淺談如何做好在FIDIC合同條件下國際承包工程索賠

張羽

淺談如何做好在FIDIC合同條件下國際承包工程索賠

張羽

索賠（Claim）具有廣泛的含義。在菲迪克（FIDIC）合同條件執行過程中，如果一方認為另一方沒能履行合同義務或妨礙了自己履行合同義務，或是當發生合同中規定的風險事件后，結果造成經濟損失，則受損方通常提出補償要求——索賠。索賠是國際工程中經常發生的正常現象，性質上屬于經濟補償行為，而不是懲罰；索賠是承包商和發包人之間經常發生的管理業務，是雙方合作的方式而不是對立。本人將以承包商的身份，具體結合加納N1第一標段公路項目工程實施過程中在99版的FIDIC合同條款下的索賠工作，較為詳細的分析如何做好國際承包項目中的索賠。

一、正確理解FIDIC合同中的索賠

1.國際承包項目合同條件下索賠的定義

大家常說的“索賠”是從英文Claim這個詞翻譯過來的，其英文原意是A demand for something as one’s due，you“索取賠償”的味道，但也并非僅限于此，還有更廣泛的含義。但是在菲迪克（FIDIC）合同執行的過程中，如果一方認為另一方沒有能履行合同義務或妨礙自己履行合同義務，或是當發生合同中規定的風險事件后，結果造成經濟損失，則受損方通常會提出索賠要求。國際承包項目的合同是業主和承包商之間為確保項目的順利實施形成的“相合而同”，是一種法律契約關系。在這種關系下，合同中所列的各種條款并不是最終目的，而只是為達到這一目標而規定的有效制約手段，簽約雙方的焦點實際上是經濟問題。顯然，索賠是一個問題的兩個方面，是簽訂合同的雙方各自應該享有的合法權利，實際上是業主與承包商之間在分擔工程風險方面的責任再分配。

在實際索賠過程中，不能不承認的是“索賠”這個字眼本身就相當刺眼，被索賠的一方只要看見這個詞，第一反應肯定是心理上的難以接受，并會想盡各種辦法予以拒絕，因為有時很難對索賠的詳細內容再進行客觀和認真的研究，從而做出合理的讓步。因此，一談索賠，人們馬上聯想到的就是分歧和正義。究其原因，可能是“索賠”的含義造成的影響，但是實際上這個很合理和正常的，就像在機場BaggageClaim處提取行李那樣自然索賠是國際工程中經常發生的正常現象，性質上屬于經濟補償行為，而不是懲罰。索賠是承包商和發包商之間經常發生的管理業務，是雙方合作的方式，而不是對立。

因此在處理索賠事宜時，一定要盡量排除感情的干擾，以事實為基礎，以合同為依據，據理力爭。

2.國際承包工程索賠的重要性

（1）工程索賠是承包商經營管理水平的體現

承包商承攬國際工程項目的主要目的就是獲取經濟收益，因此項目的經營管理自然也就圍繞這一中心展開。任何一個有實力的國際承包商不僅應具備施工技術和施工能力上的優勢，還應具備很強的合同管理和工程索賠能力。只有既能優化內管施工管理以降低施工成本，又善于運用工程索賠的手段減少損失的承包商才能使自身競爭力不斷發展強大。我公司施工的N1項目的另一個標段由葡萄牙一承包商承攬，其施工技術力量和現在管理能力明顯比我們弱，但是其豐富的索賠經驗，讓其在項目施工的過程中創造了巨大的經濟效益。這更讓我們認識到還需進一步提高合同管理和索賠能力，更好的為項目創造效益。

一個對工程索賠缺乏敏感力的承包商，肯定對施工成本控制和經濟效益缺乏管理能力。從這個意義上說，能夠成功且合理地運行工程索賠的承包商，一定是綜合經營管理水平比較高的承包商。

（2）工程索賠是承包商減少風險的有效途徑

國際工程項目的實施過程中會隱含著各種各樣的風險，如政治風險、經濟風險、自然條件風險以及施工本身的風險等。為了避免由于風險造成虧損，同時爭取盈利，承包商應善于識別風險，采用防范、規避、轉嫁等手段預防風險造成的損失，盡可能多的從合同中補償回來。

目前，我們具有國際工程承包能力的公司已經發展到2000多家，遍布全球各行各業，市場已經發展到180多個國家和地區，新簽合同額和營業額都在快速的增長。2010年初到今年2011年3月，由于各種原因，一些中國承包商在西亞，非洲和東歐遭遇到很大程度上的潛虧和虧損，啟動工程索賠就成了減少其虧損實行有效的辦法。

工程索賠是承包商減少風險損失、獲取經濟收益的重要手段和有效途徑。如果承包商在施工過程中缺乏索賠意識，對造成索賠的時間反應遲鈍，那么他就等于主動放棄了該得的利益。

（3）工程索賠是承包商維護其合同權益的重要手段

FIDIC合同條件中明確地規定了業主和承包商雙方的權益和義務。就合同權益而言，它主要體現在雙方的經濟利益上。

從經濟利益上說，業主和承包商之間存在著矛盾。業主的出發點就是在預算范圍內獲取最好的工程成果，因此他對工程實施中的額外費用非常敏感，只有當他對支付整個工程資金有完全把握時，才有可能同意支付索賠款。而承包商的出發點就是最大限度地獲取經濟收益，盡早地經濟損失從業主方補償回來。但是由于國際承包工程市場的買方市場性質，在爭取經濟利益上，承包商總是處于相對被動的地位。因此，承包商別無他法，只有提高靈活運用FIDIC合同條件的能力，通過工程索賠來減少經濟上的損失，維護其合同權益。工程索賠實際上是承包商維護其合同權益的最基本的管理行為。

二、正確運用FIDIC合同中的相關條款，研究透徹承包商應該索賠的內容并按照合同規定程序索賠

1.承包商索賠依據和內容

FIDIC合同是標準合同管理的通用文本，其中的各個條款都是相互制約的，基本上反應了承包商的索賠和業主的反索賠關系。作為有經驗的國際承包商，應認真的研究合同條款，透徹地理解合同，這樣才能對可能導致索賠的地方做好相關的基礎工作。究其原因，承包商的索賠主要由施工條件、業主原因、工程師原因以及合同本身引起的。

（1）施工條件變化引起的索賠

在國際承包工程項目投標之前，承包商盡管進行了現場考察和市場調查，也分析了業主提供的水溫和地址勘察資料等，但是現場施工條件變化是不可預見的。總結起來如下表：

實例一：該項目在一座立交橋附近需要開挖至原地面9米總方量大約5萬方，在投標書和BQ單中都把這些開挖歸為一般的土方開挖（general excavation）和部分風化巖（fissured rock），但是實際上除了3米以為是以上材料，其它都是相當堅硬的巖石（rock），所以我方根據合同條款4.12進行了工期和費用的索賠。

該項目工程所在國在2009年旱季期間雨水異常的多，嚴重影響了我項目工程的施工，根據現場記錄，在5月和6月比最近5年同期的平均下雨天數多了165%，降雨量增加了85%。故而，我項目根據合同條款8.5進行了索賠。

（2）業主原因引起的索賠

合同執行過程中常常發生業主違約事件。有些違約事件不一定是業主的意愿，而是工程進行中有很多難于解決的問題，比如：路權（Right of Way）、征地（Land Acquistion）、業主風險、財政危機等。這些因素會嚴重影響工程包的工作，使承包商蒙受工期和費用的損失。

具體的內容如下表：

實例二：該項目業主在特殊規范盡管對提供現場占有權進行分段分期安排，同時也基本按照合同規定時間正式致函我項目可按時進入現場。但是盡管我們可以進入現場，但是在幾個關鍵里程，由于一些建筑和房屋拆遷賠償未談妥并且在該段的管線重置一直未解決（合同明確規定此為業主責任），這樣根據合同條件及時我們可以部分進入現場但是實際上無法根據監理批復的進度計劃（Programme）來完整展開施工，所以我方根據2.1款進行了相關的索賠。

（3）工程師原因引起的索賠

工程師按照與業主的咨詢合同及業主與承包商施工合同賦予他們的權利和義務，承擔管理和服務角色。工程師是否按合同辦事、是否及時正確地給承包商提供技術資料和發出指示，直接關系到承包商履行合同的好壞，即關系到承包商的成本和工期。因此承包商執行合同有錯誤也是承包商索賠的依據，詳見下表：

實例三：在該項目合同段K2+300—K2+800段施工中發現其為洼地，為了不影響路面結構應該對其進行換填，而且最好是換填片石。但是由于合同清單（BoQ）上沒有該項單價同時出資方對預算監控很緊，工程師不敢貿然下指令，這樣會讓項目增加一大筆成本，所以長時間工程師一直在和業主協商，在我們再三去函催促下，仍然遲遲沒給具體指令，因而對整個路基施工造成很大影響，我方根絕合同1.9款進行索賠。

（4）合同本身引起的索賠

99版FIDIC合同條件在分配風險方面，對業主和承包商是比較公平的。但是國際合同承包商市場是以業主為主導的買方市場，業主在合同談判中和起草合同條款時，往往加入對自己有利的條款，盡量把風險轉移給承包商。承包商要仔細研究合同條件本身一起的索賠，從合同中尋找索賠的依據，充分用足條款中已明示的承包商可能獲得經濟補償的權利，寸土必爭。FIDIC合同條件本身原因引起的索賠詳見下表：

實例四：該項目業主為了轉嫁風險，在特殊條款12.3款中對將通用條款中的10%改為25%，0.01%改為0.25%。盡管如此，咨詢工程師在準備BOQ的時候，對現場情況估計不足，因為本合同段是既有路面的升級改造，車流量相當大，所以合理的交通控制方案就會影響施工順序和方法的選擇，我方根據現在實際情況制定的施工方案得到了工程師的批準，正是由于這樣也同樣讓擋土墻基坑內開完2—5米深的挖方單項由原來合同清單里面的277m3增加到27000多m3，5—10米原合同清單上沒有，現在實際數量是30000m3左右。由于采取了不平衡報價2—5米的開挖報價很高，我們對此根絕合同13.7進行索賠和要求計量支付，由于數量變化比較大產生了相當可觀的一筆費用，工程師遲遲未批復，我項目繼續根據1.9款要求盡快支付和支付由此對承包商施工產生的費用以及利息，結果為項目創造了一筆很好的收益。

2.熟悉索賠程序和收集做好索賠資料

99版FIDIC索賠的程序有詳盡的規定和描述：

（1）索賠事件發生后，承包商應在28天內發出索賠通知，42天內提交索賠報告

（2）工程師收到索賠報告后42天內批復

①如果批復同意，可將此項索賠款列入最近的中期支付申請（IPC），并確認工期的延長；

②如果批復不同意，承包商應按月提交進一步的中間索賠報告，并說明累計的索賠費用和工期，以及工程師合理要求的此類的詳細資料，直至索賠得到圓滿的解決；

③雙方就該項索賠達成一致時，索賠產生的影響結束后28天內，或承包商建議并經工程師認可的其它時間內，提交最終的索賠報告；

④承包商與工程師多次協商不能達成一致時，可提交本項目的爭端仲裁委員會（DAB）裁決。如還不能解決，可提交國際商會仲裁，此仲裁是最終的。

（3）如果工程師收到索賠報告后42天內未批復，可被認為是默認，承包商可在最近的中期支付申請（IPC）中列入此項索賠款，并確認工期延長

結合該項目的實際情況，筆者認為在熟悉索賠程序之后，妥善收集和整理索賠資料對索賠的成功也是相當關鍵的。根絕FIDIC合同條款，索賠通知并不能作為具體的索賠依據，因此概況明確規定了在發生索賠事件后，承包商必須做出當期記錄并作為日后支持索賠的文字依據。承包商所作的當期記錄，對于日后可能提出的任何索賠，用以支持其索賠的理由相當重要，以能令咨詢工程師在日后進行索賠評估時感到滿意為準，這項工作必要引起足夠重視，如果有可能，盡量爭取邀請現場的咨詢工程師人員進行檢查并書面簽認。

為此，承包商應在每項工程開始施工時，就要建立起嚴密的資料累計制度，以便在出現索賠時能按需要摘取，在施工索賠階段可能用到的資料主要有：

①工程所在國的政治、經濟資料包括罷工、動亂的報道，匯率調整，物價指數和氣象記錄等以及法律法規；

②施工現場記錄報表，包括工地施工日志，質量檢查記錄，人工、機械、材料使用的記錄，各種有關施工的會議記錄，業主及咨詢工程師的指令和來往信件，設計變更和進度記錄等；

③工程項目的財務報表，包括施工進度款支付記錄，工人工作表，材料、設備及配件采購單等。

承包商在引用每個證據時，要注意該證據的效力或可信程度。為此，對于重要的證據資料，最好附以文字說明或確認文件。對重大的索賠事件，承包商還應提供更有說服力的直觀的記錄資料，如影像，圖片，聲音等資料。此外，還應保證索賠資料與索賠款計算的條目相對應。

三、合理控制索賠的時間，采取合適的計算方法提出合理的索賠要求

1.合理控制工程索賠時間

引起工程索賠的事件往往會貫穿整個合同施工的過程，對于工程索賠的工作則要進行嚴格的、策略性的時間控制，要根據輕重緩急，結合工期和進度，對工程索賠做出整體安排。

對承包商來說，索賠越早解決越有利。索賠的成功解決是一個漫長的過程，期間要經過多個回合的交涉、協商，索賠合理安排索賠解決時間表對承包商來說就顯得更為重要。

一般的項目在前期過程中，需要花時間來理順各個方面的關系，一般在工期進行到30%—70%這個時間段內，工程一般都會運轉正常，承包商應該在這時提高主動性，加大力度解決索賠問題。若是拖到項目的尾聲，工程主體基本完工，業主預算剩余的資金已不多；這時業主多會采取拖延、扯皮的方式使索賠大事化小，小事化了，工程索賠成功的幾率就降低了。

承包商在履行其合同義務的同時，應善于抓住最有利的時間段，利用自己對施工進度的主動權向業主施壓，促成索賠的盡早解決。

2.采取合適的計算方法提出合理的索賠要求

承包商的索賠分為工期索賠和費用索賠；對所要的索賠一定要進行科學合理的計算，所采用的計算方法要闡述清楚，而且要有完備的證明材料。

（1）費用索賠

關于索賠費用的計算，主要是單價和工程量的確定。索賠項目的單價適用于工程量清單的單價時，應采用工程量清單的單價。如果一方認為工程量清單的單價不合適，應以此單價作為參考，做出切合實際的調整；如果工作的環境和性質發生了顯著的變化，則應重新確立單價。

計算原則是以承包商為某項索賠工作所支付的實際開支為依據，向業主要求經濟補償。每一項工程索賠的費用，僅限于由于索賠事項引起的，超出原計劃的費用，即額外費用。一般分為直接費用和間接費用，直接費用中應當加上額外增加的工、料、機的費用和趕工費用；間接費用中應加上整理索賠的費用，延期付款的利息，工期延長所發生的管理費、保險費、保函費用、工程量清單所有按月支付的開支，例如：監理車輛維護，住房，辦公維護以及承包商營地等費用。利潤和管理費以合同中規定的為準，工程量盡量與工程師人員一起測量，值得注意的是千萬不要虛報工程量。采用這種方法計算的結果，客觀地反映了承包商的額外開支和損失，為經濟索賠提供了精確合理的證據。

（2）工期索賠

工期索賠對承包商來說也是至關重要，能國際承包工程項目的因素很多，一旦拖延工期，根據合同條款就要遭受罰款，拖期罰款的額度一般都很高（本項目為0.1%每天）。所以在爭取費用索賠的同時，一定要爭取合理工期延期，而且根據筆者經驗在發展中國家特別是非洲國家，業主往往很容易批復延期，而不輕易地給錢。

能進行費用索賠的項目，大多能進行工期索賠。能否得到合理的工程延期，關鍵看造成工期延誤是否在業主批準的施工計劃的關鍵路線上，關鍵線路上的延誤可以順延工期。

由于每個項目的工期索賠都是很多個單項索賠積累在一起，所以計算的時候一般都是采用總時間法，即把所有單項工程在計劃關鍵路線上的實際延誤，加載到工程師最新批復的進度計劃（Approved Programme）中，通過這個網絡圖比較清晰的就會反映應該索賠的總時間。

一旦業主批準了工期索賠，承包商應該索賠和時間相關的工程量清單中的項目如：管理費、維護費、保函、保險等。

四、索賠工作其它重要因素

1.承包商自上而下應該認識到索賠的重要性樹立索賠意識觀念

作為承包商維護自身合同權益的重要手段，工程索賠應成為項目管理過程中的一個重要環節。承包商必須要具備敏銳的識別索賠的能力，甚至從投標階段就能預見到可能的索賠因素，為將來的索賠提前做好準備。

索賠不只是承包商個別部門和員工的事情，而應視為項目管理的一項重要工作，應貫徹到經營管理的各個環節及每個項目的成員，包括現在施工人員都要樹立索賠的意識觀念，在現場施工中遇到和圖紙不同，指令不清的要及時和項目部聯系。承包商應能對費用和工期的索賠做出反應，不放過任何索賠的機會。

2.注重對索賠專業人員的鍛煉和培養

承包商要想成功地進行國際承包工程索賠，就必須擁有一批具備綜合業務素質的專門人才。他們要具備精通英文寫作和表達，理解透徹FIDIC合同條件，有較強的公關和談判能力，懂工程的專業和預算成本知識，同時還要有工程索賠經驗。

可以說工程索賠的成敗的關鍵在于索賠人才的素質，因此承包商應該有意識、有針對地培養索賠專門人才，并把此作為提高自身經營管理水平的一個重要課題來對待。

總而言之，國際承包工程項目的工程索賠是一項綜合系統的工作也是經營管理中和經濟效益密切相關的工作，它體現著承包商經營管理水平。承包商樹立寸土必爭的索賠意識，步步為營地執行FIDIC合同條款，為自己爭取最大的合理索賠效益。

（作者單位：中鐵五局海外公司）