被害人之間達成和解。對于案件事實清楚，證據確實充分，犯罪嫌疑人主觀惡性小，且系初犯、偶犯，有悔罪表現，在雙方當事人自愿的前提下，檢察機關作為中立的一方，居中調解，促成犯罪嫌疑人與被害人之間達成協議、取得諒解，減少矛盾對抗和社會不穩定因素。

［1］三聯書店“憲政譯叢”出版說明［M］.三聯書店出版社，1996.

［2］（英）詹寧斯.法與憲政［M］.龔祥瑞等譯.三聯書店出版社，1997.

［3］（美）斯蒂芬·L·埃爾金，卡羅爾·愛德華·素烏坦.新憲政論：為美好的社會設計政治制度［M］.周葉謙譯.三聯書店出版社，1997.

［4］陳衛東.我國檢察權的反思與重構［J］.法學研究，2002，（01）.

［5］［6］龍宗智.論檢察權的性質與檢察機關的改革［J］.法學，1999，（10）.

［7］鄧思清.檢察權研究［M］.北京大學出版社，2007.

［8］儲懷植.美國刑法［M］.北京大學出版社，1987.

［9］［21］孫謙著.檢察：理念、制度與改革［M］.法律出版社，2004.

［10］［15］周偉，萬毅.刑事被告人 被害人權利保障研究［M］.中國人民大學出版社，2009.

［11］易延友.論反對自我歸罪的特權［J］.比較法研究，1999，（02）.

［12］謝佑平，萬毅.刑事訴訟法原則：程序正義的基石［M］.法律出版社，2002.

［13］陳衛東.程序正義之路［M］.法律出版社，2005.

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［17］（美）路易斯·亨金.憲政·民主·對外事務［M］.鄧正來譯.三聯書店出版社，1996.

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［23］Zehr.howand.Changging Lenses A New Focus for Crime and Justice，Harvey Hera Press，1990，page180.

（責任編輯：徐 虹）

The Criterion and Reformation of the Procuratorial Behavior under Vision of Constitutional Government

Wang Jie

The design and the function of constitutional government consist of the regulation of political power and civil rights.The inherent logic relationship between the constitutional government and the procuratorial behavior is to protect the civil rights.The quality of the procuratorial behavior is decided by the character of constitutional government.Under the vision of constitutional government，human rights protection is the substantial purpose of procuratorial behavior；power restriction is the basic strategy to protect human rights；the due process is the approach to human rights protection and power restriction.

constitutional government；procuratorial behavior；human rights protection

D630.9

A

1007－8207（2011）10－0093－04

2011－07－20

王杰 （1978—），女，中國社科院憲法行政法專業在讀法學博士，山東青島李滄區檢察院助理檢察員，研究方向為憲法、行政法。