傾斜的訴訟三角架構

　　編者按：“北海律師事件”再一次將刑事辯護所面臨的諸多難題暴露出來。作為刑事訴訟結構中不可缺少的一環，理論上的獨立、平等、自由的辯護人在實踐中卻是行動的矮子。刑事訴訟法所賦予的調查取證權不但不可能得以有效落實，反而有可能成為扼殺律師刑辯之路的殺手锏。這也是近年來刑事辯護不斷弱化的主要原因。刑事法治關乎人的最基本權利，刑事法治水準的高低最能彰顯整個法治發展的水平。在類似的事件中，除了律師群體有值得提升的空間外，司法機關也存在值得反思、改進之處。
　　
　　背景資料：
　　2010年8月9日。廣西北海市人民檢察院對裴金德等四名犯罪嫌疑人提起公訴，司法機關查證的案件事實為：2009年11月14日凌晨2時許，廣西欽州籍男子裴金德在北海市與黃煥海等三人發生爭執并打架。裴金德糾集同村青年裴貴、楊柄棋、黃子富、裴日紅(在逃)等人一起對黃煥海等三人進行圍毆直至黃煥海死亡。2010年9月26日，北海市中級人民法院開庭審理此案。在法庭上。被告人楊柄棋的辯護律師楊在新申請三名女證人出庭作證，證實裴金德等人無作案時間。裴金德、裴貴、楊柄棋等三名被告人全部當庭翻供，只承認原供述中在三中路段傷害黃煥海的情節。推翻原供述中劫持黃煥海到碼頭將其毆打致死、并拋尸人海的情節。北海警方經過深入調查和取證，證實三名女證人涉嫌作偽證包庇，三人也如實供述了包庇裴金德等人的事實。6月13日，北海市公安局依法對此案的四名辯護律師以涉嫌辯護人妨害作證罪對楊在新、楊忠漢依法實施刑事拘留，對羅思方、梁武誠兩人實施監視居住。
　　
　　刑事訴訟報復性追訴防范制度的建立－李江海　廣東省廣州市人民檢察院法律政策研究室副主任　法學博士
　　
　　一、報復性追訴——北海四律師事件的存疑
　　北海四律師案不僅涉及有罪無罪，而且還涉及到是否存在報復性追訴的問題。罪與非罪的問題在全案證據材料尚未公開前。不應妄下判斷，但四律師無論最終被確定為有罪還是無罪，報復性追訴都有可能成為對該案的質疑。
　　報復性追訴是以報復當事人先前行為為目的。以刑事追訴為手段。打擊報復當事人。報復性追訴案件中，報復的目的不限于查明當事人行為是否構成犯罪并追究其刑事責任。對特定的當事人，追訴主體只要啟動刑事程序，使被追訴人精神上陷于恐慌、人身自由受到限制?；蛘咂渖鐣曂?、名譽遭受破壞，工作、生活受到嚴重影響，報復的目的即已達到。此外，報復性追訴雖然本質上是對刑事訴訟法治的踐踏，但并不以形式上的違法為成立要件。報復性追訴案件中，具體辦案人員既有可能公然違反法律規定，也有可能嚴格依法辦案，只不過這種依法辦案的出發點與訴訟目的相違背。因此，要判斷某一刑事個案是否屬報復性追訴，不能僅從當事人是否構成犯罪或者辦案人員是否有違法行為等客觀方面確定，而必須從程序啟動的目的加以判斷。由于報復目的屬主觀范疇，且追訴主體擁有強勢的公權力，現實中如果追訴機關不主動查明程序啟動的目的，當事人一方很難證明刑事追訴的報復性目的。北海四律師案中，有律師斷定當地公安司法機關構陷四名律師。從證明的角度看，律師的說法很難成立，但是從推定的角度分析，則不排除有報復的可能。比如說，四律師案緣起一宗普通傷害案件，該案證據存在不少疑點(假設律師披露的材料均為該案真實材料且律師沒有隱瞞有力的控訴證據)，在此情況下，辯護人進一步提供證明被告人不在場的證人，增加了控方敗訴的風險，如果控方不能堅守客觀公正立場，有可能產生打擊報復的動機。又比如說，四律師是同一案件不同被告人的辯護人，從經驗分析，四名不同律師事務所的律師共同串供或者偽證的可能性有多高值得懷疑。一般來說。共同犯罪被告人通常會希望把責任推到其他同案犯身上，律師作為被告人的辯護人，相互之間存在競爭關系，難以達成協議。即使被告人全部翻供否認犯罪，其翻供行為是否與律師有關也需謹慎核實。因為作為一名理性人，律師必須要核計風險成本與收益的關系。對類似上述的種種懷疑。辦案機關如果不能通過查證予以解釋或反駁，即使該案果真辦成鐵案，也難以消除旁觀者心中的疑惑，成為對辦理該案真正目的的質疑。
　　
　　二、誹謗案批捕權上提——防范報復性追訴的范本
　　近年來，報復性追訴在各地時有發生。有學者將報復性追訴歸類為對舉報人的報復性起訴、對輿論監督者的報復性起訴、對律師的報復性起訴和因民事糾紛引起的報復性起訴?，F實中的報復性追訴不止于以上四類，如征地拆遷中對反抗者過去的行為立案偵查，往往帶有報復目的。一些報復性追訴案件如彭水詩案、西豐拘傳記者案被媒體披露后，都曾引發公眾聲討。之所以如此，原因在于報復性追訴的危害性極大。以刑事追訴為手段打擊恐嚇當事人，不僅侵犯了當事人的合法權利，更為嚴重的是刑事司法異化為少數人彈壓民意、剝奪民權的工具，普通公民陷于恐懼之中，嚴重損害司法機關的權威與司法公信力。割裂了黨和國家與人民群眾之間的信任關系。
　　根據法律規定。我國刑事訴訟的任務主要是準確及時查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究。在制度設計中，刑事訴訟重視解決當事人刑事責任等實體性問題，缺乏對報復性追訴的制約機制。司法實踐中，最高人民檢察院關于誹謗案批捕上提一級的規定，為防范和制止報復性追訴提供了一個可參考的范本。2010年8月，最高人民檢察院規定今后一段時間內，對于公安機關提請逮捕的誹謗案件，受理的檢察院經審查認為屬于公訴情形并有逮捕必要的，在作出批捕決定之前應報上一級檢察院審批。按照最高人民檢察院相關負責人的解釋，這一規定的出發點是確保誹謗案的辦案質量，強調辦理誹謗案件要嚴格審查把關，不能把對個別領導干部的批評、指責乃至過激的言語當做誹謗犯罪來辦，同時要嚴格把握誹謗案件自訴與公訴的界限。雖然最高人民檢察院上提誹謗案批捕權的目的是保證辦案質量，但是人們解讀這一規定時，更愿意從控制報復性追訴的功能來評價其積極意義。因為現實中誹謗罪的公訴案件被害人通常為地方領導干部，批捕權上提一級，有利于排除地方干擾，防止地方領導以追究刑事責任為手段。打擊輿論監督。誹謗案批捕上提一級的積極意義在于在現有刑事訴訟框架內，司法機關通過完善內部工作機制，防范和制約報復性追訴。但是這一舉措仍有其缺陷。首先，誹謗案批捕上提一級是針對特定案件的臨時性舉措。現實中的報復性追訴遠不止誹謗案，上級檢察機關不可能將所有存在報復性追訴可能的案件均上提一級審批，也不可能長期將本應由下級審查批捕的案件上提審批。其次，以批捕上提的方式帶來程序上的問題需要進一步解決。如刑事訴訟法規定審查批捕時間為7天，上提審批后，如何保證辦案人員的辦案時間；另外，上級檢察院同意下級院批捕決定后，如果下級院公訴部門審查起訴階段任務不構成誹謗罪，是否也應當報上級檢察院審批。再次，在目前檢察機關人財物均受制于地方，檢察權屬地化明顯的情況下。批捕上提一級能否幫助下級院排除干擾也值得懷疑。即使下級檢察院將批捕上報一級，追訴者仍有可能通過其上級干擾上級檢察院公正執法。雖然誹謗案批捕上提為防范和制約報復性追訴提供了有意義的工作思路，但要真正解決報復性追訴問題，仍需訴訟制度制度層面加以完善。
　　
　　三、建立防范報復性追訴法律制度的構想
　　目前我國理論界研究報復性追訴，主要是借鑒美國法院禁止報復性起訴規則，重點探討如何限制公訴權的濫用。這種研究徑路與我國司法實踐存在一定差距。首先，我國刑事訴訟中，報復性起訴只是報復性追訴的一種形式，實踐中報復性追訴更多地反映在偵查過程中，一些案件甚至無需移送審查起訴。只要立案偵查，或者采取拘留逮捕等強制措施，報復目的即可實現。報復性起訴的外延不能涵蓋各種因報復目的啟動刑事程序的行為。用報復性追訴更能反映我國現實情況。其次，我國檢察機關的公訴裁量權受到嚴格控制，起訴環節的主要問題往往不是檢察官濫用公訴權，而是檢察機關依法獨立行使檢察權得不到保障。在報復性追訴案件中，與其說檢察官是報復性追訴的主體，不如說是報復性追訴的工具。再次，我國法官不具有司法審查權。對審前程序中的訴訟行為缺少有效監督和制約。對報復性追訴的案件，法官只能根據證據證明的案件事實和法律從實體上進行評判，而難以承擔限制報復性追訴的職能。基于上述原因，應針對我國司法機關職權配置和實踐中報復性追訴的實際特點，構建我國防范和禁止報復性追訴的訴訟制度：
　　(一)建立禁止報復性追訴的程序機制。首先應當賦予當事人啟動報復性追訴審查程序的權利。在立案、偵查階段，當事人有權對報復性追訴申訴、控告：在審查起訴階段，當事人有權要求檢察機關對報復追訴的動機進行審查，必要的時候應有權申請檢察機關就相關事實進行調查；在審判階段，當事人有權以報復性追訴為抗辯理由。其次。構建檢察機關對報復性追訴的法律監督機制。報復性追訴本質上是濫用刑事追訴權的惡意訴訟，檢察機關作為法律監督機關。應當將報復性訴訟納人訴訟監督范圍，在立案監督、偵查監督和審查起訴中發現存在報復性追訴可能性時有權終止訴訟。再次。審判階段應建立報復性追訴的公開審理機制，審查當事人提出的報復性追訴抗辯理由，以審判公開的方式制約報復性追訴；完善公訴轉自訴案件審判機制。對利用審前刑事程序報復當事人而沒有提起公訴的案件的行為進行公開評判。
　　(二)明確報復性追訴的證明要求。當事人提出報復性追訴指控或辯護理由的，應當承擔初步證明責任，就引起報復性追訴的先前行為、先前行為與報復性追訴之間的關系提供證據證明。由于要當事人證明確實存在報復的主觀目的難度很大，在證明標準上可參照美國禁止報復性起訴的證明標準，采用“現實可能性”標準，即當事人能夠證明先前行為與追訴行為之間存在關聯，追訴主體具有報復追訴的現實可能性。對當事人的指控。追訴主體也可以反證。
　　(三)確定禁止報復性追訴的范圍。被追訴者行為根本不構成犯罪的案件。當屬明確禁止范圍；對被追訴者行為構成犯罪的案件，應當權衡利弊，區別對待。在權衡利弊時，應當比對被追訴者犯罪行為的輕重與報復性追訴后果的嚴重性，一般來說，如果被追訴者行為屬于輕微犯罪，而追訴者報復的目的是要掩蓋較重的犯罪行為、侵犯較重要的權利，或者可能產生比較惡劣的社會影響時，應當納入禁止追訴范圍。
　　(四)完善報復性追訴的懲戒制度。在程序方面，因報復性追訴而終止訴訟的案件，不得以同一事實和理由對當事人再行追訴。在實體方面，可以考慮擴大報復陷害罪的對象范圍。把從事職業行為的律師、反抗國家機關違法行為的公民納入該罪的犯罪對象：對被認定屬于報復性追訴的案件，如果有確實充分的證據證明相關的國家機關工作人員實施報復陷害或者打擊報復行為的，應當按照刑法追究相應的刑事責任。
　　
　　證人和律師：審判正義和權威的見證－上官春光　國家檢察官學院職務犯罪偵查教研部副主任　法學博士
　　
　　同一起“偽證案”，三位證人，四位律師被采取強制措施。無論是不良律師教唆證人作偽證，還是警、檢“報復性執法”，廣西北海四律師集中反映了我國刑事訴訟中幾大亂象的互動：證人作證的變異、刑事辯護的萎縮以及司法權威的失落。
　　
　　一、證人作證的變異
　　證人原本是應該在法庭上以言詞的方式就所感知到的案件事實向法庭作證的，否則就違背了直接審理原則和言詞原則。這既是正確認定案件事實的需要，也是現代審判制度的應然含義。然而在實踐中，證人作證卻呈現出一些亂象。一方面，證言在案件事實認定中發揮著重要的作用，另一方面，證人卻徘徊在法庭之外。
　　我國刑事訴訟法規定證人有如實作證的義務，卻沒有規定證人應當向誰作證。在訴訟實踐中，證人向警察作證，也向檢察官作證，但很少出庭作證。證人向警察和檢察官作證，并不影響證言的合法性。警察和檢察官收集到的證言筆錄經過法庭質證，照樣可以作為定案的根據。因此，即便證人不出庭，其證言也可以發揮作用。在已經公布的案件中，沒有證人證言的案件非常少，但審判時證人出庭作證的案件卻不多。這說明證人不作證和證人不出庭作證并不是同一個問題。證人不出庭作證是真，證人不作證是假。由此形成了證人作證的怪現象：證人證言走進了法庭，證人本人卻徘徊在法庭之外，證人邁向法庭的最后幾步總是綿軟無力。抬不起腳。
　　這其實是一種多向選擇的結果。一方面，證人證言是認定案件事實的重要信息來源，很多情況下，指控犯罪離不開證言，因此需要證言進入法庭；另一方面，證人不愿意出庭，提出證言的一方也未必希望證人出庭，故而證人邁向法庭的最后幾步總是步履蹣跚。
　　就證人而言，出庭作證并不是一件可欲的事情。出庭作證可能得罪人，情面上過不去，同時被控辯雙方質證本身也會讓其而臨心理壓力。既然向警察和檢察官作證也可以完成其作證的義務，那何苦再去法庭上受煎熬呢?而且，不出庭還可以規避一些作證的風險。從這個角度看，廣西四律師案件，警察抓了辯護方提出的三位證人，不論最終的結果如何，這一行為本身都會讓一些證人更加遠離法庭。
　　就控辯雙方而言，證人出庭也未必更有利于自己的主張。證人在法庭上的證言是一個變數，而證言筆錄則更具有可控性。如果有現成的有利于自己主張的證言可用，再讓證人出庭反而有些多余。因此，提出證言的一方往往缺乏讓證人出庭的動機。也正是如此，證人作證出現了一種見怪不怪的現象：證言在發揮作用，證人卻可以不出庭。
　　
　　二、刑事辯護的萎縮
　　由于法律對證人出庭沒有強制性的規定，證人是否出庭往往取決于兩方面因素：一是庭審中質證的一方是否有此要求，二是法庭判斷是否有必要讓證人出庭接受進一步質詢。這種情況下，控辯雙方力量的對比在一定程度上制約著證人的出庭。由于指控方在掌握證據方面居于明顯的優勢地位，庭審中主要是控方提出證言來證明指控事實，因此要求證人出庭接受質詢的往往是辯護方。證人不出庭作證在一定程度上制約著刑事辯護作用的發揮。
　　1、證人不出庭，壓縮了辯護空間。證人不出庭，法庭上調查的只是證言筆錄，這給質證帶來困難。一方面，證言是否是證人的真實意思表示，無從觀察和判斷：另一方而，證言筆錄是否受到剪裁也無從審查。而對提出的證言筆錄，質證方只能從證言筆錄中去尋找矛盾，即便有新的問題，也無法直接向證人發問。因此，在證人不出庭的情況下。在證言審查方面辯護空間非常有限。只要證言筆錄本身天衣無縫，即便證言筆錄與證人的表述有出入，辯護方也難以發現。
　　2、律師收集證言，增加了職業風險。我國刑事訴訟法規定了律師的調查取證權，辯護律師可以收集證據。相對于調取物證而言，律師會見證人更具風險。一方面，證言具有反復性。一旦證人改變了證言，律師就難逃威脅、引誘的嫌疑。另一方面，律師收集的證言與同警察、檢察官收集的證言一樣，也難保真實性。律師提出的證人證言與警方查明的事實有出入或者與法庭認定的事實有出入，這原本是情理之中的事情。但在特定的情景下，這也可能成為律師妨害司法的誘因。在廣西的案中，正是楊在新等人對三位女證人的調查取證，為四位律師“妨害司法”埋下了伏筆。
　　由于證人不出庭，對證言的審查書面化，刑事辯護的空間受到壓縮，使得刑事辯護流于形式。由于律師向證人調查取證面臨諸多的風險，出于對執業風險的規避，一部分律師開始轉移出刑事辯護領域。而進行刑事辯護的律師也會盡量避免調查取證，尤其是向證人收集證據。正因為如此，刑事辯護也越來越萎縮。
　　
　　三、司法權威的失落
　　法庭上缺少了證人和律師，必然會影響審判的公正和權威。證人的缺位，等于變相剝奪了對方的質證權，違背了程序正義。而書面證言的過多采信。會影響案件事實的認定，進而增加了錯案的概率。辯護律師的缺位危及的則是整個刑事司法制度的正當性。法庭上沒有了辯護律師，辯護制度成為了擺設，刑事司法中的正義和人權保障就會變成空話。
　　即便法庭的判決在事實認定和法律的適用上都沒有錯誤，也會因為證人或律師的缺位而受到質疑。很多案件雖然審結了，但當事人就是不服，依然上訪不斷。其實案結事不了，就是因為審判的權威受到了影響。李莊案的審判中。證人無一到庭是怎么也抹不去的污點。
　　廣西四律師案也是如此。媒體的熱議和炒作，公安司法機關的新聞發布，所有喧囂的背后彌漫著一種對司法的不信任。似乎不借助媒體和各方的熱議，案件就無法得到公正的處理。問題在于，不管最終查明的結果如何，受損的都是司法的權威。無論是黑律師妨礙司法還是有關部門報復性執法，所反映的都是刑事司法中的亂象。輿論的狂歡，最終展示的都是輿論監督的力量和作用，顯示的是輿論的權威，而絕不是司法自身。因為這給人這樣一種印象：決定案件最終處理結果的，不是司法，而是審判之外的因素。
　　廣西四律師案結果未定，但已經塵埃四起，需要反思的依然很多。不管最終的處理結果如何。證人作證的變異和刑事辯護的萎縮都不能忽視。如果有一天，法庭上沒有了證人和辯護的律師，審判也就沒有了正義和權威。傾倒的將是整個刑事司法XAoqJV9k+ellJdB8H6DGVQ==制度。
　　
　　律師為證罪的辯證分析－葉明　廣西壯族自治區桂林市人民檢察院
　　
　　一、律師偽證罪之辨析
　　當前學界和律師界對《刑法》第306條律師偽證罪詬病不斷，認為《刑法》第307條含蓋了第306條的內容，《刑法》設立第306條的有歧視律師行使刑事辯護權，立法意圖阻礙了律師行使刑事辯護權，有悖于訴訟法理，在司法實踐中公安和檢察機關針對辯護律師肆意濫用該條款，任意打壓、報復律師。縱觀世界各國刑事立法，律師刑事責任的規定確實都是緊緊圍繞著律師作為法律服務工作者這一特質而規定的，法典中所規定的應當承擔刑事責任的行為都是一些嚴重違背律師作為法律服務工作者所應具備的重要操守的行為。如律師出賣委托人利益的、在同一訴訟中為雙方擔任代理人的、泄露執業過程中知悉的委托人的秘密的，情節或后果嚴重的，應當承擔刑事責任。所以，各國關于律師作為特殊主體的犯罪主要為嚴重的不當代理、出賣委托人利益的行為以及泄露執業過程中知悉的當事人秘密的行為。犯罪的主體均為一般主體，沒有規定單獨以辯護人和訴訟代理人為特殊主體的證據犯罪。
　　1997年《刑法》修訂前，我國刑事司法政策以有罪推定為指導思想，在偵查技術還不發達的客觀條件下，為了有力的打擊犯罪，更好的為經濟社會發展和人民群眾安居樂業保駕護航，傳統的偵查模式多依賴于犯罪嫌疑人的認罪口供。1996年3月17日第八屆全國人大四次會議修改通過的《刑事訴訟法》作出規定，律師可以提前在偵查階段介入案件，這對當時我國公安機關偵查工作科技水平較低的現狀提出了考驗，因為有了律師在偵查階段提供的法律服務，律師了解犯罪的事實和被指控的罪名，詳細告知犯罪嫌疑人有哪些權利。犯罪嫌疑人對法律有了進一步了解，這樣一來口供可能就要發生變化，那么公安機關賴以破案的口供就比以前更難獲得了?；诒ＷC偵查活動不被干擾、提高辦案效率的考慮，《刑事訴訟法》第38條做出了規范律師行為的規定：“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者做偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當依法追究法律責任?！币虼?，我國《刑法》和《刑事訴訟法》對偵查機關行使偵查權以及辯護律師行使刑事辯護權在立法安排上作出了權衡。
　　從立法目的上來看，律師作為法律專業人士，以辯護人、訴訟代理人的身份參與刑事訴訟中。在刑事訴訟活動中發揮著特殊作用，如果律師從事偽證行為和妨害作證的行為，司法機關查處該類行為的難度比查處一般主體從事偽證和妨害作證行為的難度更高，破壞國家司法秩序和訴訟制度的危險程度更大。因此，《刑法》第306條的辯護人、訴訟代理人妨害作證罪的法定刑與第307條第l款的妨害作證罪的法定刑相同，但是辯護人、訴訟代理人妨害作證罪的客觀行為方式僅要求威脅、利誘就可以構成本罪，而第307條第1款的妨害作證罪客觀的行為方式要求必須使用暴力、威脅或者賄買的方式，顯然前罪的成立條件要比后罪的成立條件更加寬松，體現了對辯護人、訴訟代理人妨害作證罪從重處罰的立法目的。
　　考察近些年發生的律師偽證罪來看，多數辯護律師的偽證行為集中在“威脅、引誘證人改變證言，妨害作證的行為”方面。學界認為“引誘”的行為難以界定，由于“引誘”是一種詢問證人的技術，這種技術具體怎樣適用，何為適當，難以把握，不僅在中國，而且在控辯或訴訟較為發達的西方國家，在體現“引誘”的“交叉詢問”等訴訟技術上也沒有明確、統一的界限。筆者認為。證人是有獨立人格和行為能力的，能夠獨立對自己的證言負責，證人應當知道法律是明確禁止作偽證的，不應該接受“引誘”，如實作證。實踐中，要根據具體案情、具體問題、具體詢問方式來判斷律師是否“引誘”證人改變證言作偽證。是否引誘證人改變證言可以從如下做法上加以判斷，即在向證人調取證據的時候，無論是偵查機關還是辯護律師都應當確保證人獨立思考、回憶案件發生的時間、地點、人物及經過，不能對證人做出誘導性的提示或者評價，更不能違背事實讓證人將已經確知的案件情況予以改變，除非有確實、穩定的客觀證據做出相反的證明。
　　
　　二、完善律師從業自律監管的實施措施
　　鑒于律師界和部分學者對《刑法》第306條的律師偽證罪職責頗多，為進一步為律師創造寬松的職業環境，可以制定相關執業標準。明確區分一般違反職業道德行為和律師偽證罪的界限，建立律師違反職業道德懲戒程序。一方面，《律師法》與《刑法》在立法上的銜接應該細化，將那些嚴重違反律師職業道德的證據違法行為規定為律師偽證罪。另一方面，把律師職業道德維護的懲戒權交給律師協會，作為其自治管理的一部分。應在律師協會建立兩個機構，一個是律師職業道德維護委員會，基本功能是接受對律師的投訴，并加以調查，但沒有裁判權。另一個就要建立律師懲戒委員會，它不擁有調查權，但擁有裁判權。當然，這個懲戒委員會成員可以包括警察、檢察官、法官、政法委的成員等。經過聽證作出律師嚴重違反職業道德、需要吊銷律師資格的判斷時才能提交司法機關處理。
　　要注重提高法律從業人員的刑事訴訟價位理念即主要包括人權保障理念和司法平衡理念。因為，再好的法律如果沒有具有良好法律素質的人去執行，也只不過是一紙空文。因此，從立法上完善律師偽證罪的意義并不局限于法律本身，更重要的是向社會和法律從業人員傳遞維護司法平衡和保障人權的訴訟價值理念。從這個意義上說，提高法律從業人員的法學理念遠比簡單的法律規定重要。
　　
　　從比較法的角度看刑法第306條－周振杰　北京師范大學刑事法律科學研究院副教授　法學博士
　　
　　一、刑法第306條比較考察
　　1997年刑法突出對“辯護人、訴訟代理人”限制的立法模式，是中國立法機關的獨創，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，都不見此類規定。例如，在英國，我國刑法第306條與第307條所禁止的行為，基本上包含在兩個罪名之中。其一，是偽證罪，即在司法程序中合法宣誓成為證人或者翻譯者，就對該程序具有實質影響的事實，故意做出其明知是虛偽的或者并不相信是真實的陳述的行為(英國《1911年偽證罪》第1條)；其二，是隱瞞罪，即在一個人實施了可逮捕之罪的情況下，任何他人知道或者相信該罪或其他可逮捕之罪已經實施，而且他擁有能對該罪犯進行起訴或定罪的關鍵性證據材料，此時，他以不把這些證據材料披露出來為條件。接受或者同意接受賠償因該犯罪而遭受的損失、傷害或者對該傷害或損失的合理補償之外的其他報酬的行為(《1967年刑法法案》第5條第1款)。
　　與英國相似，美國的刑事立法也是把我國刑法第306條與第307條所禁止的行為規定在偽證罪與隱瞞罪或者妨害作證罪之中。例如，美國法典第18編第1部分第79章第1621條規定，行為人有下列情形之一。應承擔偽證罪的刑事責任：(1)在美國法律授權處理誓言的有權法庭、官員或者個人之前宣誓，進行作證、宣布或者證明，或者給出書面證詞、宣言或者證明，但與其誓言相反，故意陳述或者記錄其相信不是事實的任何重要事項，或者(2)在任何美國第28編第1746條允許的偽證罪處罰范圍內的宣言、證明、鑒定或者陳述中，故意將其相信不是真實的任何重要事項記錄為真實。同章第1622條規定，任何促使他人實施偽證罪者，亦應承擔偽證罪之刑事責任。
　　就毀滅、隱藏證據的行為，俄勒岡法典第162章第325條“妨害控訴罪”規定，以妨害對實施可以重罪處罰罪行者的逮捕、控訴、定做或者處罰之目的，或者以幫助實施可以重罪處罰罪行者從實施犯罪中獲利為目的。實施下述行為之一者，應承擔妨害控訴罪之刑事責任：……(5)隱藏、變造或者毀滅可能有助于發現或者逮捕該人的物理證據，施加阻礙。
　　澳大利亞議會咨詢委員會2009年5月公布的《模范刑法典》(Model Criminal Code)第7.5.4條規定a9b967e76aa91fe1c46a6a0868ddb8934b51f1d992f3fb163d041e159f41a4c6，(1)任何人提供或者給予或者承諾給予他人利益，以期該人或者第三人：(a)隱瞞某一犯罪的事實，或者(b)放棄、中止或者延緩對某一犯罪的指控，或者(c)隱藏關于某一犯罪的信息或者提供虛假信息，或者(d)妨害警察或者其他執法官員對某一犯罪的調查的，應承擔刑事責任。(2)任何人為其本人或者他人索取、接受或者同意接受利益，故意實施(1)中的四種行為的，應承擔刑事責任。
　　在德國刑法典中，我國刑法第306條與第307條所禁止的行為可能涉及如下幾個罪名：(1)第145 d條規定的就某一犯罪的實施誤導當局罪，即故意或者明知而就某一違法行為的實施或者第126條(1)規定非法行為即將被實施的事實而誤導公共機構或者有權接受刑事報案的探員的行為；(2)第153條規定的提供虛偽證言罪，即證人或者專家在法庭或者其他有權審查經宣誓的證人和專家的機關，提供虛偽的未經宣誓的證言的行為；(3)第154條規定的偽證罪，即在法庭或者其他有權接受宣誓的機構進行虛偽宣誓的行為。
　　在日本刑法典中，上述禁止行為可能涉及的罪名有：(1)第104條規定的湮滅證據罪，即湮滅、偽造或者變造與他人刑事案件相關的證據，或者使用偽造或者變造的證據的習慣為；(2)脅迫證人罪，即對被認為對自己或者他人的刑事案件的搜查、審判具有必要的知識的人或者其親人，就特定的刑事案件，沒有正當理由而強行要求會見或者強行交談、威脅的行為；(3)第169條規定偽證罪，即根據法律進行宣誓的證人，進行虛偽陳述的行為。
　　從上述各國的相關立法可以看出，第一，雖然有的國家也將引誘證人作偽證、對證人進行強迫以及毀壞證據等行為進行獨立處罰，但是都沒有將某一類主體突出予以規定；第二，通常，在諸如偽證罪、提供虛偽證言罪等只能由特殊主體實施的犯罪之中，對于教唆、幫助等共犯行為，并無特殊的主體限制或區分。也即，不僅在實行當事人主義的英美國家，即使在與中國有著相似糾問主義傳統的日本。也并沒有突出對刑事辯護律師的限制。而且，近年來，隨著裁判員制度的實施，日本正在逐步擴大律師的權利，鞏固律師的地位，可以說日本刑事訴訟的歷史，就是擴大辯護權的歷史。
　　
　　二、刑法第306條的價值基礎
　　“秩序”與“自由”是刑法不能忽略的兩大對立統一的價值追求。但是，在中國傳統的權力刑法思維之下，刑法的天平過多地傾向于了“秩序”，這構成了刑法第306條存在的價值基礎。所謂“權力刑法思維”。指將刑法作為實現權力統治的有效工具，在進行刑事立法與開展刑事司法之際，以強化社會管理、維持社會秩序為主要甚至唯一目的，忽視對犯罪人的權利保護與市民社會在預防犯罪中的作用，意圖將犯罪預防與治理的所有細節與各個方面都納入權力的絕對控制范圍之內。強調刑法工具性價值的權力刑法思維，影響著中國歷代的刑法理論家與實務家，在他們的心目中，刑法不過是進行階級專政，是鎮壓反抗、懲罰罪犯的工具而已，這也就決定了，以暴力鎮壓為主要功能的刑法，成為了歷代刑事立法的共同特征，并構造了中國刑法的主體形象。
　　在新中國成立之后的數十年中，權力刑法思維一如既往地主導著我們的刑事立法，盡管法律工具主義的正當性、合理性一再受到學界的挑戰，但其在我們的法治現實中似乎并未發生根本的動搖。特別是刑法，由于其特殊的強制性與暴力性，至今讓然被一些人視為最具有工具價值，這被某些人視為刑法的最大幸事，通過執掌刑法尤其是以附隨政治權威的意志的方式執掌刑法。相比執掌其他法律或許會有更多的升遷機會。其結果是，刑法的確立與變更，取決于政治斗爭的需要；刑法的適用，隨政治形勢而變遷；刑法學的研究，以符合立法和實際需要為原則。這種實用主義的刑法觀。不僅阻礙了刑法理論的更新和發展，而且也是刑事立法缺乏長遠預見。
　　在進入新世紀之后，雖然與20世紀80年代相比，經濟、文化、社會情況都發生了巨大的變化，在刑事立法及其實施過程中，仍然在延續著權力刑法思維。首先，1997年全面修改之后的刑法第2條規定，“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行?！边@其實仍然在片面地強調刑法的任務在于“懲罰犯罪，保護人民”。并沒有提及限制刑罰權、保障權利的內容。
　　在“重實體、輕程序”的觀念之下，滲透于刑事實體法之中的權力思維與對秩序價值的過度追求，不可避免地也同樣貫穿于刑事程序法。例如，1996年修訂之后的刑事訴訟法第l條規定，“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全。維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法?！钡?條規定，“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律。積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制。保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行?！边@些規定所強調的，與上述刑法中的規定完全相同，同樣是“懲罰犯罪，保護人民”。對保障訴訟程序中的犯罪嫌疑人的權利，絲毫沒有提及。
　　刑事辯護人是作為承擔著“查明犯罪事實。應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究”任務的公、檢、法的對立面出現的，其承擔的職責，就如同律師法第2條所規定的，是“應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義”，也即，對于刑事辯護律師而言，最重要的是“維護當事人的合法權益”，而非協助公安司法機關“查明犯罪事實，懲罰犯罪分子”。其追求的價值更傾向于“自由”，這與刑法與刑事訴訟法對“秩序”價值的過度強調，顯然存在著沖突。這種沖突，必然使得公安司法機關對刑事辯護律師產生內在的抵觸，這種抵觸體現在立法之中，就是刑法第306條。
　　
　　三、刑法第306條的未來命運與相關建議
　　(一)未來命運
　　刑法第306條的規定。加劇了刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡。助長了司法機關對律師的職業性報復。惡化了控辯雙方的正常關系，對律師事業的發展產生了顯著的消極作用，中華全國律師協會早在2004年的工作概況中就明確指出：“當前律師執業環境。特別是刑事辯護律師的執業環境比較差，許多律師不愿意甚至不敢辦理刑事案件，律師的刑事辯護率下降到不足30％，為世界各國所罕見”。這種情況，進而對整個民主法治建設也產生了一定的負面影響。所以。修改乃至廢除刑法第306條的規定，是在實現程序正義，也是推動中國法治進程的必然要求。而且，近年來，隨著“人權保障”被寫入憲法，刑事錯案的不斷出現，以及社會治安壓力的增大，決策機關開始逐漸重視刑法的“自由”價值與刑事訴訟中的程序正義，廢除刑法第306條的條件逐漸趨于成熟。
　　首先，決策機關在重視刑法的工具價值的同時，但也開始對“自由”與“權利”表示出了適當的關注。這在被稱為“民生刑法”的《刑法修正案(八)》中明顯體現了出來。例如，《刑法修正案(八)》一次性的廢除了13個罪名的死刑，并原則上免除了75周歲以上的老年人的死刑。同時，免除了未成年犯的前科匯報義務。在劃定犯罪圈與調整刑法量方面，加強社會管理也不再是主要甚或唯一目的，加強權利保護成為了主要的關注點。例如，在擴大犯罪圈方面，《刑法修正案(八)》第22條增加了危險駕駛罪，第41條增加了拒不支付勞動報酬罪；在調整刑罰量方面，《刑法修正案(八)》提高了刑法第144條規定的銷售有毒、有害食品罪的法定刑。刪除了該條中“5年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”，對于罰金，也沒有規定數額上限。并且規定對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
　　其次，近年來，決策機關也在逐步擴大律師權利，逐步地鞏固律師地位，程序正義在刑事訴訟活動中緩緩占據了一席之地。例如，新《律師法》就取證與調查問題在第34條規定，受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。擴大了律師可以獲得的證據材料的范圍。第35條規定，受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。無需申請司法機關的批準或者同意，而根據刑事訴訟法第37條的規定，辯護律師如欲向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料，需要經人民檢察院或者人民法院許可。而且，該法在第37條明確規定了辯護律師法庭言論豁免權。
　　此外，在新《律師法》生效之前，作為收回死刑復核權這一決策的延續，最高人民法院與司法部于5月21日聯合頒布了《關于充分保障律師依法履行辯護職責確保死刑案件辦理質量的若干規定》，強調了對死刑案件中辯護律師的權利保護問題，明確規定，人民法院受理死刑案件后，應當及時通知辯護律師查閱案卷，并積極創造條件，為律師查閱、復制指控犯罪事實的材料提供方便。律師書面中請人民法院收集、調取證據，申請通知證人出庭作證，申請鑒定或者補充鑒定、重新鑒定的，人民法院應當及時予以書面答復并附卷。在庭審過程中，法官應當嚴格按照法定訴訟程序進行審判活動，尊重律師的訴訟權利，認真聽取控辯雙方的意見，保障律師發言的完整性。死刑案件復核期間，被告人的律師提出當面反映意見要求或者提交證據材料的，人民法院有關合議庭應當在工作時間和辦公場所接待，并制作筆錄附卷。律師提出的書面意見，應當附卷。
　　尤其值得指出的是。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年5月聯合頒布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，不僅全面規定了刑事訴訟證據的基本原則和主要規范，還進一步具體規定了對各類證據的收集、審查判斷和運用，同時對審查和排除非法證據的程序、證明責任及訊問人員出庭等問題進行了具體的規范，這對于改變刑事訴訟活動中“重結果，輕程序”的思維，顯然是重大的沖擊，對于實現程序正義無疑是有積極意義的。
　　再次，在發生于2011年6月的北海律師事件中，眾多律師團結抗爭的事實表明，律師作為一個群體，正在為自己的職業榮譽與權利而奮斗。就如有的律師所言，“我們不能把律師當作謀利賺錢的職業。也不能淪為權力的附庸者而自降品格。有時在關乎法治建設的個案中，我們律師不僅要適時發出自己的吶喊之聲，更應當以博大胸襟來擁抱在個案中忘我付出的律師同行。當面對強權的壓迫時，雖然我們擁有的武器唯有法律，但是我們要有敢于挑戰權力的勇氣和魄力。這種勇氣和魄力不是來源于一兩個律師呼喊，更不是來源于一個律師團的‘一線廝殺’，而是來源于中國20萬律師的精誠團結。”只要相信律師群體對一個國家的民主法治進程是不可或缺的，辯護權是在刑事訴訟中實現公平、正義所必需的，律師界這種努力，就不能被忽視。
　　最后，隨著通訊、交通等領域技術的發展，國家與國家的聯系越加緊密，國家之間的刑事司法合作的重要性也日趨凸顯。而且，我國正在自信地走上國際舞臺。最近20多年來，共締結和加入了200多個國際公約，其中7屆全國人大常委會5年間，就通過和批準了同外國締結的公約、條約和協定40個：8屆和9屆全國人大常委會期間，這個數字分別是60件；10屆全國人大常委會5年問。批準我國與外國締結的條約、協定、協議和我國加入的國際條約達74件。這從一個側面也反映了中國日益融入國際社會，并且日趨主動地參與有關國際規則的制定。融入國際社會，參與制定國際規則，意味著中國必須承擔國際責任，履行國際義務，聯合國的《關于律師作用的基本原則》等文件對于律師的地位與作用、對律師的權利保護有著明確的要求，例如《關于律師作用的基本原則》第16條規定，各國政府應確保律師能夠履行其所有職責而不受到恫嚇、妨礙或不適當的干涉，律師如因履行其職責而其安全受到威脅時，應得到當局給予充分的保障，主管當局有義務確保律師能有充分的時間查閱當局所擁有或管理的有關數據、檔案和文件，以便使律師能向其委托人提供有效的法律協助，應該遲早在適當時機提供這種查閱的機會。這些規定對于促進限制律師權利的刑法第306條的廢除，應該是有著積極意義的。
　　(二)相關建議
　　1996年修訂刑事訴訟法之際，立法機關在允許律師在偵查階段提前介入的同時，于第38條規定，辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。這一規定成為了1997年刑法中第306條規定的辯護人、訴訟代理人偽造證據、妨害作證罪的基礎。
　　據報道，刑事訴訟法的修訂工作已經列入了本屆人大的立法規劃，而且修改草案也有望于今年年內提請審議，這正是推動廢除刑法第306條的大好時機。刑事訴訟法第38條的規定，是刑法第306條的根源所在，因此，筆者建議，首先，借修訂刑事訴訟法之際，刑事訴訟法第38條至少要進行如下三點修改：首先，干擾司法活動的犯罪主體不限于辯護人，還應包括偵查人員及公訴人員。所有訴訟主體偽造、毀滅、隱匿證據等行為都應當一視同仁地受到懲罰；其次，必須最后認定確實違背客觀事實；最后，在主觀上必須是故意。如果第38條修改成功，根據新法優于舊法的原則，可以使得刑法第306條的缺陷得到有效彌補。有助于改變辯護律師從業時如履薄冰、如臨深淵的懼怕心態。
　　其次，在修訂刑事訴訟法第38條之后，在適當的時機對刑法第306條進行修訂，從根本上解決問題?？梢钥紤]，在廢除刑法第306條的同時，將其規定的“毀滅、偽造證據”的行為方式納入到第307條。將之修改為：以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的。處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。毀滅、偽造證據，或幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員犯前兩款罪的，從重處