英國侵權法注意義務的流變——兼評其檢驗規則

劉道云

(復旦大學 法學院，上海 200438)

英國侵權法注意義務的流變
——兼評其檢驗規則

劉道云

(復旦大學 法學院，上海 200438)

注意義務是英美侵權法過失侵權責任構成的核心要素，對其存在與否及程度的判斷是法官裁判和行為人承擔過失侵權責任的前提和基礎。注意義務在司法判例基礎上確立和發展，其檢驗規則也在判例基礎上由“二步驟”檢驗法發展為“三部分”檢驗法。對英國侵權法中注意義務及其檢驗規則的演進與發展的研究是深入研究英美侵權法的理論基礎，具有重大的理論和現實意義。

英國侵權法;注意義務;檢驗規則;流變

一、注意義務在英國侵權法中的演進與發展

一般注意義務作為侵權行為法特有的“規范發生器”，各國都有相應規定［1］。注意義務(duty of care)是英美侵權法中最有爭議的部分，它猶如一匹桀驁不馴的野馬，使英國上議院如坐針氈［2］。其概念的形成和地位的確立都并非一蹴而就，而是在英美法司法判例發展的基礎上逐漸被接受和確立的。

(一)“義務”作為統一概念產生的歷史背景

自19世紀起，隨著工業和城市化的發展，保險業興盛并對傳統法律保護的利益的救濟產生了深刻的影響。由于英美國家的社會基礎和生活方式從傳統的農業經濟為基礎轉變為以工業制造業和現代的以城市為中心的系列活動——金融、電信通訊以及信息技術為基礎。人們面臨的主要社會威脅由傳統的暴力侵犯和其他故意侵害威脅轉變為由于過失與疏忽引致的威脅。事實上，新的社會威脅在信息產業的迅猛發展中產生并與電子信息技術緊密相關，甚至無須因疏忽而導致損害的發生。其結果是過失侵權成為現代英美侵權法中最具活力、變化最快的責任領域和表現形式。

在司法判例實務中，法官們在解釋判決時越來越傾向于闡述合法性的同時為其判決披上符合政策的外衣，“注意義務”的概念在此基礎上產生并不斷擴大適用范圍。具體而言，英國Buller在1768年出版的《初審法庭》(Nisi Prius)一書首次將英美侵權法中的“義務”作為一個統一概念提出，并將“義務”界定為“每個人都應合理注意以免傷及鄰人”［3］。后來在司法判例實踐中逐漸建立起“過失侵權中被告對原告負有義務”的觀念。

(二)“注意義務”在判例中確立與發展

1．Hevane v．Pnedar案中現雛形

判例經過適用和發展至上世紀30年代，出現了對由于過失和疏忽行為引致損害侵權行為人施加侵權法上一般義務的判例。英美侵權法權威學者認為，英國有關注意義務的論述的最早的案例是Hevane v．Pnedar案(下稱“Hevane”案)［4］。布倫特勛爵(Bret，M．R．)在該案中提出了一個對注意義務形成與發展具有深遠影響的判斷方法，即“如果依當時的情況，某一個人處于若他對自己的行為不運用通常的謹慎和技巧，他就會對另一個人的人身或財產產生損害的危險的狀態，那么他就有運用通常的謹慎和技巧來避免造成這樣的危險的義務”。但是，該案并沒有最終形成普遍意義上的注意義務規則。

2．Donoghue(or McAlister)v．Stevenson案中確立

直到英國上議院判決的著名的Donoghue v．Stevenson案①參見All ER I at 11(1932)．Donoghue v．Stevenson案中，Donoghue女士與一位朋友去一家酒吧喝酒，該朋友給她買了一瓶姜啤酒，啤酒瓶的玻璃不透明，Donoghue女士在喝掉一部分啤酒后，將瓶子里剩余的酒倒出，竟然發現酒中有一只腐爛的蝸牛。Donoghue女士見后焦慮不安，以致感到身體不適。由于啤酒不是Donoghue女士自己購買的，她與酒吧老板及啤酒生產商均無合同關系，于是她以制造商為被告向法院提起了侵權之訴。(下稱“Donoghue”案)，才從隱語的意義上界定了現代英美侵權法意義上的注意義務。該案最終上訴至英國上議院，上議院的勛爵們不僅想解決本案所爭議的問題，即啤酒生產商是否對最終購買者或者消費者負有注意義務，還想趁此機會“為英國侵權法的注意義務確立一個普遍適用的定義”［5］130。

阿特金(Atkin)勛爵在該案中對義務存在基礎作出一般性總結，即原告與被告之間是鄰居關系，闡述了著名的“鄰居”理論:“你應當愛護你的鄰居，這一規則已經成為了法律上的規則，你不應當損害你的鄰居。而律師們提出的問題是，誰是我的鄰居?該問題應當作限制性的回答。你必須承擔合理的注意義務，以避免你的作為或不作為傷害你可以合理地預見的你的鄰人。那么誰是我法律上的鄰居?答案似乎是:當我在采取引起爭議的作為或不作為時，我應當預見到的會受到我的行為影響的、同我有密切關系并會直接受到我的行為影響的人即是我的鄰居”①(1932)AC 562，at 580。。這一見解影響了整個英美侵權法過失侵權理論的發展。從阿特金的表述中可以發現，他似乎認識到“鄰居”規則的構成要件包括可預見性和密切關聯性。該理論發展了注意義務構成要件的判斷規則，即僅僅根據可預見性規則尚無法判斷注意義務構成與否，還需要考慮密切關聯性，但他的語言表述過于原則和模糊，以至于學者解讀其“鄰居”理論時僅認為其建立在純粹可預見性基礎上。普洛瑟教授直言不諱地說:“這樣的表述太含糊了，沒有什么意義，要是作為判決的標尺，根本毫無價值?！保?］

(三)注意義務在英國侵權法中的地位與功能的發展

早在羅馬時期，法學家Buckland認為，盡管注意義務是法律的一部分，但可惜是馬車上不必要的第五個輪子，它經不起嚴格的分析并可能帶來不公正的結果［7］。如今，過失已成為現代英美侵權法中侵權的主要表現形式，注意義務被認為是其侵權責任構成的核心要素，也成為兩大法系侵權法過失侵權責任構成的重要區別。英美侵權法的傳統觀點是將注意義務看成是“侵權法中的圣牛”，它對侵權法的重要性絕不亞于約因學說在英美合同法上的重要性［8］。

現代英國侵權法中，注意義務發揮著不可替代的作用，它既是過失侵權的責任構成要件之一，又是過失侵權責任的限控機制。首先，它是作為原告的受害人在尋求法律救濟過程中不可或缺的工具，使其能夠從相當高的概括性層面來判斷任何其他人在處于與其同樣的情形時是否應被賦予侵權法下救濟的權利。例如，被告是否為了一定行為，或只是簡單地說了什么或未為當時應為且能為之事，原告是否遭受現實的物理性損傷或是財產性損害或只是純粹經濟損失等。其次，它指引人們在不同情形下應當如何行為，并為行為人判斷自己的行為是否構成過失侵權以及構成侵權后應當承擔怎樣的法律后果提供依據，從而使其能夠迅速采取適當的措施減少損害的擴大和減輕或避免自己受法律的追究。再次，對于法官而言，注意義務更可被視為立法者對法官的授權書。它賦予法官在眾多的綜合評判標準并存的情況下做出選擇的裁量權的同時，使得法官能夠在價值沖突凸顯的過失責任的法律邊緣領域利用注意義務工具裁判原告的主張是否成立，被告是否構成過失侵權，以及為法官作出原告是否應獲得侵權法下的救濟及被告在多大程度上承擔侵權責任的判決提供支撐。在判斷是否構成過失侵權時，法官首先應當考察的是被告在具體案件中有無注意義務，雖然這在傳統的侵權類型中是沒有必要的，但在過失侵權責任尚未建立的領域，注意義務有無的追問是過失侵權拓展其領域的先導［9］。

(四)注意義務的發展特點評析

英國侵權法注意義務的發展主要具有以下特點:第一，注意義務在英國是由司法判例為基礎不斷演進發展的。注意義務的形成經歷了“義務”概念的提出到侵權法“一般義務”的產生，并在“Hevane”案中呈現雛形，最終確立于“Donoghue”案的過程。第二，英國侵權法的注意義務經歷了螺旋式的發展歷程。即從輕微到沉重，再從沉重到輕微，從嚴格限制到寬松，再從寬松到嚴格限制。第三，英國侵權法的注意義務具有相對性的特點。即英國侵權法上的注意義務是某個個體對其他特定個體所負有的義務，而非對世的注意義務。只有加害人違反了其對特定受害人負有的注意義務時，受害人才有權請求加害人承擔侵權責任。

二、注意義務的檢驗規則的發展流變與評析

(一)傳統“二步驟”檢驗法(two-stage test)

附公共政策的可預見性注意義務概念在英國司法判例中形成并確定的作為過失侵權的責任構成要件后，法官面臨的難題即為如何判斷注意義務在具體案件中的存在及其范圍。英美侵權法中，法官判斷注意義務存在狀況需要借助于檢驗規則的運用，傳統的檢驗規則包括兩個步驟，稱為“二步驟”檢驗法。對于積極的普通過失侵權情形導致的人身和財產損失，通過是否可合理預見的單項檢驗即足以斷定注意義務存在與否，通常可合理預見即可認定鄰近。對于“非普通情形”②所謂“非普通情形”是指特殊侵權中存在的幾種情形，如被告的行為不是積極的作為而是消極的不作為或者不是以行動形式表現而僅僅是以語言形式表現，或者原告遭受的損害并非現實的物理性的損傷而僅是純粹精神性的損害或者經濟損失，或者被告身份特殊為國家機關或公共部門，或者原告并非為普通人而是尚未出生的胎兒等。，Wilberforce勛爵在 Anns v．Merton London Borough Council［1978］AC 728③該案的案情是:被告Merton London Borough Council依據1936年公共健康法案批準了一個兩層樓的建筑項，而建成后的房屋出現了質量問題。于是租客們將建筑商和審批該建筑計劃的政府部門(即被告)告上了法庭，本案最后上訴到了上議院，Wilberforce勛爵參與審理。案(下稱“Anns”案)中對“鄰居”規則進行突破，將注意義務同公共政策的考量結合起來，首次提出了判斷注意義務存在狀況的“二步驟”檢驗法。依據該檢驗法，公共政策(public policy)與可合理預見(reasonable foreseeability)是平行的判斷要件?？深A見性是注意義務構成的前提性要件，于此同時，公共政策因素也在判斷是否成立注意義務上起著決定性作用。

“二步驟”檢驗法的第一步:應查明被指控侵權人和遭受侵害的被害人之間是否存在足夠的“接近或鄰近”(proximity)關系或諸如此類的“鄰里”(neighborhood)關系，若在被指控侵權人的合理預見范圍內，他的疏忽將有可能導致受害人的損害，此時可初步推定存在注意義務;第二步:若第一個問題得到確定的回答，需要進一步考慮是否存在其他的考量因素，包括是否有否定義務存在的政策性因素，是否有可以減少或者限制義務的范圍或者其負有義務人的類別或者違反義務可能會導致的損害的政策性因素。換言之，當對原告的損害是可以合理的預見時，就需要對非普通情形的特征進行查明、并檢查可能涉及的公共政策，以便為判斷義務是否應受到限制或排除提供參考。

“二步驟”檢驗法在利用公共政策考量因素基礎上將過失侵權中注意義務是否存在及其情形劃分為三種:一是注意義務建立在“Donoghue”案中的Atkin法官“鄰居”理論的純粹可預見性基礎上，一般的原告在常規活動中由一般的被告對其造成的常規類型的物理性損害情形，此種情況注意義務往往存在，無需涉及公共政策;二是特定的原告和/或通過特定的行為和/或特定的被告和/或特定的非常規種類的損害，僅利用可預見性規則不足以判定，還需要利用公共政策因素對過失責任予以限制;三是特定的原告和/或通過特定的行為和/或特定的被告和/或特定的非常規種類的損害，注意義務受到限制且只在特定條件下產生。雖然在可預見性已經確認的基礎上，若涉及的公共政策否定注意義務存在，進而否定義務情形之存在，被告的民事責任仍可被免除。

Wilberforce法官在“Anns”案中提出的傳統的“二步驟”檢驗法不久被廣泛適用于注意義務的判定中，過失作為英美侵權法的一個獨立侵權種類也迅速發展［10］。但該檢驗法在被適用于判定新的領域中的注意義務時卻難以掩飾其局限性，出現了所謂的“擴張”現象，并由此受到了學者和評論家們的批判。該案也給英國法院帶來了災難性后果，即英國侵權法史上所謂的“濫訴”時期［5］135。實際上，正如某些學者看到的那樣，這種對于“二步驟”檢驗法的批判并非公正，因為從該方法得出的結論本身來看其是中立的。如果說注意義務在新領域適用時真的存在擴張情況，那也是由于法官在適用“二步驟”檢驗法時是自由的。同一檢驗法若在適用時越謹慎，注意義務的擴張可能性就越小。但不管怎樣，英國國會上議院試圖找出一條結束所謂的注意義務擴張現象的路徑。

(二)現行檢驗規則:“三部分”檢驗法(Three-part test)

“三部分”檢驗法是由Bridge法官在Caparo Industries plc v．Dickman［1990］1 All ER 568案中(下稱“Caparo”案)確立的檢驗法。在“Caparo”案中，Bridge法官說道:“除損害的可預見性之外，其他必要的在任何情形下會引起注意義務發生的因素還包括在負有義務方與其所負義務方之間應存在法律所描繪的一種‘接近或鄰居’的關系，以及法院認為對一方施加的使其在一個給定的范圍內為另一方利益所負的公平、公正和合理的義務的情形。”“三部分”檢驗法包括以下三部分:(1)可合理預見;(2)存在“接近或鄰居”的關系;(3)公平、公正和合理的考量。簡單地與“二步驟”檢驗法進行比較，可以發現可合理預見是兩種檢驗法的共同因素，而“三部分”檢驗法的第三部分關于對公平、公正和合理的考量因素的要求相當于“二步驟”檢驗法的第二步。因此，新的檢驗法相比傳統的檢驗法只是增加了一個考量因素，即存在“接近或鄰居”的關系。

應當可以肯定的是，新的“三部分”檢驗法旨在對注意義務在新的領域適用上的“擴張”現象起到一定的限制作用并防止濫訴的發生，作為對英國國會上議院意圖的響應。但新的“三部分”檢驗法也存在缺陷，Bridge法官在“Caparo”案的判決中并沒有對“接近或鄰居”的關系給出清晰的定義，也沒有對“三部分”檢驗法的后兩個部分的實質區別作出清晰的界定，為法官適用裁判提供了過大的自由裁量空間。還有學者認為，在“Caparo”案中，被告的特定的粗心審計公司賬目的行為可視為言語性過失，從而造成原告特定的損害(純粹經濟損失)的情形并不符合Bridge法官提出的“三部分”檢驗法。我們可以發現審慎的適用Wilberforce法官的“二步驟”檢驗法能夠得出同樣的結果。但無論何種程度的批判，在過失侵權的注意義務的檢驗規則發展過程中，“Caparo”案中確立的“三部分”檢驗法始終居于法律的地位。

(三)注意義務檢驗規則的發展特點評析

注意義務的檢驗規則在英國侵權法中的發展主要表現出如下特點:第一，注意義務的檢驗規則的發展得益于也受制于判例的發展。這是由英國法是判例法的特性決定的。伴隨注意義務概念的形成，其檢驗規則也朝更為合理化的方向深入發展，并分別在“Anns”案和“Caparo”案中確立了“二步驟”檢驗法和“三部分”檢驗法，盡管這兩種檢驗方法仍然存在適用上的缺陷。第二，檢驗規則在發展過程中帶有一定的政策性色彩。如法官運用“二步驟”檢驗法進行判斷時，關鍵在于對公共政策因素的考量。第三，法官推動著英國侵權法注意義務檢驗規則的發展。英國法官的判例具有造法的功能，法官不僅擔當著裁判者的角色，還扮演了立法者的角色。法官發揮主觀能動性和創造性，突破“鄰居”理論創造“二步驟”檢驗法，并再次創造性地提出“三部分”檢驗法。

三、后論

對英國侵權法中注意義務及其檢驗規則的演進與發展的研究是深入研究英美侵權法的理論基礎，具有重大的理論和實踐意義。可以明確，一旦損害的可預見性被確定存在，法官可以考量公共政策因素判斷注意義務是否存在以及注意義務的程度和范圍;對于被控侵權人而言，其能夠通過利用當事人間缺少“接近或鄰近”關系或者當時情況下對其施加一種注意義務不符合公平、公正和合理的規則進行抗辯以限制或否定注意義務。

由于語言的模糊性和標準的不明確性，英國侵權法注意義務的現行檢驗規則有其缺陷，使得其不論在理論上還是在司法適用中都存在著相當程度的混亂，再次借助司法判例在英國侵權法中確立和發展新的更為合理的檢驗規則已相當必要。應當指出，如今對法官而言，更為重要的問題不再是去甑別何時存在注意義務，而是何時無注意義務之存在。

［1］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾．歐洲比較侵權行為法(下)［M］．焦美華，譯．北京:法律出版社，2001:296．

［2］Richardson v．Mellish［1824］2 Bing 252．per Burrough．J．

［3］Mark Lunney and Ken Oliphant，Tort Law，2000，Oxford University Press．p83．

［4］W．L．Prosser，Law of Torts，4thed，West Publishing Co．，p358．

［5］葉強．英國侵權法下的疏忽［M］．國際商法論叢，2003，(5)．

［6］W．L．Prosser，Law of Torts，4thed，West Publishing Co．，p359．

［7］Buckland，“the duty to take care”，1935，1 L．Q．R 639．

［8］［法］勒內·達維．英國法與法國法［M］．潘華仿，譯．北京:清華大學出版社，2002:183．

［9］劉銳，孟利民．過失侵權責任的構成要件——為注意義務尋找合法席位［J］．甘肅政法學院學報，2004，(1)．

［10］［英］約翰·庫克．侵權行為法(Law of Torts)(第五版)［M］．北京:法律出版社，2003:242．

The Evolution of Duty of Care in UK Law of Tort——Comments on Its testing rules

LIU Dao－yun

Duty of care is the core ingredient of the responsibility composition of tort of negligence in common law．To judge whether there exists a duty of care and the degree is the precondition and basis for the judge to make a decision and for the doer to be held responsible for negligence．Duty of care is established and developed on the basis of cases and its testing rule"Two-stage test"evolves into"Three-part test"which is also based on cases．To do research on the evolution and development of duty of care and its testing rules in UK law of tort is of great importance both in theory and in practice and it is the theoretical basis of doing further research on law of tort under common law．

UK law of tort;Duty of care;Testing rules;Evolution

DF52

A

1008－7966(2011)05－0063－04

2011－06－16

教育部2011年博士研究生學術新人獎資助;上海市重點學科建設資助項目階段性研究成果之一(B102)

劉道云(1984－)，男，安徽郎溪人，2010級民商法學專業博士研究生。

［責任編輯:劉 慶］