拒不支付勞動報酬罪法律適用問題研究

□ 孟傳香

（重慶市大足縣人民檢察院，重慶 402360）

拒不支付勞動報酬罪法律適用問題研究

□ 孟傳香

（重慶市大足縣人民檢察院，重慶 402360）

在勞務派遣、工程承包、分包、轉包中，要結合勞務關系的具體情形認定犯罪主體。不構成勞動關系也可以適用該法條進行救濟。在客觀表現方面，涉及本罪罪狀的敘述、勞動報酬的范圍、 “經政府有關部門責令支付仍不支付”，以及 “數額較大”、 “造成嚴重后果”等法律適用問題。

拒不支付勞動報酬罪；惡意欠薪；法律適用

隨著我國經濟建設的迅速發展，外出務工人員的數量逐年增加，緩解了農民的就業壓力，也在一定程度上增加了農民的收入。與此同時，勞動者的報酬被拖欠的情況普遍存在，因欠薪引發的群體性事件和惡性事件頻頻發生，并由此引發了許多社會問題。針對這一問題，刑法修正案（八）將“拒不支付勞動報酬”正式入罪，然而，該罪在司法適用中還存在諸多不完善的地方。為正確理解適用這一新增罪名，本文試圖從罪名、犯罪主體以及犯罪的客觀方面對本罪的相關問題進行探討。

一、關于本罪的犯罪主體

拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體包括單位和個人。實踐中，勞務關系往往比較復雜，諸如勞務派遣、工程承包、分包、轉包等。要正確認定這些勞務關系的犯罪主體，必需結合這些勞務關系的具體情形進行分析。

⒈勞務派遣中如何確定犯罪主體。按照我國《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立勞動合同，與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協議，并約定勞動報酬等相關事宜。由于是勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，勞動者的勞動報酬應由勞務派遣單位支付，勞務派遣單位有能力支付而拒不支付勞動者勞動報酬的，勞務派遣單位構成本罪。

用工單位無力支付勞務派遣單位勞動報酬的，勞務派遣單位不能以此為由拒絕支付勞動者的勞動報酬。《勞動合同法》對勞務派遣單位的設立進行了嚴格的規定，要求勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于50萬元，這種規定有利于防范勞務派遣單位在用工單位無力支付勞動者勞動報酬的情形。對于用工單位無力支付勞動派遣單位勞動報酬的情形，如果勞動派遣單位有能力支付而拒不支付勞動者勞動報酬，勞務派遣單位仍構成本罪。

用工單位有能力支付勞務派遣單位的勞動報酬而拒不支付，用工單位是否構成本罪？首先，從本罪的立法背景看，本罪是針對用人單位和雇主違法拖欠、克扣工資行為付出的法律成本較低，弱勢群體特別是農民工討要工資困難而設立。［1］如果用工單位有能力支付勞務派遣單位的勞動報酬而拒不支付，勞務派遣單位可以通過提起民事訴訟的方式維護自己的合法權益。其次，從勞動者的定義來看，勞動者是指參加勞動并以自己的勞動收入為生活資料主要來源的人。［2］勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同是為了獲取用工單位與勞動者之間的差額利潤，并非以自己的勞動收入為生活資料主要來源，勞務派遣單位不是勞動者，用工單位也就不能成為本罪的犯罪主體。用工單位有能力支付勞務派遣單位的勞動報酬而拒不支付，用工單位不構成本罪。如果勞務派遣單位以用工單位未支付勞動報酬為由，有能力支付勞動者勞動報酬而拒不支付的，勞務派遣單位構成本罪。

⒉在工程承包、分包、轉包中如何確定犯罪主體。在工程承包、分包、轉包過程中，經常存在多個主體承擔民事連帶責任的情況，這種民事連帶責任能否直接適用于刑事責任中，筆者認為，這種民事連帶責任不能適用于刑事責任中。拒不支付勞動報酬罪是用工方侵犯勞動者財產權益的犯罪，具有相對直接的用工和支付勞動報酬的關系。在工程承包、分包、轉包過程中，只有與從事勞動并以自己的勞動收入為生活資料主要來源的勞動者直接產生用工關系的一方才能成為本罪的犯罪主體，如果不是直接與勞動者直接產生用工關系的一方，均不能成為本罪的犯罪主體，如果故意不履行合同，導致用工方無法支付勞動者勞動報酬的，可以通過民事訴訟途徑解決，在法院依法作出生效裁決后，仍拒不履行生效的判決、裁定的，則構成拒不執行判決、裁定罪。

二、不構成勞動關系是否可以適用該法條進行救濟

勞動關系是一種特殊的社會關系，必須符合一定的條件才能構成。按照我國《勞動合同法》的規定，雙方成立勞動關系必須一方是單位，同時，《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》對勞動關系的成立標準進行了詳細規定。然而，實踐中常常存在用工者和勞動者之間不符合勞動關系的情形，如雇傭關系，對這種不構成勞動關系的情形是否可以援引該法條進行救濟？筆者認為，首先，從法條規定來看，該條并沒有將犯罪主體限定為單位，自然人也可以構成該罪。其次，從實踐角度分析，用工者和勞動者之間不存在勞動關系的情形大量存在，如果不將該種情形納入刑法保護范圍，不利于保護勞動者的合法權益。因此，用工者和勞動者之間不構成勞動關系的，也可以適用本法條進行救濟。

三、關于本罪的客觀方面

⒈關于本罪罪狀的敘述。在實踐中，行為人“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”有兩種情況：一是“無錢可付”，即因為行為人的資金暫時周轉不過來而導致的拖欠工資的行為，或者由于行為人經營策略失誤導致虧損，造成行為人客觀上無力支付勞動者勞動報酬的行為，從主客觀相一致方面分析，由于行為人主觀上不具備故意逃避支付勞動者的勞動報酬，因此不能認定為犯罪；二是 “有錢不付”，即行為人采取轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，造成無力支付勞動報酬的表象，從其本質上來說屬于有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬。因此，刑法修正案（八）第41條將“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”與“有能力支付而不支付勞動者的報酬”用“或者”二字連接，作為并列關系對待不合理。“有能力支付而不支付”應包括“轉移財產、逃匿等方法”，二者屬于包容關系而非并列關系。類似的規定在我國刑法第313條拒不執行判決、裁定罪中也有規定，即對人民法院的判決、裁定有能力執行而不執行，情節嚴重的行為。其中，“被執行人隱藏、轉移財產，致使判決、裁定無法執行的”屬于“有能力執行而不執行，情節嚴重”的行為之一，二者屬于包容關系。因此，關于本罪的罪狀的敘述，應刪去“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”，直接敘述為有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經有關部門責令支付仍不支付的，而將“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”作為 “有能力支付而不支付”的表現方式之一在司法解釋中明確規定。

⒉勞動報酬范圍的界定。何謂勞動報酬，學者間存在較大的分歧。有的學者將工資和勞動報酬等同，認為“工資，是指基于勞動關系，用人單位根據勞動者提供的勞動數量和質量，按照法律規定或勞動合同約定，以貨幣形式直接支付給勞動者的勞動報酬。［3］（p40－51）還有學者認為工資和勞動報酬是廣義和狹義的差別，“工資，廣義上即職工勞動報酬，是指勞動關系中，職工因履行勞動義務而獲得的，由用人單位以法定方式支付的各種形式的物質補償。狹義上僅指職工勞動報酬中的基本工資。”［4］（p114－116）還有的從廣義上對勞動報酬進行界定，即勞動者付出體力或腦力勞動所得的對價，體現的是勞動者創造的社會價值。［5］筆者認為，從廣義的角度說，勞動報酬包括通過勞動獲得的各種報酬，具體包括工資、社保、勞保以及其他勞動收入；從狹義的角度，勞動報酬僅包含工資。無論從廣義的角度還是從狹義的角度，都不能完全適用于本罪。本罪中的“勞動報酬”涉及以下幾個方面的內容：

⑴“勞動報酬”應包含工資。按照國家統計局發布的《關于工資總額組成的規定》，工資一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。

⑵“勞動報酬”不限于《勞動法》、《勞動合同法》規定的勞動報酬。如上所述，用工者和勞動者之間不構成勞動關系的，也可以適用本法條進行救濟。因此，本條中的“勞動報酬”不限于《勞動合同法》、《勞動法》層面的勞動報酬，其他不受《勞動合同法》、《勞動法》調整的勞務關系涉及的勞動報酬也屬于本罪中的 “勞動報酬”，如因用工方拒不支付雇傭關系所產生的人工費仍可構成本罪。

⑶勞保、社保不屬于“勞動報酬”。勞保，即勞動保護方面的費用，指用人單位以免費或低于成本價提供給勞動者的各種物品和服務，如工作服、解毒劑、清涼飲料費用等。由于勞保是用人單位自愿為員工提供的福利，相關法律法規并沒有硬性規定用人單位必須提供，用人單位不提供的，勞動者不能通過仲裁或訴訟途徑要求用人單位提供。因此，勞保不屬于本罪中的“勞動報酬”。社保，即社會保險，是勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得的社會保險基金支付的幫助和補償。其中，養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險這四類險是我國法律法規規定各類企業必須為員工提供的社會保險福利。用人單位拒不為勞動者辦理這四類社會保險的，勞動者可以依法申請勞動仲裁、提起民事訴訟，對社會保險行政部門具體行政行為不服的可以提起行政訴訟，但社保不屬于本罪中的勞動報酬。從刑法的謙抑性角度看，運用刑法手段解決社會沖突，必須具備的條件之一是，危害行為必須具有相當嚴重程度的社會危害性。［6］（p7）而目前主要是勞動者討要維持其基本生活的工資困難而引發的一系列社會問題，用人單位拒不為勞動者辦理社保的行為，尚未達到具有相當嚴重的社會危害性程度，勞動者可以通過其他途徑進行救濟。因此，社保不屬于本罪中的“勞動報酬”。

⒊“經政府有關部門責令支付仍不支付”的認定。按照該條款的規定，拒不支付勞動者勞動報酬的行為，還需要“經政府有關部門責令支付仍不支付”的，才構成犯罪。然而，在司法實踐中，如何認定“政府有關部門”，“政府有關部門”不作為時如何救濟，責令的形式是書面還是口頭即有效，行為人逃匿時如何責令等問題還需進一步探討。

⑴如何認定“政府有關部門”。首先，“政府有關部門”不限于政府部門，法院、仲裁部門也應歸屬于“政府有關部門”，責令支付的方式不限于勞動行政部門責令支付，還包括支付令、仲裁裁決、法院裁判。按照我國《勞動法》第91條、《勞動合同法》》第30條、第85條，《勞動保障監察條例》第26條以及《勞動爭議調解仲裁法》第5條的規定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，由勞動行政部門責令支付，勞動者可以向當地人民法院申請支付令，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。由于目前人事、勞動和社會保障部門合并為人力資源和社會保障部門。因此，本條中的“政府有關部門”包括：人力資源和社會保障部門、人民法院、勞動爭議仲裁委員會。其次，對不構成勞動關系的情形，我國相關法律法規沒有規定出行政責令部門，對用工方有能力支付勞動者報酬而不支付的，勞動者只能通過提起民事訴訟的方式維護自己的合法權益。因此，對不構成勞動關系的情形，“政府有關部門”是指人民法院。

⑵“政府有關部門”不作為時如何救濟。當勞動者要求“政府有關部門”責令用工方支付，而“政府有關部門”不作為時，《勞動合同法》第95條規定，勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員不履行法定職責，給勞動者造成損害的，將承擔民事賠償責任，直接負責的主管人員和其他直接責任人員，將承擔行政責任，構成犯罪的，還會承擔刑事責任。但勞動者要求相關部門及人員賠償，需申請行政復議或提起行政訴訟，由復議機關或法院確認相關部門及其工作人員未履行法定職責，同時由復議機關決定或法院判決其在一定期限內履行法定職責。因此，“政府有關部門”不作為時，當事人可以申請行政復議或提起行政訴訟，由復議機關決定或法院判決其在一定期限內責令支付。

⑶責令的形式是書面還是口頭即有效。如上所述，責令支付的方式包括勞動行政部門責令支付，法院發出支付令、仲裁裁決、法院裁判。其中，法院的支付令、仲裁的裁決、法院的裁判均是書面形式。勞動行政部門責令支付也是采取“勞動保障監察責令（限期）改正決定書”的書面形式。因此，責令的形式應采取書面形式才有法律效力。

⑷行為人逃匿時如何責令。行為人拒不支付勞動者的勞動報酬，可能采取轉移財產、逃匿等方法。對行為人逃匿的情形，政府有關部門如何責令。筆者認為，行為人逃匿的，相關部門的法律文書可以借鑒民事訴訟關于法律文書的送達方式，公告送達，自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。送達之后，行為人在相關部門責令的期限內未支付勞動者勞動報酬的，視為“經政府有關部門責令支付仍不支付”。

⒋“數額較大”、“造成嚴重后果”需細化。構成本罪要求“數額較大”。如何界定“數額較大”，目前沒有出臺相關的司法解釋。“數額較大”針對不同的對象，存在很大的區別。從欠薪者角度看，拖欠50名勞動者的勞動報酬，每人拖欠2000元，總共10萬元，可以算數額較大，而從勞動者角度看，拖欠2人的勞動報酬，每人拖欠1萬元，總共2萬元，也可算數額較大。因此，數額較大不能以總數來確定。同時，由于各地經濟發展水平存在差距，不宜采取一刀切的數額標準，應結合當地平均工資水平予以認定。因此，對“數額較大”可表述為“用工者所在地平均月工資的三倍以上”。“三倍以上”的規定可以體現用工者至少三個月未支付勞動者勞動報酬，從而反映出其主觀惡性。

本條還規定了該罪的加重條款，即“造成嚴重后果的，處三年到七年有期徒刑，并處罰金。”何種情況屬于“造成嚴重后果”，需要進一步明確。筆者認為，“造成嚴重后果”包括以下兩個方面：一是造成人員傷亡的后果。這里的“人員傷亡”是指因用工方拒絕支付勞動者的勞動報酬的行為導致勞動者或第三人因討薪未果被迫自殘甚至自殺的情形，不包括用工方使用暴力手段造成的人員傷亡，這種情況應構成其他罪。二是造成了極其惡劣的影響。如因討薪人數眾多引發大規模集體鬧事，嚴重影響了當地的交通、治安以及政府管理秩序等等。

［1］姜宇虹.惡意欠薪入刑：一把農民工討薪 “利劍”［N］.通遼日報，2011－03－06.

［2］ 百度百科.勞動者［EB /OL］.http： //baike.baidu.com /view /1253713.htm.2011－05－19.

［3］賈俊玲.勞動法學［M］.中央廣播電視大學出版社，2003.

［4］王全興.勞動法［M］.法律出版社，2004.

［5］百度百科.勞動報酬［EB/OL］.http：//baike.baidu.com/view/166595.htm.2011－05－20.

［6］陳興良.刑法哲學［M］.中國政法大學出版社，2004.

（責任編輯：徐 虹）

Research on Legal Application of the Refused to Pay Labor Remuneration Crime

Meng Chuanxiang

Criminal subjects should be determined according to specific conditions of labor relations in labor dispatching，project contracting，subcontracting，sub－contracted.No labor relationship can apply for this section.In the objective aspects，there are many legal applicability，such as indictment narrative，scope of labor remuneration，no paying ordered to pay by the relevant government departments，and large amount，serious consequences.

refused to pay labor remuneration crime；malicious wages；legal application

D924.33

A

1007－8207（2011）10－0121－03

2011－05－11

孟傳香 （1977—），女，重慶人，重慶市大足縣人民檢察院法律政策研究室主任，助理檢察員，碩士，研究方向為刑法。