形式解釋論與實質解釋論

張廣洋

(華東政法大學，上海 200042)

形式解釋論與實質解釋論

張廣洋

(華東政法大學，上海 200042)

在構成要件的解釋領域有形式解釋論與實質解釋論之爭。形式解釋論與實質解釋論之爭本源上是罪刑法定原則之爭。一般而言，形式解釋論維護罪刑法定原則的形式側面，而實質解釋論不僅維護罪刑法定原則的形式側面，也維護罪刑法定原則的實質側面。相較于形式解釋論，實質解釋論更注重刑法目的合理性，更能夠實現刑罰的妥當性。

罪刑法定原則;形式解釋論;實質解釋論

罪刑法定原則是啟蒙思想留給近代刑法的最大遺產，也是法治社會刑法的內在精神之所在［1］。近來，圍繞罪刑法定原則各路學者在刑法解釋論領域開辟了新的舞臺，儼然成了刑法學最熱鬧的場景。

我國學者對此作了如下的闡述:“在當前中國刑法的解釋問題上，存在形式解釋論與實質解釋論的爭論。形式解釋論主張忠誠于罪狀的核心含義，有時候甚至僅僅是自己熟悉的法條的含義。實質解釋論主張以犯罪的本質為指導，來解釋刑法規定的構成要件。對于實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規定的行為，實質解釋論主張在不違反民主主義與預測可能性的前提下，對刑法做擴張解釋。當刑法條文可能包含了不值得科處刑罰行為的時候，通過實質解釋論，將單純符合刑法文字但實質上不值得刑罰處罰的行為排除在犯罪之外。”［2］67

以上論述暗含了形式解釋論與實質解釋論的對峙。首先，形式解釋是一種規范解釋，罪狀的核心含義是形式解釋的出發點。而實質解釋是一種目的解釋，犯罪的本質是實質解釋的出發點。其次，當行為不處于刑法用語核心含義之內，形式解釋論會以行為缺乏形式合理性為由出罪。而實質解釋論則認為:“當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語做擴大解釋。質言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出不利于被告人的擴大解釋，從而實現處罰的妥當性。”［3］

應當指出，形式解釋論與實質解釋論的爭論具有更深層的分歧，這種分歧可以聚焦在罪刑法定原則上。一般而言，形式解釋論維護罪刑法定原則的形式側面，而實質解釋論不僅維護罪刑法定原則的形式側面，也維護罪刑法定原則的實質側面。梁根林教授也曾言:“大體而言，在形式的罪刑法定原則觀念支配下的19世紀的刑法解釋論，一般傾向于采納形式的解釋論與主觀解釋論，20世紀以來，在實質的罪刑法定原則觀念主導下的刑法解釋論則多堅持實質的解釋論與客觀解釋論。”［4］由此可見，形式解釋論與實質解釋論的是非之斷離不開對罪刑法定原則的深刻領會。

一、罪刑法定原則與形式解釋論

罪刑法定原則是在反對封建罪刑擅斷主義的過程中逐步確立的。歐洲中世紀是黑暗的封建時代，黑暗之一的表現就是君主專制、罪刑擅斷。啟蒙思想家為反對封建壓迫開創了光輝的思想，特別是成為罪刑法定原則思想淵源的三權分立和心理強制學說。

兩百年前的罪刑法定原則就起源于上述兩個思想淵源。這兩個思想淵源基本上都主張“議會至上”的理念。故而罪刑法定原則派生的子原則大都表現為形式側面，其目的在于限制司法權，防止法官罪刑擅斷。應該說，這種情況的發生并非出于偶然，而是有著深厚的歷史背景。眾所周知，歐洲中世紀是一個司法暴虐、專橫的時代，司法黑暗讓國民受盡了苦難。于是，在西方啟蒙運動中，人們力求革除的人類痼疾之一就是司法的專斷。為了消除這一毒瘤，啟蒙思想家不惜以犧牲實質正義為代價，苦心經營著代表形式正義的罪刑法定原則。在這種形式意義的罪刑法定原則的指導下，形成的犯罪構成要件理論必然是形式的。貝林的行為構成要件說就是佐證，貝林指出，構成要件是與法的價值判斷相分離的、純粹形式的、記述的、價值中立的犯罪類型［5］96。

與行為構成要件理論相適應的必然是形式解釋論。形式解釋論是一種規范解釋論，對犯罪構成要件的解釋從刑法規范出發，并且僅停留在刑法規范的表面，沒有探求刑法規范的深層次目的。形式解釋論主張:法律雖然以追求公正為使命，但公正的實現又是相對的、有代價的。那種絕對公正的觀念是不可取的，也無現實上的可能性。在認定犯罪的時候嚴格堅持法律標準，以是否具有刑事違法為根據。盡管可能使個別具有較為嚴重的社會危害性的行為無法受到法律制裁，但這是維護法律的尊嚴，實現一般公正所付出的必要的喪失［6］。

形式解釋論側重于形式的意義，追求形式的合理性。形式、名義在法律上依然是重要的。法有法的邏輯，即使它在某些案件中是愚蠢的。如果不把這種“愚蠢的”法律邏輯一以貫之地堅持到底，或者說，如果把所有掩蓋了非法目的的形式都徹底否定，那么，就會滑入一個“本質的”深淵［7］43。另外，對于形式合理性與實質合理性這種永遠無法消解的緊張對立關系的選擇上，形式解釋論毅然選擇前者，認為:立法的使命是將實質合理性轉化為法律規范，進而轉化為形式合理性。而司法的職責是將法律規范適用于個案，因而應當恪守形式合理性［8］32－33。

二、罪刑法定原則與實質解釋論

刑事古典學派提出的罪刑法定原則不僅是刑事司法的經典原則，亦是刑事立法的經典原則。從刑法價值論上考察，刑事古典學派宣揚的罪刑法定主義是以個人自由為價值取向的，體現的是刑法對人權的有利保障。刑法的這種人權保障機能又通過罪刑法定得以實現，主要表現為對立法權與司法權的限制……罪刑法定主義首要使命是對立法權的限制［8］90。孟德斯鳩說:任何超越絕對必要性的刑罰都是暴虐的。人們可以把上述意思表述得更為普遍，即，人對人行使權力的任何行為，如果超越了絕對的必要性，就是暴虐的。君主懲罰犯罪的權利就恰恰是建立在這樣的基礎之上的，即，維護對公共利益的集存、防范個人的踐踏為必要限度［9］。

透過上述論述，可以看得出貝卡利亞對超出必要限度的暴虐刑罰的反對，主張對犯罪人的懲罰限定在適當性與合理性的范圍內。這一論點牽引出了罪刑法定原則的實質側面，這個側面主要限制立法權，反對惡法亦法，是實質法治的表現。罪刑法定原則的實質側面是罪刑法定原則產生之時就具有的，而非后來添加的。對于權力集中的中世紀時代，君主一般集立法權與司法權于一身，啟蒙思想家提出的三權分立制衡就是針對此而設計的制度。但是，基于三權分立而提出的罪刑法定原則強調限制司法權，對立法權的限制沒有達到限制司法權那樣的高度。應當承認，在不同的歷史時期，罪刑法定原則對司法權和立法權限制的強度會有不同。比如，貝卡利亞時代的罪刑法定原則著重限制司法權，對立法權存在很大的容忍度。

然而，當歷史的腳步走到今天，距離貝卡利亞的時代已有兩百年的歷程，期間世界發生了劇烈變動。在這種情況下，罪刑法定原則的當代命運如何，這是一個亟待回答的重大問題。可以肯定的是罪刑法定原則只有一個，改變的是罪刑法定原則側面的重要性而已。以前為啟蒙思想家崇尚的“議會至上”理念，今天卻伴隨著無拘束的權力增長已對國民的自由構成了新的威脅。三權制衡思想也伴隨著立法權的擴張慢慢走樣。

面對如此的現狀，學者們提出:罪刑法定原則應當跳出形式主義的怪圈，走與實質價值相結合的道路。形式主義的罪刑法定原則要求立法技術上應當遵循四大派生原則，其表現形式是崇拜法律的確定性而忽視法律的內在價值，強調從技術上追求法律的盡善盡美，以達到限制司法權的目的;而“合理性”、“正當性”則為刑法追求的實質價值，它對罪行法定原則有實質性理解，反對將法律視為僵死的教條，主張通過發揮法官的主觀能動性來彌補法律與社會現實之間的斷裂［10］。正因如此，有學者呼吁為適應社會時代的進化，我們應該提高罪刑法定原則的實質側面的地位，至少達到與罪刑法定原則形式側面同等重要的高度。如果從這一立場出發，構成要件將不再是價值無涉的純客觀事實，刑法規范也絕非客觀事實的簡單陳述。相反，刑法規范總是表明立法者的某種價值判斷與評價傾向。刑法規范本身的這種價值判斷性，決定了對刑法規范不可能僅做形式的理解與機械的適用，而必須對刑法規范作實體的考察與解釋，使經過解釋后的刑法規范切實地反映出立法者的價值評價［11］。在這種語境之下，構成要件的實質解釋論就自然成為了刑法學界的寵兒。大體而言，堅持實質的解釋論，就必須以犯罪的本質為指導解釋構成要件，不僅使各個構成要件說明和反映犯罪的本質，而且使犯罪構成整體所反映的社會危害性達到應受刑罰的程度［2］16－17。

三、形式解釋論與實質解釋論的爭論

美國霍姆斯法官之經典格言:法律的生命并不在與邏輯而在于經驗。引出了形式解釋論與實質解釋論爭論點之一:形式解釋論注重的是邏輯的合理性;實質解釋論注重的是目的的合理性。實質解釋論認為:不論對刑法的解釋或是刑法制度的建立，都應以刑法保護的價值來超越形式主義的束縛，不論對法律所作的是擴張解釋還是限制解釋，都必須符合法律的目的，而不是相反［5］123。法律解釋應以貫徹立法目的(客觀的目的)為根本任務，當出現不同的解釋結論時，最終起決定作用的是目的解釋。但是，如果不研究刑法目的，則不可能進行目的論解釋。研究刑法目的有利于立法與司法上合理控制刑罰處罰范圍，將沒有侵犯法益的行為排斥在犯罪之外［12］。形式解釋論提出的反對觀點是:目的解釋論，并不如實質論者所宣示的那樣，都是排除不當罰行為，還有好多當不當罰尚有疑問的行為，卻被目的論“解釋進去了”而不是“解釋出來了”［7］23。也就是說，形式解釋論認為實質解釋論倡導的目的論容易入罪，至少“入罪偏多，出罪偏少”。形式解釋論批判實質解釋論的目的論，認為目的必須符合邏輯，邏輯有權終結目的。

卡多佐曾說:“主要的問題不是法律的起源，而是法律的目標。如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。……目的是內在的生活和被掩蓋的靈魂，但它卻是一切權利的源泉。”［13］犯罪構成要件不僅具有規范的形式，而且內含著立法的目的。犯罪構成要件具有實質的意義。因此，在對犯罪構成要件解釋時不能回避目的。如果不在形式的漏斗中篩選出符合目的的沙粒，那么不合目的的沙粒將會披著形式的外衣“享受著不該享有的權利”，那么，這種情況不就是滑入了“形式的”深淵嗎?形式解釋論批判目的論可能不符合“邏輯的形式”，我們認為，形式解釋論只注意了形式上的邏輯卻忽略了經驗上的邏輯。真正的合理性不是存在于形式中，而是存在于生活經驗中。活生生生的正義需要從活生生的社會生活中發現［14］91。當然，形式的邏輯一般是符合經驗邏輯的，不然法律的制定是失敗的。但是，時代是進化的法律是保守的，我們果真要法律不至于僵直到不近人情的麻木狀態，那就我們除了注重法律的立法時代的時代性以外，我們還得注意法律的解釋時代的時代性［15］。因此，我們應該正視現實，不能拘泥于立法時代的形式邏輯。從這一意義上說，實質解釋論造成的“入罪”現象不是權力作祟，而是現代生活經驗的要求，更是現代刑法目的要求。

在實質解釋入罪的問題上，形式解釋論與實質解釋論針鋒相對。這種分歧根源于人們對罪刑法定原則的不同理解。常為我們津津樂道的罪刑法定原則的經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，簡單的這句刑法格言是造成爭論的元兇。其中怎么理解“明文規定”或者“明文規定”是一種什么樣的規定，則是一個難題。陳興良教授談及過此問題:“法律缺乏形式的規定”，到底是法律有規定還是法律沒有規定?如果法律有明文規定，即使是隱形規定的情形，也完全可以通過法律解釋方法予以揭示，又何必采取所謂的實質解釋論呢［1］?問題就出在“隱形規定”上，何為“隱形規定”，以及采用何種法律解釋方法予以揭示刑法的“隱形規定”?陳興良教授沒有論述，我們認為:所謂的“隱形規定”包含兩種情形:其一是，刑法在制定時，立法者對法律規范的理解是包括A事實的。當刑法頒布生效后，A事實一直未經常發生、甚至消失或者國民對A事實的看法改變了從而不認為A事實是犯罪。其二是，刑法制定時，立法者對法律規范的理解是不包括A事實的，但法律用語沒有明確將A事實排除在外，刑法頒布生效后，A事實發生了，并且具有科處刑罰的必要性。

對于第一種“隱形規定”，兩種解釋論都主張出罪，只是出罪的階段不同而已，實質解釋論是在構成要件符合性階段將其排除在犯罪之外，而形式解釋論則是在違法性階段進行的。

但對于第二種“隱形規定”的處理，兩種解釋理論卻有著根本的分歧。對此，我們支持實質解釋論的處理主張。我們認為，在理解“明文規定”是什么時，我們首先應探討一下“文”的問題。刑法是用成文的語言寫成的，語言奧妙無窮，特別是中國的漢字更具有了不得的神奇。文字不僅具有事實描述功能而且具有感情表達功能。人是有感情的人而非機器人，因此，人的很多表達都暗含了自己的主觀感情。特別是在刑法規范這樣一個價值評價體系中，我們很難認同立法者對刑法規范規定的行為類型僅作一種事實的描述而非情感的表達。事實是刑法規范規定每一種犯罪類型都表達了立法者的否定性價值評價，這種內在的否定性價值評價實現的是刑法規范內在的實質正義。如果僅僅將法律理解為字面規則，那就不可能了解法律的性質;如果不參透法律背后隱含的實質正義，那就不可能提出符合正義的裁決;如果對法律規則僅作獨立的理解而不是放在社會的、歷史的、文化的或政治的背景下，則難以將抽象的法律適用于具體的案件。這一切決定了法律的適用需要實質合理性，需要從實質的價值角度理解法律規范。僅從實質的價值角度理解法律規范還不夠，我們要用發展的眼光看待法律規范的實質價值，發現法律規范內在不斷變化發展的法律意義。文本具有開放性，任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命［16］。解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力［14］92。規范必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事物。這就是我們所稱的“解釋”:探求規范的法律意義。然而這種意義并非如傳統法學方法論所說的，僅隱藏在制定法中，隱藏在抽象而廣泛的意義空洞的法律概念中，相反地，為了探求此種意義，我們必須回溯到某些直觀的事物，回溯到有關的具體生活事實。沒有意義，沒有擬判斷之生活事實的“本質”，是根本無法探求“法律意義”的。因此，“法律意義”并非固定不變事物。

行文至此，我們明白對“法文”的理解應該以一種發展的實質的眼光去進行。我們再回過頭討論“明文”的問題。這里的“明”無非就是明確、不含混、確定之意。既然承認刑法文本應該包含生活中不斷發展的事實，那么，刑法文本在客觀的意義上已經“明文規定”這些事實，只不過由于我們認識能力的缺陷還沒有跟得上社會的發展，或者我們基于“熟悉”的認識不愿承認新的、陌生的事實。這樣一來，我們就不能責怪法律，認為法律沒有明文規定。相反，問題出在我們自己的身上，我們不原意承認“法的明文規定”或者沒有付出努力去積極發現“法的明文規定”。良法的實現向來不是一勞永逸的，更不是僅僅依靠良好的制度予以保障，在法治的實現過程中，人的主觀能動性的發揮永遠是第一位，我們應該努力的在發展的社會中捕捉良法的影子。當我們在糾結于同性之間賣淫是不是刑法上的賣淫時，事實上刑法已經根據社會時代的要求將此行為“明文規定”在組織賣淫罪之中了。經過九牛二虎之力，我們終于認識到這種“明文規定”時，刑法已經在嘲笑我們了。比人聰明的是法律，比法律聰明的是社會。社會發展操縱著法，法操縱著人。這樣形成的社會才是法治社會。一旦人操縱法，法操縱社會，那樣的話社會將變成人的地獄。令人討厭的是社會總是偷偷地將一部分行為塞進刑法“明文規定”的條文里。對此，人們總有一個法寶去發現這些“渾水摸魚”的行為，那就是實質解釋論。

實質解釋論告訴我們:在刑法解釋、適用的程序中，必須對刑法規范與案例事實交互地分析處理，一方面使抽象的法律規范經由解釋成為具體化的構成要件;另一方面，要將具體的案例事實經由結構化成為類型化的案情，二者的比較點就是事物的本質、規范的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。實質解釋論離不開社會事實，在不斷發展的社會事實里發現犯罪的本質，然后在犯罪本質的指導下解釋構成要件。

形式解釋論常批判實質解釋論:以擴大解釋之名，行類推解釋之實。他們主張，擴大解釋的限度必須有利于被告人。這看似是一種保障人權的強有力的觀點，實則是對犯罪人的軟弱的妥協。上帝不參與世俗的審判，而人又不免于無知與錯誤。人不能制定出超完美的法律，但是法一經制定就踏入了社會效力的領域，并在那里不斷修補自己的不足。人不必擔心法的缺陷，社會能讓法變得完美，社會對法的“美容”，我們必須勇敢地接受。對于擴大解釋進去的犯罪，我們不應該拿類推解釋來自欺欺人。實質解釋論強調的擴大解釋是在不違反民主原則和國民預測可能性的前提下進行的，這當是法治原則在刑法領域的必然要求。

［1］陳興良．形式解釋論的再宣示［J］．中國法學，2010，(4)．

［2］李立眾，吳學斌．刑法新思潮——張明楷教授學術觀點探究［M］．北京:北京大學出版社，2008．

［3］張明楷．實質解釋論的再提倡［J］．中國法學，2010，(4)．

［4］梁根林．罪刑法定視域中的刑法適用解釋［J］．中國法學，2004，(3)．

［5］張明楷．刑法的基本立場［M］．北京:中國法制出版社，2002．

［6］陳興良．社會危害性理論——一個反思性檢討［J］．法學研究，2000，(1)．

［7］鄧子濱．中國實質刑法觀批判［M］．北京:法律出版社，2009．

［8］陳興良．罪刑法定主義［M］．北京:中國法制出版社，2010．

［9］［意］貝卡利亞．論犯罪與刑罰［M］．黃風，譯．北京大學出版社，2008:8．

［10］劉霜，陳超．刑法基本原則問題研究［M］．鄭州:河南大學出版社，2006:38．

［11］蘇彩霞．實質的刑法解釋論之確立與展開［J］．法學研究，2007，(2)．

［12］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，2007:27．

［13］［美］本杰明·卡多佐．司法過程的性質［M］．蘇力，譯．北京:商務印書館，1998:62 －63．

［14］張明楷．罪刑法定與刑法解釋［M］．北京:北京大學出版社，2009．

［15］朱采真．現代法學通論［M］．北京:世界書局，1931:81．

［16］［英］韋恩· 莫里斯．法理學［M］．李桂林，等，譯．武漢:武漢大學出版社，2003:555．

The Formalistic Interpretation Theory and the Substantial Interpretation Theory

ZHANG Guang-yang

In the field of interpretation to the constitutional requirements of a crime，there is a debate between the formalistic interpretation theory and the substantial interpretation theory．The debate between the formalistic interpretation theory and the substantial interpretation theory is basically the conflict of“Legally Prescribed Punishment Principle for Specific Crime”．Generally speaking，the formalistic interpretation theory defends the formal aspects of the principle of"Legally Prescribed Punishment Principle for Specific Crime"，but the substantial interpretation theory defends both the formal and the essential aspects of the principle of the principle．Compared to the formalistic interpretation theory，the substantial interpretation theory not only pays more attention to the rationality of the purpose of the criminal law but also more easily ensure the validity of punishment．

Legally Prescribed Punishment Principle for Specific Crime;the formalistic interpretation theory;the substantial interpretation theory

DF61

A

1008－7966(2011)05－0040－04

2011－06－21

張廣洋(1987－)，男，山東臨沂人，2010級刑法學專業碩士研究生。

［責任編輯:李洪杰］