共同犯罪意識不明確時能否認定為“共謀”

　　一、基本案情
　　
　　李某在某手機加工公司當物料傳送員，其在路邊看到高價回收公司加工的手機觸屏玻璃的廣告。考慮到自己無接觸該玻璃的實際權限。遂慫恿其公司的物料登記管理員丘某與其一起利用職務便利將手機觸屏玻璃偷出去販賣。丘某答應后，第一次將300片手機觸屏玻璃交予李某，后卻未參于分贓；而李某則稱該觸屏因是半成品未能賣出，其已經向丘某表示不再繼續合作的意愿：但丘某則稱其并不知道這300片未賣出。丘某在其后的一個月中又利用職務便利將2800片手機觸屏玻璃偷偷藏到公司的空調機房隔板，欲趁機讓李某帶出販賣。但因其未考慮成熟，而未將這2800片的情況告知李某。后，是暴露了，在偵查機關的布控下，丘某打電話給李某，稱“有貨，過來幫忙”，李某于當天傍晚在公司門口被布控的偵查機關抓獲。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案定性為職務侵占，定罪數額要求為10000元以上，300片手機觸屏玻璃的鑒定價格僅有4000多元，因而是否對李某定罪處罰，首先要對李某是否對丘某私下利用職務便利盜竊的2800片承擔責任進行界定。在丘某利用職務便利侵占2800片觸屏玻璃的過程中，李某無參與、不知情，因而要認定其這2800片的份額，僅能從是否有共同犯罪的故意來進行分析。但本案因主要證據為口供。且兩名嫌疑人供述在細節上分歧較多，導致有不同的處理意見：
　　
　　(一)供述分歧
　　1、在初次利用職務便利盜竊之時形成的共謀是一次性的或長期性的共同犯罪故意。雙方無明確清晰的供述；
　　2、在第一次拿出300片后是否賣出，之后是否還有繼續犯罪的犯意聯絡，雙方各執一詞：
　　3、在丘某被控制后，打電話叫李某過來時，丘某指認李某系答應其來看貨，而李某堅稱自己系回家經過公司工廠門口就被抓獲了，并無要來幫助丘某拿貨的意圖。
　　
　　(二)觀點分歧
　　第一種意見認為李某系提議者，其讓丘某配合自己利用職務便利盜取公司財物，應該是與丘某形成了共同合作的關系，應該對丘某這2800片的職務侵占行為承擔責任。
　　第二種意見認為李某與丘某之前共同犯罪的意思表示不清晰，是否包括這2800片無法明確。丘某自己私下藏了2800片在長達一個月之久的時間內均未告訴李某，是否已經產生了自己犯罪的意圖未查清，不能單純地將這2800片觸屏玻璃認為是李某職務侵占的一部分。
　　
　　三、評析意見
　　
　　主觀要件是行為人對其實施危害行為及危害結果的所持有的心理態度，包括認識因素及意志因素，是對某人的某個行為進行定罪量刑的必備要素。它的重要性在刑法理論及刑法實踐領域都是毋庸置疑的。但因為主觀要件的抽象性和內在性，在嫌疑人不肯老實交待的情況下，往往只能通過客觀要素去推測。而在實踐中。客觀證據大多是片面的、零散的、不可還原、不可復制的，從這些客觀要素如何推測主觀要素，特別是在共同犯罪中，如何認定共同犯罪中的“共謀”，筆者嘗試性地提出以下分階段的判斷方式：
　　
　　(一)犯罪預備：是否形成共謀，形成何種共謀
　　兩個以上的人在同一時間同一地點進行同樣的犯罪。如果沒有主觀上的意識連絡，刑法理論將之認定為“同時犯”，自責自擔而無須共同承擔，因而，可以得出事前共謀系認定共同犯罪的決定性因素。刑法理論認為共謀有多種形式。一個眼神、一個手勢都能成立共謀。但在實踐中，預備階段的共謀更多的是言語上的，如“教訓一下他”“幫我解決一下”“一起賺點錢”之類的泛泛性語言，加之中國漢語之精深，犯罪過程情況之復雜，共同犯罪中往往很容易涉及到“犯意超出”的情況，直接影響到是否構成犯罪及如何量刑。犯罪預備階段的共謀，直接決定了犯罪規模、犯罪形式、犯罪對象、犯罪時間、同時也決定了共同犯罪的分工、持續時間、分贓形式等，因而，問清細節、追根究底，了解共同犯罪人員之間的關系、平時相處的模式、說話的方式，通過這些細節。來把握共同犯罪人員之間在預備階段的一兩句口頭禪式的話語是否形成了共謀，是否形成了臨時性、長期性的共謀，共謀了哪些內容，這對后面對同案犯的定罪量刑具有重大的意義。
　　
　　(二)犯罪過程：是否中斷、是否終止、是否延續
　　刑法理論中對共同犯罪過程中犯意的改變提到“一方有意中止犯罪的，如果不能有效阻止他人犯罪或防止危害結果發生的，也要承擔刑事責任”。但是有些連續性的犯罪(如多人多次盜竊)，每一次犯罪都是完整且獨立的，共同作案的幾個人間，既可以兩個人完成。也可以三個人完成，或者一個人也可以完成，在沒有形成犯罪集團的情況下，每個人是否要對其他的獨立的犯罪行為承擔責任呢?而有些犯罪行為則具有延續性(如非法拘禁)，如果行為人在行為之初參與，在中途便離開，是否對其離開后同伙的行為承擔責任?在這些情況中，行為人均對同伙的行為是未知狀態，也未實際參與，對這些行為的認定，除了參考預備階段的共謀外，更要考慮在犯罪連續或延續的過程中，行為人的意思表示。行為人是中斷性的臨時性的不參與或是終止性地退出這項犯罪，行為人是否有延續這項犯罪的意思表示等，均必須了解清楚，才能準確地歸責定刑。
　　
　　(三)犯罪既遂：是否認同同伙的犯罪行為及結果
　　在前兩個共同犯罪的共謀體現均證據薄弱的情況下，考慮犯罪既遂后的事后認同，是認定共同犯罪的又一重要因素。隨著刑法理論的發展。有些經濟型犯罪已經認同“事后故意”這一主觀要素。如借款后產生非法占有的故意拒不返還的。可以根據情形定詐騙或合同詐騙。因而，在大部分的共同犯罪中，在犯罪既遂后對同伙犯罪行為及犯罪結果的認同也應該作為定罪量刑的重要考慮因素。這一事后認同既包括：贊同同伙行為、默認其處理方式、幫助其逃匿、處理作案工具、銷售贓物、均分贓款等形式，只有要相關的事后行為，不管是否參與事先的通謀或行為過程，均可以考慮該行為人可能構成共犯。
　　
　　(四)本案的定性
　　結合以上分析的認定共同犯罪中的“共謀”的方法。對于本案要認定李某是否對2800片手機觸屏承擔責任便有了一些參考的依據。筆者認為，李某有共同犯罪的嫌疑是肯定的，但是在現有證據條件下，預備階段的共謀模糊且無法還原：犯罪過程的犯意聯絡又各執一詞。無絕對性的優勢證據來證明李某有繼續與丘某共同犯罪的意圖；在犯罪完成后，丘某長期不告訴李某，是公安機關布控時才引誘李某前來，李某又不承認系為銷贓而來，無法證明李某對丘某行為的認同。綜合考慮證據情況，對共同犯罪主觀要素的證實是薄弱且不足的，丘某的行為又是個人所為。因而無法認定李某要對丘某侵占的2800片手機觸屏承擔責任，無法對李某以職務侵占罪定罪處