論期待可能性理論在我國適用范圍的限定

徐成寶

(中南財經政法大學 刑事司法學院，武漢 430074)

論期待可能性理論在我國適用范圍的限定

徐成寶

(中南財經政法大學 刑事司法學院，武漢 430074)

期待可能性理論源于德國，在日本得到發(fā)揚。但現階段期待可能性在德日刑法理論與刑事司法實踐中的適用受到嚴格限制。然而期待可能性理論在我國方興未艾，卻出現了濫用之勢，有必要厘清其適用之范圍。首先，不能以是否具有期待可能性檢驗罪過存在與否;其次，沒有法律依據不能以缺乏期待可能性作為出罪根據;再次，期待可能性理論只適用于稀罕案件，如涉及生命權的平等法益的緊急避險情形。

期待可能性理論;刑事司法實踐;適用范圍

一、漸受青睞:期待可能性理論在我國的適用現狀

期待可能性是指在行為當時的具體情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性。這里的合法行為，通常也稱為適法行為。期待可能性理論被日本學者大塚仁譽為“是想對在強有力的國家法規(guī)面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”［1］。然而在我國，不少人動輒拋出期待可能性理論對現實案件進行分析并以此論證行為人主觀罪過的缺失，由此得出行為人無罪的結論，給人一種泛濫無忌之感。

現如今在我國期待可能性理論研究成果蔚為壯觀:有關專著1部，即童德華教授所著之《刑法中的期待可能性理論》(中國政法大學出版社2004年版);專題研討會文集1部，即劉遠教授主編之全國中青年刑法學者專題研討會文集《期待可能性》(北京大學出版社2009年版);碩士學位和博士學位論文43篇，研究論文251篇①數據引自中國知網搜索記錄，參見http://dlib3．cnki．net/kns50/scdbsearch/cdbindex．aspx，2010年6月26日訪問。。對于是否應將期待可能性理論引入我國刑法中尚有爭議，但總體而言，多數觀點持肯定論。有的學者認為期待可能性在刑事立法中運用并不需在刑法典中明確“期待可能性”之概念，而是在規(guī)定刑事責任或進行罪刑搭配時予以考量;有的學者認為應當接受這一觀念，并以之詮釋責任要件，但不能直接在司法實踐中運用，尤其不能作為超法規(guī)的不可期待性免責事由;有的學者認為應當將其作為一種超法規(guī)的出罪事由，并從窮盡刑法規(guī)定、類型化具體事由、舉證責任分擔等方面對其適用進行必要限制;有的學者認為即便在不改變現行的犯罪論體系的情形下，引進仍然是可行的，刑法第5條、第37條、第63條規(guī)定的內容，為之提供了可能;更多的學者認為我國刑法體系引進期待可能性具有可行性，但是應當對我國的犯罪構成體系進行改造［2］。與之相應，在我國刑事司法實務研究中，也對期待可能性理論頗為青睞。近年來，司法實踐中出現的諸多熱點案例都被認為與期待可能性理論有關，或者應運用期待可能性理論予以解決。其中較為典型的有梁麗盜竊案②案情及具體分析參見李濤:《評梁麗案的核心法律問題》，載《法治論叢》2009年第5期。、鄧玉嬌防衛(wèi)過當案③案情及具體分析參見林林:《鄧玉嬌案的法文化比較》，載《比較法研究》2009年第6期。、許霆惡意取款案④案情及具體分析參見楊國章:《許霆案與期待可能性理論》，載《時代法學》2008年第4期。、宋福祥不作為殺人案⑤案情及具體分析參見苗獻芬:《期待可能性視野中的案件分析——從宋福祥案切入》，載《法制與社會》2007年第5期。、王斌余討薪案⑥案情及具體分析參見萬明之:《從王斌余案淺析期待可能性理論的借鑒與運用》，載《前沿》2006年第4期。和李某換位殺人案⑦案情及具體分析參見丁銀舟、鄭鶴瑜:《期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善》，載《法商研究》，1997年第4期。等。主張適用期待可能性理論處理上述案件者，其理由紛紜。

由上可知，我國刑法理論與實務之研究大有奉期待可能性理論為圭臬之勢，須不知我們需要更深刻檢討的是“這種基于宣揚人性與人道精神而對期待可能性理論的高度期待是否合適”［3］?

二、嚴格限定:期待可能性理論在德、日的適用趨勢及其啟示

(一)德國:不再將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的免責事由

隨著德國經濟、社會的發(fā)展，理論上，學者主張，“不可期待性作為免責依據，只能在法律案件的框架下被認可……因為刑法規(guī)則的普遍預防作用不能造成一種‘理解一切，意味著寬宥一切’的印象”。實踐中，“這種被主觀化的不可期待性學說，鑒于對刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性的危險，未能被貫徹”［4］。尤其是德國司法部門曾就期待可能性是否可以作為普遍免責依據問題發(fā)表過說明，“要是想通過某種普遍規(guī)范免責事由進行調整的話，就有可能損害刑法的一般預防性作用”。

因此，德國目前的司法實踐鮮見有類似于“癖馬案”的超法規(guī)而使用期待可能性宣判行為人無罪的案例;理論上對期待可能性問題的探討則都是與刑法典總則第35條緊急避險相聯系而進行的“對于緊急狀況的根本思考，同樣也就是對于期待可能性的根本思考，至少是部分根本思考”。除卻第35條之外，其他對期待可能性案件的探討，諸如孕婦中止妊娠、深夜獨自開車的婦女在路邊看見有人躺臥要否救助等，則是結合刑法第218條妊娠中止罪中的規(guī)定是否“可能用另一種她能夠期待的方式避免該危險”或第323條c疏忽援救罪是否“根據行為人當時的情況急救有可能”等規(guī)定了期待可能性思想的罪名的考慮。

德國刑法學界即使圍繞緊急免責狀況條文探討期待可能性理論，也是抱著嚴格限縮而非擴張的態(tài)度［3］。首先，適用第35條免責緊急狀況被局限在涉及特定且重大的法益譬如生命和身體等。例如，類似于極其著名的“Karneades木板案”、“Mignonette游艇案”的案例。對于一些不屬于針對身體或者生命法益的危險，德國學者則以對“期待可能性思想的考慮有可能架空刑法的嚴肅性”而反對使用。其次，除了法益的特定性和重大性，行為人精神上必須是受到了強大的逼迫，否則也不能使用期待可能性理論。只有當人們受到不同尋常的壓力而采取的違法行為時，才能被認為在客觀上不違反刑法義務才可以免責。

(二)日本:雖屬超法規(guī)的責任阻卻事由但是并非普遍適用

理論上認為，日本刑法第36條第2項關于根據情狀減輕或免除過剩防衛(wèi)行為的刑罰的規(guī)定、第37條第1項但書關于根據情狀減輕或免除過剩避難行為的刑罰的規(guī)定、第105條關于犯人的親族為了犯人的利益而藏匿犯人、湮滅證據的行為免除刑罰的規(guī)定，均是以期待可能性理論為根據的。在司法實務方面，大審院時期的判例中就在一定程度上體現出期待可能性思想，如第五柏島丸案、白木屋失火案和神兵隊事件等。二戰(zhàn)后，日本高等法院和下等法院刑事審判中，屢屢運用期待可能性理論，對于數起超法規(guī)欠缺期待可能性阻卻責任案件宣判無罪。

然而，“在日本判例中，大審院、最高法院根據不可能期待行為人實施合法行為而宣告無罪的判例沒有出現過;大審院根據期待可能性的減少而減輕刑罰處罰的判例則出現過。……最高法院對于期待可能性理論持保留態(tài)度。即便在維持原審的無罪判決的場合，也采用別的理論進行處理。隨著戰(zhàn)后社會的、經濟的混亂終結，期待可能性理論的作用在下級法院的判決中逐漸減小”［5］。西田典之教授也指出:“這一理論并未為司法實務界完全接受。雖然戰(zhàn)后初期由下級裁判所的判例肯定了此理論，但作為一般理論而言，最高裁判所盡管認可缺少期待可能性屬于超法規(guī)的責任阻卻事由，但對此并不持積極肯定態(tài)度。”［6］在2007年的中日刑事法研討會上西田教授又強調:“在日本，最高裁判所尚沒有從正面肯定缺乏期待可能性因而判無罪的判例”。［7］日本刑事司法實踐對其運用之狀況表明，學者及實務界人士認識到，“像往往所擔心的一樣，無限制地適用期待可能性的理論有招致刑法的軟弱化之虞，在這個意義上，必須充分注意德國的動向”［8］。

(三)啟示:期待可能性理論的適用范圍應予限定

首先，隨著社會體制的完善，期待可能性理論的適用漸漸失去了其固有的制度基礎。期待可能性理論產生于19世紀末，其時正值資本主義大工業(yè)欣欣向榮發(fā)展，但過度貪求生產力的飛速前進導致忽略勞動者安全和權益保障，故此，刑法理論及實踐中賦予期待可能性闕如為免責事由實屬情有可原。“癖馬案的背后，并非真的‘期待不能性’，駑馬人并未受到脅迫、利誘等心理強制力，未失去選擇自由;對其免責的實質是‘同情可能性’，是謀求在刑法制度上給弱者適當補償。”［9］隨著世界性的勞工社會保障運動的開展，各國對弱者的社會保障及救助制度日趨完善。因此諸如“癖馬案”中的車夫等，在遭受合法利益損害時完全可以通過制度上得到充分救濟。例如，在日本期待可能性初創(chuàng)之時，“在下級法院的判決中，對于違反經濟管制法規(guī)的行為，以沒有期待可能性為理由而判定無罪的情況也很多。這是因為，在戰(zhàn)后的混亂時期，不可能現實地按照經濟管制法規(guī)行事”。然而，“昭和三十年代以后，我國的社會局勢逐漸安定，要適用期待可能性理論的情況減少，這大概是促使最高法院改變態(tài)度的原因”［10］。

其次，在危險社會，刑法要求個人實施適法行為的期待增強。刑法中“被允許的危險理論”是其實例。該理論發(fā)祥于德國，其標志性口號是“如果禁止一切危險，社會就會停滯”。“被允許的危險理論所堅持的是即使付出一定的犧牲也要以科學發(fā)展等社會整體的利益優(yōu)先的價值觀。”［11］可見，由于社會生活的復雜化，導致危險的普遍性，如高科技的風險、恐怖主義威脅等，刑法已由前工業(yè)化時期的重視個人本位的自由主義而轉向更加重視社會公共安全和整體利益，因而強調個人實施適法行為的責任承擔，相應地，對個人的合法行為的期待日趨增強。

最后，從刑法理論的發(fā)展軌跡看，罪責的客觀化導致期待可能性理論的重要性下降。如上所述，“當代社會風險的日常化，導致刑法對危害預防的強調。為達到預防的目的，刑法加重了個體的注意義務負擔”［12］。這種趨勢在理論上表現為罪責的客觀化，亦即，“罪責的考察重心，也已經從行為人是否是在具有選擇自由的情況下做出不當的行為決意，轉移到行為人有沒有像一般人那樣發(fā)揮自身的認識能力與控制能力的問題上”［12］。于是，期待可能性喪失了獨立的責任要素功能，甚至也難以被稱為超法規(guī)的責任阻卻事由。

從上文所述可知，期待可能性理論在德日兩國的適用逐漸受到嚴格限定。但是，不可否認的是，期待可能性理論并沒有完全退出，其在德國刑法中有明確規(guī)定，而在日本理論界依舊被認為是超法規(guī)的責任阻卻事由，此足以證明期待可能性因其具有憐憫人性弱點的一面而尚有生命力，尤其是對于處于法治尚未完全確立階段的我國，期待可能性理論仍有相當的借鑒意義，只是應對其適用范圍予以嚴格限定。

三、如何限定:期待可能性理論在我國的適用范圍探析

(一)不能以期待可能性闕如與否檢驗罪過是否存在

首先，不能將期待可能性的判斷等同于行為的可選擇性有無的判斷。二者存在根本性質的區(qū)別。期待可能性的判斷實際上是一種主觀判斷，它涉及社會價值及個人情況;而行為的可選擇性有無則是一種客觀的判斷，其依據乃是行為時的客觀條件。其次，即使主觀罪過的有無乃是通過客觀事實來反映，也無須在其中摻雜期待可能性的判斷，造成不必要的繁復，因為期待可能性的判斷本身比較困難。再次，在罪過有無的判斷前加上期待可能性的判斷有畫蛇添足之嫌。罪過的有無，應以刑法規(guī)定的反映行為時的心理態(tài)度的客觀事實為唯一尺度。

許多人認為許霆惡意取款案可以適用期待可能性理論加以解決，“因為在公眾的樸素觀念中，柜員機出錯誘發(fā)許霆犯錯，銀行有責任，誰都不能保證或者期待普通人都能擋住這樣的誘惑而不犯相同的錯”［13］。事實上，真正誘發(fā)許霆實施盜竊行為的是其非法占有取款機內鈔票的動機和目的，而不能簡單歸咎于銀行的過錯。即使按照期待可能性理論，有選擇自由的許霆亦應被期待不實施竊取行為，何況根據罪責客觀化的規(guī)范責任論原理，許霆符合有控制自己行為能力之條件，因而其主觀罪過存在無疑。因此，以期待可能性的闕如與否檢驗行為人罪過是否存在并不適當。類似的案件還有梁麗盜竊案。而鄧玉嬌防衛(wèi)過當案、宋福祥不作為殺人案、王斌余討薪案和李某換位殺人案等行為人主觀上的故意更是顯露無遺，更談不上以期待可能性檢驗之。

(二)沒有法律依據不能以缺乏期待可能性作為出罪根據

如前所述，缺乏期待可能性已在德國刑法理論上公認為不能作為超法規(guī)的責任阻卻事由，如需援引期待可能性理論作為出罪根據，必須以刑法上有明確規(guī)定為限。此雖由于經濟社會發(fā)展而致理論變遷，實為遵循罪刑法定原則之表現。我國刑法理論上雖有學者提倡超法規(guī)的責任阻卻事由，但期待可能性理論作為超法規(guī)的責任阻卻事由并未被普遍承認，更未有在刑法上予以確認。罪刑法定原則的基本內涵即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，反過來說，法律有明文規(guī)定之罪行，則理應以刑罰論處，否則若以缺乏期待可能性為由行明顯違反罪刑法定原則之實，則同樣有違法治精神。因為，從罪刑法定原則的發(fā)展過程來看，雖然其初衷是反對刑罰的恣意性與殘酷性，但其絕非是輕縱犯罪，而是以保護人權為歸宿，以保護法益為宗旨。德國刑法學家馮·李斯特指出，“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”。罪刑法定作為刑法的核心原則，應在保護犯罪人的人權之時，也要尊重受害人的權益受損害之事實，著力保護法益不受侵害，二者不可偏廢。根據相對的報應刑論(并合主義的刑罰觀)，依法對犯罪者施以刑罰是對受害人的損害的一種補償，以保護善，而懲罰并預防惡。而事實上，我國刑法確實采取的是并合主義的立場［14］。

例如，對于王斌余討薪案，其一，農民工的權益保障業(yè)已由法律法規(guī)明確，完全可以通過合法途徑得到救濟，不能以概括性地猜測勞動監(jiān)察部門查處不力、司法救濟的無效為由排除王斌余實施適法行為的可能性;其二，王斌余所采取的手段不僅是違法的，而且是極端暴力和殘忍的，違背了一般公民的法感情，反映了其極大的人身危險性，造成了嚴重的社會危害性，蔑視刑法所保護的法益，不能僅僅以其居于弱者地位就能占據道德的制高點而容忍其違法犯罪行為，況且，其行為當時精神正常，有選擇的自由，也有控制自己行為的能力，事實上具備期待可能性;其三，即便是勉強地承認其不具有期待可能性，在我國法律上也找不到明確依據，這是最為關鍵的否認期待可能性作為出罪根據的一點理由。

(三)可以適用期待可能性理論的情形:涉及生命法益的稀罕案件

刑法的目的是保護法益。法益種類紛雜，如生命、身體、財產、自由、名譽等。侵害法益的有刑法明文規(guī)定的行為應受到刑罰制裁。但是，“法不強人所難”，缺乏期待可能性的行為盡管侵害了法益，但出于人道主義，對之不以犯罪論處。然而，這其中存在悖論，即刑法的目的性與刑法的人道性的沖突。怎樣化解這種沖突?這要求我們必須理清刑法保護之何種法益受到侵害時可以適用期待可能性理論。本文認為，基于德日期待可能性理論的演進及其刑事司法實踐，可以看出，其適用范圍有日趨限縮之勢。因此，結合刑法的法益保護之目的，從價值衡量角度看，一般地，生命法益大于其他法益;且考慮到刑法的謙抑性，應限定于侵害生命法益的犯罪情形中有限度地使用期待可能性理論。具體而言，第一，必須是處于只能保全某一人或某一類人的生命的情況下，亦即，二者為有此無彼的關系，為了保全此生命而必須以犧牲彼生命為代價;第二，必須是在無控制能力的情況下，亦即受到現實的、緊迫的、嚴重的威脅而失去控制能力，包括自由選擇他行為的能力與決定不實施侵害他人生命的能力，此時因其缺乏實施適法行為的可能性而免責或者減輕罪責。上述二條件必須同時具備才能適用期待可能性理論。

由上，本文認為，只有在稀罕的案件中才能適用期待可能性理論。司法實踐中的典型案件如李某換位殺人案。關于此案的定性，爭議紛繁。一種意見認為李某的行為不構成犯罪，原因是李某在當時的環(huán)境下的行為缺乏期待可能性。本文認為，李某為保護自己生命而犧牲他人的行為是否屬于緊急避險雖無定論，至少不能以缺乏期待可能性為由認定其不負刑事責任，恰恰相反，李某其時具有期待可能性。誠然，李某主觀上是為保護自身生命，但是客觀上可以期待李某能夠選擇其他方法而不是將危難轉嫁給張乙。因為盡管當時的情勢對李某極為不利，即她無處藏身、無法逃跑、無力反抗，但其仍有求饒的機會。張甲之所以要殺害李某，是因為擔心李某第二天報案，實際上并沒有達到非殺害李某不可的程度。因此，只要李某能與張甲進行溝通，消除對方的疑慮與不安，就有可能使事態(tài)平息，避免張乙的死亡。況且，當時并非只有張甲和李某二人在場，還有葉老太太和張乙，從案情可知，她們都是誠實善良、富有同情心的農家婦女，如果李某能及時求饒，說明自己的想法，會取得她們的理解，這也是阻止張甲的殺害行為的有利因素之一。可見，李某的生命與張乙的生命并非有此無彼的關系，李某也不是處于無控制能力的狀態(tài)，故不符合上述涉及生命法益情形下適用期待可能性理論的條件。所以，我們不能以李某的行為缺乏期待可能性認為其主觀上沒有侵害他人生命之罪過。在我國刑法中沒有明確可以適用之期待可能性條款的前提下，亦不能以李某的行為缺乏期待可能性為由認定其無罪。

［1］［日］大塚仁．刑法論集(1)［M］．東京:有斐閣，1978:240．

［2］康偉，等．第五屆全國中青年刑法學者專題研討會暨“期待可能性”高級論壇會議綜述［J］．金陵法律評論，2008，(春季卷)．

［3］劉艷紅．調節(jié)性刑罰恕免事由:期待可能性理論的功能定位［J］．中國法學，2009，(4)．

［4］［德］漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特．德國刑法教科書(總論)［M］．徐久生，譯．北京:中國法制出版社，2001:602－603。

［5］黎宏．日本刑法精義［M］．北京:中國檢察出版社，2004:183－184．

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［9］高艷東．期待可能性理論的不可期待性［J］．金陵法律評論，2008，(春季卷)．

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［11］［日］谷鹽毅．關于信賴原則的序論的考察［C］∥神山敏雄先生古稀祝賀文集(第1卷)．東京:成文堂，2006:239－240．

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［13］楊國章．許霆案與期待可能性理論［J］．時代法學，2008，(4)．

［14］張明楷．新刑法與并合主義［J］．中國社會科學，2000，(1)．

On Limiting the Applicable Scope of Zumutbarkeit Theory

XU Cheng-bao

The Theory of Probability of Expectation is provided in Germany Criminal Code．But at this stage，the Theory of Probability of Expectation is severely restricted in the theory of criminal law and application of criminal justice practice in Germany and Japan．As the theory is generally discussed and recognized in China，it tends to be abused．So it is necessary to limit the applicable scope of the theory．

Zumutbarkeit Theory;Criminal Justice Practice;Applicable Scope

DF61

A

1008－7966(2011)05－0044－04

2011－07－11

徐成寶(1986－)，男，湖北監(jiān)利人，2009級刑法學專業(yè)碩士研究生。

［責任編輯:李洪杰］