淺論憲法未列舉基本權利的保護

高曉光

(中國政法大學 研究生院，北京 100088)

淺論憲法未列舉基本權利的保護

高曉光

(中國政法大學 研究生院，北京 100088)

權利是有層次的，權利按層次性可分為基本權利和一般性權利。憲法沒有必要也不可能對全部權利進行保護，因為基本權利是人生而就有的、涉及人的本質和本質特征、關乎人的尊嚴和幸福的權利，并且它是不斷發展的，具有不可窮盡性，憲法只是對現有的基本權利的確認和認可。因而憲法未列舉的基本權利的憲法性認可和保護值得加以認真對待。

憲法;基本權利;未列舉基本權利

近代資本主義社會以來，隨著憲法的生成以及法治的確立，成文法國家的憲法試圖在基本權利一篇中涵蓋所有的公民基本權利，以期對公民基本權利的保護提供憲法依據。這種試圖囊括全面基本權利的努力從未停止過，但良好的出發點畢竟因為人類社會的不斷發展、人們認識能力的局限以及憲政確立的價值體系的不可窮盡性而顯得力不從心。承認憲法基本權利體系的開放性、發展性和不可窮盡性是法治精神和憲政精神的應有之義。憲法只不過是確定具體基本權利的保護方式，并非未被憲法確認的權利就不是基本權利。

憲法之所以確認基本權利是因為權利是有層次的，權利按層次性可分為基本權利和一般性權利，基本權利是指權利中最為基本的最為重要的權利，即涉及人的本質和本質特征、關乎人的尊嚴和幸福的權利。按照自然法和自然權利理論，個體享有的許多權利都是與生俱來的，先驗的，預先存在于自然界中。這些權利是先于國家的產生而存在的，憲法基本權利篇的規定只是制憲者根據一定時期的社會價值追求對其進行的發現和認可，而不是創造。基本權利來源于自然權利，而憲法只是一定時期憲政實踐的總結，那么憲法條文本身所包含的基本權利本身就是不具有窮盡性的，而是不斷對社會的價值追求進行歸納總結，加以確認一些當時尚未認識到而后來才被發現的基本權利，從而不斷擴充這一憲法基本權利的篇章。隨著社會的進步和發展，新的憲法未列舉的基本權利肯定會不斷生成，成文憲法的應有作用應該在于以憲政的寬容精神對此兼收并蓄，而非僵化不變。這些憲法未列舉基本權利不是因為憲法的出現而存在，而是因為憲法的出現而不斷發展。因為法治國家的憲法首先具有經驗價值，即對過去憲政成果的總結，其次憲法所追求的價值具有非終局性。

一、國外對未列舉基本權利條款的態度

1．美國憲法。1776年的《獨立宣言》寫道:“在有關人類事務的發展過程中……出于人類輿論的尊重，必須把他們不得不獨立的原因予以宣布。我們持有這些不言而喻的真理，即人人生而平等，造物主賦予他們若干不可剝奪的基本權利，包括生命、自由和追求幸福的權利……”在獨立宣言的首段，起草者托馬斯·杰斐遜便開宗明義地指出造物主賦予他們若干不可剝奪的基本權利，“若干”二字在《獨立宣言》做出重大改動后仍然保留下來，說明了美國的先賢們對于這些基本權利的認識是一致的，即基本權利是“依照自然法則和上帝的意旨”并且不是僅僅包括生命權、自由權和追求幸福的權利。1787年的美國聯邦憲法是一部授權法，即基于社會契約論而建立有限政府，立法權、司法權和行政權三權分立，互相制衡，并未直接對公民的基本權利進行規定。但是憲法修正案的前十條規定了公民的權利，被稱為“權利法案”①前十條修正案于1789年9月25日提出，1791年12月15日批準，被稱為“權利法案”。http://www．falvfagui．com/falv/Article/xianzhengzhuanti/200607/1015062．html，2008 年11 月20 日。憲法修正案的第九條規定:本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權利。憲法修正案第九條正是美國聯邦憲法對未列舉基本權利的一種補救性認可。但是，這一條款是對未列舉基本權利的肯定性認可，而非闡明了對未列舉基本權利的認定方法和標準，只是對于公民基本權利體系開放性的前瞻性認識和對于這一認識的確認。

2．德國基本法。《德國基本法》第一章即規定了基本權利(第一到第十九條)②英國1215年的《大憲章》之所以被視為世界上第一份近代意義上的憲法性文件，是因為它是一部“控權法”，而非如同古代憲法只表明君主意志下的國家制度等概念。，如同美國憲法修正案第九條一樣，德國基本法在第2條第一項也對未列舉基本權利做出了兜底性規定:人人有自由發展其人格的權利，但以不侵害他人之權利或違反憲法秩序或道德規范者為限。并且這些權利同已列舉的基本權利一樣“拘束立法、行政及司法”。應該說，德國基本法的這一規定是對未列舉基本權利的確認，具有憲法上的依據性。作為未列舉基本權利的來源，這一規定體現了憲法的法源性價值，并且明確的表明了基本權利的發展性。應該說德國基本法不僅詳細地列舉了公民享有的權利和自由，而且比較重視這些權利和自由的保障。

3．法國憲法。法國1793年憲法將1789年的《人權宣言》作為序言，公民除了享有《人權宣言》中的自由、財產、安全和反抗壓迫的不可剝奪的權利外，此憲法還規定了公民的勞動權、獲得社會救濟權以及對侵犯人權的政府的起義權。1958年憲法又稱《第五共和國憲法》即現行憲法，歷經多次修改，仍然繼承了《人權宣言》的內容，憲法在序言中聲稱:法國人民莊嚴宣告，他們熱愛1789年的《人權和公民權宣言》所規定的，并由1946年憲法序言所確認和補充的人權和國家主權的原則。其實，在筆者看來，法國憲法的條文并沒有對未列舉基本權利做出一個概括性條款或者說是兜底性條款，而憲法序言中對《人權宣言》的肯定倒是在一定程度上給出了解釋。《人權宣言》中寫到:組成國民議會之法國人代表認為，無視、遺忘或蔑視人權是公眾不幸和政府腐敗的唯一原因，所以決定把自然的、不可剝奪的和神圣的人權闡明于莊嚴的宣言之中……我們在此看到的是對人權的確認。法國憲法條文中雖然并沒有基本權利的提法，但是人權入憲也在一定程度上肯定了基本權利，并且人權條款的權利源泉功能更為強大。

4．關于不成文憲法國家——英國。以上是成文憲法國家對未列舉基本權利條款的規定，下面來分析典型的不成文憲法國家——英國是如何對未列舉基本權利進行規定的或者是體現在什么地方。英國雖然是不成文憲法，但是一般認為英國是憲法之母，一般認為1215年的自由大憲章是近代憲法的誕生標志。英國憲法主要由以下四個部分構成:憲章即歷史法律文件，諸如人身保護令等;議會的制定法，英國的議會地位至上它可以不經過特殊法律程序制定具有憲法性的法律;判例法，是指由法官在判決中所形成的法律，這就是“法官造法”，英國的判例中有不少涉及憲法的內容;憲法性慣例是指某些政治制度和原則最初不是有法律明文規定而僅僅由于歷史的原因而形成的事實，逐漸成為慣例，并為國家認可，賦予其法律效力。慣例在英國憲法中占有十分重要的地位。英國法學家詹寧士曾說:“慣例如果不被遵守，就會產生政治的困難。”英國憲法學家戴雪提出了“非依法律不得侵犯公民的權利，法即權利”的原則。這說明公民的權利是十分廣泛的。但是，公民的基本權利卻是分散在零星的法律文件和習慣法之中，大體上包括個人人身自由，政治方面的權利自由，財產權，宗教信仰自由，程序權，社會文化權。

綜上所述，基本權利的找尋并不總是存在于成文憲法中，英國憲法就表明隱藏在歷史傳統中的基本權利的保護一樣重要，并且英國的一般法院都有權解釋憲法性法律，因而基本權利的保護相對簡便易行，未列舉基本權利的確認和保護相比較而言也是容易的，法官擁有較大的裁量權。

二、我國的憲法對于基本權利的態度

我國憲法列舉了公民的基本權利和義務，其中憲法的第33條到第49條是公民基本權利的規定，包括平等權、政治權利、宗教信仰自由、人身自由、社會經濟權利、監督權和獲得賠償權等。我國憲法規定的基本權利總體來說有所欠缺。1954年憲法規定的遷徙自由在1975年修改憲法時被取消，這一取消意味著什么?是否遷徙自由權已經不是基本權利了?很多學者認為應該對共鳴的遷徙自由權、罷工權、生命權、生存權、發展權、思想自由權、環境權等給予憲法上的保護。筆者深以為然。

2004年的憲法修正案中出現了“權利源泉”條款:國家尊重和保障人權。這一條款在一定程度上擴大了憲法所保護的基本權利，彌補了憲法未列舉基本權利缺少憲法依據的空缺，其彈性和兜底性與德國基本法的規定如出一轍，對于憲法所未明文規定的基本權利保護具有重大意義。我國人權條款入憲能否起到如美國憲法第九修正案一樣的功能呢?“在憲法文本中明確規定憲法上未列舉基本權利保護條款的國家中，其條款不僅表現了一種政治道德和政治原理，它同時具有獨立的權利條款價值，客觀上起到限制公共權力的功能。作為一種權利源泉，它不斷提供能夠滿足社會主體權利需求的根據與類型。……(在我國)憲法還沒有進入訴訟領域的情況下，人權條款發揮功能的空間也受到限制。可見，在中國的憲政背景下，人權條款與其他國家憲法中規定的‘未列舉權利保護’條款的性質與功能是不同的，不能簡單地做出類比。”［1］

三、列舉基本權利的認定和保護

一項新生成的權利是否屬于基本權利，如何判斷、識別等問題的解決將大大豐富和發展基本人權的內容和體系，也將把束之高閣的靜的“人民權利宣言書”——憲法變成動的“人民權利的保障書”，也有利于憲法進入訴訟領域。以筆者之拙見，認定的方法如下:

(一)根據憲法的精神和價值

近代憲法的產生源于資產階級的啟蒙運動，啟蒙思想家的天賦人權說在一定意義上就是指自然權利說。憲法中基本權利的確認就是對自然權利中基本權利的認可。根據自然法則，在文明社會誕生之前，人類處于一種自然狀態中，在此種狀態下，人與人之間的關系簡單卻又野蠻。霍布斯曾把自然狀態說成是“戰爭狀態”——“狼與狼”之間的關系。洛克則認為自然狀態是一種比較好的狀態，在這種狀態下，人們享有普遍的平等和自由，永恒的享有自然權利。“權利的性質或本質對洛克來說或許并不重要，因為權利的自然性質是不言自明的。最重要的是:權利對一個社會、一個政府具有不可漠視的價值。”［2］盧梭則認為自然狀態是人類的黃金狀態，沒有私有財產，沒有國家和法律，沒有奴役，人們過著簡單、孤立和自由的生活。在自然狀態下，人們享有普遍的自然權利。這種權利是與生俱來的，是先驗的，也是不可剝奪的。這些思想深深地影響了啟蒙思想家，被他們稱為“天賦人權”，“天賦權利就是在生存方面所具有的權利，其中包括所有智能上的權利 ，或是思想上的權利，還包括所有那些不妨害別人的天賦權利而為個人自己謀求安樂的權利”［3］。孟德斯鳩提出了自然法的四條原則:和平是自然法的第一條，二是尋找食物，三是互相的愛慕，四是希望過社會生活。在自然狀態下，人們沒有國家也沒有約束人們的法律，但人們遵循著自然法則。盧梭更是完善了這一觀點，基于公意的社會契約——《社會契約論》，其邏輯結果就是盧梭的人民主權論。分權學說起源于洛克，完善于孟德斯鳩。這些學說理論是近現代憲法產生的理論思想條件，并且這些理論思想深刻地影響了當時的英國憲法、美國憲法和法國憲法。比如英國憲法特別重視人身自由，認為人生來就是自由的;美國憲法中，杰弗遜把自然權利總結為生命、自由和追求幸福的權利;而法國憲法雖然歷經多次革命，可是《人權宣言》“把自然的、不可剝奪的和神圣的人權闡明于莊嚴的宣言之中”。

(二)基于人的尊嚴和追求幸福權利下的標準

盧梭曾說過，每一個正直的人都應該維護自己的尊嚴。從法律上來說，從身份到契約使得人得以解放，這種變化雖然是進步的，看似簡單但是在歷史上卻遭到了反反復復的阻撓，最典型的例子莫過于德國。希特勒統治時期的納粹立法中，西方傳統文明中的人道主義價值觀、基本人權、公民的自由和平等等價值追求遭到了嚴重的踐踏，整個德國的法律在“惡法亦法”的狀態下肆意蹂躪公民基本權利。在戰后的《德國基本法》中，第一章《基本權利》第一條規定:人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務，這一規定的確立卻是來之不易，這是德國經歷了兩次世界大戰后反思的結果。

尊嚴雖然難以界定其含義，但是對尊嚴的把握卻可以通過具體的事例來判斷。試舉一例，“延安黃碟案”中對憲法規定的公民住宅不受非法搜查和侵入權的損害自不用所說①英國法律格言“Every man's house is his castle”，每個人的房屋是他的城堡，堡壘不容許任意侵犯。“憲法要求的是公權力起碼不要肆意地侵入這個個人的堡壘去侵擾他(她)在個人的責任下所展開的任何生活，因為那里布滿了立憲主義的敏感神經。”林來梵:《臥室里的憲法權利，簡評“延安黃碟案”》http://www．studa．net/faxuelilun/060523/17511290．html，2008年12月6日。，但是延安黃碟案中是否侵犯了另一種憲法意義上的權利呢?實際上，基于對人的尊嚴這一標準，我們可以得出憲法意義上的基本權利——私隱權。這種私隱權具體來說就是指公民個人所享有在其住宅(包括臥室、入住的賓館、旅館房間、以汽車為居住生活空間的汽車等)內與公共利益、公共秩序不發生實質意義沖突的個人信息的權利，他在此范圍內的個人活動以及他自己的基本信息屬于私人領域不容受到非法的侵犯，這是出于對個人的尊重。在此，我們并非討論住宅權這一已列舉基本權利的保護問題，而是說對于另一種權利私隱權是否能夠認定為基本權利，從而使得隱私權的保護不僅僅從民事法律的這一具體部門法進行保護，而是確立一種憲法層次上面的保障，以確立對私隱權的憲法保護達到對公民個人意愿的尊重。如果可以引伸出這一權利的話，人的尊嚴便順理成章地成為對未列舉基本權利認定的標準。

同樣地，在遵循人的尊嚴標準的前提下，追求幸福也應該成為認定未列舉基本權利的標準。美國《獨立宣言》開宗名義地寫到:我們持有這些不言而喻的真理，即人人生而平等，造物主賦予他們若干不可剝奪的基本權利，包括生命、自由和追求幸福的權利……美國憲法的偉大之處或者說是明智之處就在于它賦予了人民自我發展、追求自我幸福的權利，而在追求幸福的過程中可能會出現新的權利，這些權利當中有可能存在符合基本權利的權利，因而美國的先賢們作出了如此睿智的規定。人人皆有追求幸福的權利，把追求幸福作為衡量未列舉基本權利的標準也是人權應有之義。

(三)以經濟學的視角

微觀經濟學中的“理性人”假設被用來作為經濟分析法學的分析前提。經濟學中理性人的假設是指，在一切經濟活動中，人都是合乎理性的，以利己為動機，試圖以最小的經濟代價去追逐和獲得最大經濟利益。可以看到，詹姆斯·布坎南的公共選擇理論也是同樣持此觀點，公共選擇理論認為擔任政府公職的是有理性的、自私的人。布坎南認為憲法是一種“政治憲法的經濟理論”。應該說理性經濟人的假設是不可或缺的前提，因為這一理論明顯的抓住了人性的一點，而這一點又是非常關鍵的。現代市場經濟下，無論是經濟人還是政治人，都應以同一理論前提作為分析前提，這樣的話，對各種問題的分析才能得出更令人信服的結論，也有助于對問題的解決。美國學者比爾德(Charles A．Beard)也說:“在社會的巨大變革中，例如在制定和通過憲法所引起的巨變中，經濟的力量可說是原始的或基本的力量，而且比其他力量更足以解釋事實。”［4］6他對美國憲法的認識是“美國憲法從某種意義上看更像是一種經濟文獻，它是一群財產利益直接遭受威脅的人們，以十分高明的手段寫下的經濟文獻，而且直接地、正確地訴諸全國的一般利害與共的集團”［4］130。

以經濟學的視角來看，公民基本權利就是經濟意義上的權力，憲法賦予公民這些基本權利在一定意義上是為了保證公民的經濟利益，憲法除了保障公民的人身權利、政治權利等之外，重點是對公民財產權即經濟利益的保障。公民所享有的憲法權利是公民占有和獲得經濟利益的手段和表現形式，是資源分配的實現方式的保證。人是生產力中最活躍的因素，公民憲法權利具有特殊的內在經濟利益，這就為憲法未列舉基本權利的契合理性人的經濟追求這一標準提供了前提。市場經濟是法治經濟，反過來，法治國家也往往采取市場經濟。在市場經濟的大潮下，人與人之間的權利義務關系具有復雜性、多面性和發展性，新的權利往往蘊涵在新的經濟關系中去。應該看到，公民基本權利是用來制約國家權力的。新的經濟關系不斷產生，新的權利也是不斷發展的，一些集體權利和社會權利以及弱勢群體的權利等不斷沖擊著原有的法律保護范圍。如何對這些新生權利進行甄選進而接納其為基本權利應當是一個不容忽視的問題。如果追求此項權利的過程的實際成本低于收益但是所產生的社會道德影響不符合基本的善惡標準，那么就需要少數人(法律制定者)加以阻止;如果追求一項權利產生的實際成本過高但符合社會長遠利益和善惡標準的話，那么這項權利即使為理性人所不認同也應得到法律制定者理智的判斷和對待，只要社會條件成熟，在成本和收益趨于平衡時，可以接納其為基本權利，當然這項權利應該具有基本權利的特征，不應把新的經濟關系中的新權利不加篩選一律加以吸納。

(四)其他認定與保護方法。

當然，關于未列舉基本權利的認定和保護方法多種多樣，比如還有遵循傳統即以歷史和傳統為鑒和民主政治的標準。訴諸傳統的方法主要是由英國普通法院首席大法官愛德華·科克爵士較早的運用“往回看”這一模式，提煉出基本權利的獨特理論①科克法官的理論由四項原則構成:一是法治為基礎，二是在私人訴訟的過程中來認定，三是他相信律師專擅于發現和論證基本權利的存在與否，四是他認為，違反基本權利的法律后果是，與之沖突的歸回立法、皇家訓令或習慣法將歸于無效。屠振宇:《未列舉基本權利的認定方法》，載《憲法學、行政法學》，2008年第1期。。民主政治標準則要以對民主和民主政治的合理界定為前提，對于符合現代民主政治標準的權利納入基本權利的范疇。這些認定憲法未列舉基本權利的標準并不是互相獨立的，而是要綜合運用、合理判斷。當然所有的標準所確立的基本權利都要得到人們的普遍的最終的認同。

［1］韓大元．憲法文本中“人權條款”的規范分析［J］．人權，2006，(1)．

［2］王人博，程燎原．贏得神圣——權利及其救濟通論［M］．濟南:山東人民出版社，1998:3．

［3］潘恩．潘恩選集［M］．北京:北京商務印書館，1981:142．

［4］［美］查爾斯·A·比爾德．美國憲法的經濟觀［M］．何希齊，譯．北京:商務印書館，1984:218．

On the Protection of Unenumerated Fundamental Rights in Constitution

GAO Xiao-guang

Rights are layered．According to their layers，rights can be classified into basic rights and universal rights．It is unnecessary and unrealistic for the Constitution to protect all kinds of rights．Because basic rights are entitled to human being since his/her birth，they involve the essence and essential characteristics of human being and are closely related to the rights of dignity and happiness of human being．In addition，the Constitution is constantly evolving，which leads to its infinity．The Constitution is merely confirmation and recognition of basic rights．Therefore，the constitutional recognition and protection of those basic rights which are excluded from the Constitution raises great concern and requires serious treatment．

Constitution;Fundamental Rights(Basic Rights);Unenumerated Fundamental Rights

DF2

A

1008－7966(2011)05－0127－04

2011－06－18

高曉光(1971－)，男，山東棲霞人，2008級憲法學與行政法學法學博士。

［責任編輯:杜 娟］