論德日犯罪論體系中的犯罪成立消極因素

劉 丹，吳嘉飛

(1．北京市朝陽區人民檢察院，北京 100025;2．中國人民大學 法學院，北京 100872)

論德日犯罪論體系中的犯罪成立消極因素

劉 丹1，吳嘉飛2

(1．北京市朝陽區人民檢察院，北京 100025;2．中國人民大學 法學院，北京 100872)

德日三階層的犯罪論體系是大陸法系犯罪論體系的典型代表，它由構成要件該當性、違法性和有責性組成，不但強調犯罪成立的積極因素，更強調犯罪成立的消極因素。德日犯罪論體系中犯罪成立消極因素主要有消極的構成要件要素、違法阻卻事由、責任阻卻事由。犯罪成立消極因素的存在使得犯罪論體系兼具了懲罰犯罪與保障人權的功能，同時也保障了被告人的辯護權，是犯罪論體系向開放性轉變的表現。

犯罪成立消極因素;消極的犯罪構成要素;違法阻卻事由;責任阻卻事由

犯罪論體系是德日刑法學上較為通行的一種稱謂，是關于犯罪論的知識體系。那么何謂犯罪論?對此，日本學者大塚仁指出:“刑法學上，把以有關犯罪成立及形式的一般理論為對象的研究領域稱為犯罪論?！保?］104所謂的犯罪論體系，日本學者山中敬一認為:“在一定的綜合原理的指導下，對構成犯罪一般成立要件的各種個別認識、原理或理論說明進行整序，通過明確其內部的聯系而使判斷某種情況是否犯罪或是否符合犯罪成立要件的過程合理化、機能化的實踐的認識體系。”［2］犯罪論體系是刑法理論中的一個重要問題，刑法中一切問題的解決，都在一定程度上與犯罪論體系有關。當今世界，犯罪論體系主要有三種代表性的模式:大陸法系的遞進式犯罪論體系;英美法系的雙層次犯罪論體系;前蘇聯、我國大陸地區的耦合式犯罪構成理論。其中大陸法系的遞進式犯罪論體系又以德日的三階層犯罪論體系為典型。

一、德日犯罪論體系概述

以德日為代表的大陸法系遞進式犯罪論體系，由構成要件的該當性、違法性和有責性三個具有遞進式邏輯結構的要件構成。這是由德國學者貝格林所首創，其后經過M．E．Mayer的發展，對其后的學說產生了很大的影響。德國的Jakobs等人、日本的小野清一郎、木村龜二、團騰重光、大塚仁、福田平、內田文昭等人都采取此說，成為德日刑法學界的通說。

這種三階層的犯罪論體系是種遞進式的犯罪論體系，這主要體現在具體犯罪的認定上，要求采取排除法，構成要件的該當性、違法性和有責性之間，應環環相扣、層層遞進。具體而言，在將某一行為認定為犯罪時，必須進行三次評價:構成要件該當性為事實評價，為犯罪成立提供行為事實的基礎;違法性是法律評價，排除正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由;有責性是主觀評價，為追究刑事責任提供主觀根據。這三個要件提供一個過濾機制，只要行為符合構成要件的該當性，原則上就可以推定構成犯罪，但屬于違法阻卻事由的除外;存在違法性，原則上就可以推定行為人有責任，但行為人行為時無責任能力、或者無罪過事件、或者不具有期待可能性的除外。概言之，構成要件該當性是外部的、形式的問題，違法性是外部的、實質的問題;有責性是內部的、實質的問題，后者都以前者為前提，而且三者是從外部到內部的立體重合關系［3］。

這也體現出三階層犯罪論體系區別于其他犯罪論體系的一個顯著特點:不但考察犯罪成立的積極因素，而且重點考察犯罪成立的消極因素，不但具有入罪功能，更多的體現的是出罪功能，大量的犯罪成立消極因素也說明了刑法價值的懲罰犯罪與保障人權性。

二、犯罪成立消極因素之理論背景

所謂犯罪成立的消極因素，即是指導致犯罪不成立的各種因素，在認定一個行為是否構成犯罪的過程中，只要具備一個犯罪成立消極因素即可導致犯罪的不成立，這不同于傳統的以犯罪的積極要件認定犯罪的過程，這是從另一個對立面去認定某個犯罪不成立的過程，這也體現刑法價值的轉變。美國刑法學家胡塞克曾說過，“有時，重視一種理論所排斥的東西比重視該理論所包括的東西更有意義”［4］。

最早提出犯罪成立消極因素問題的是德國刑法學家邁克爾，他提出了消極性構成要件的理論。他認為合法化事由系因出于立法技術上的理由，而在刑法總則編中設置違法性的判斷規定(即法定違法阻卻事由)，而可省卻在刑法分則編中每一個法條重復規定的麻煩，故合法化事由亦應當屬于構成要件的內涵。例如故意殺人罪的構成要件應規定禁止故意殺人，但因正當防衛或緊急避險而殺人者，不在此限。如今在刑法分則編規定各罪的不法構成要件只需描述個別積極的不法內涵，作為一般禁止的原則規定，即為足矣，而正當防衛或緊急避險等一般排除不法的事由，則規定于刑法總則編中，以避開刑事立法上在每一個構成要件重復規定的累贅，故贊同其理論者多認為合法化事由的要素，亦應列入構成要件之中，從而將構成要件該當性與違法性兩者融合為一個單一的評價層次，即整體不法構成要件該當性，與罪責并列，成立兩階層犯罪論體系［5］。當然，邁克爾在此所指的否定性構成要件僅僅包括是可以阻卻行為違法性的事由，而不包括可以阻卻責任的事由，他立論的基礎和結論是將構成要件看成是違法性類型，從而將違法阻卻事由作為否定性構成要件納入構成要件理論中，進而將犯罪構成和違法性合并為不法，犯罪論體系也就縮陷為不法與責任兩個層次［6］253。

由此可知，消極性構成要件理論的生成，最不可忽視的體系性背景便是構成要件觀念的擴張以及由此而來的構成要件該當性與違法性關系的緊密化。行為構成要件說是由貝格林所始創，貝格林認為，作為犯罪構成輪廓的構成要件，是“純粹記述的要件”，是“完全不包括價值判斷”的，與作為規范的、價值的要件的違法相區別，“構成要件本身是客觀的，與所謂主觀的要素沒有關系”［7］112。由于其認為構成要件是中立的、無價值判斷的、純客觀的概念，但同時又說構成要件是犯罪類型，這在理論上有自相矛盾之處，由于其不能自圓其說，因此遭到了學者的批評。梅茲格根據評價規范與決定規范分離的立場主張構成要件是違法性存在根據。凡行為與構成要件相當者，除卻例外情形，有違法阻卻的原因外，該行為即具有違法性。該說將構成要件解釋為違法類型，是定型化的違法，是可罰的違法行為的類型，是違法性的認識根據也是存在依據，同時梅茲格也承認主觀的違法要素，這種學說在德國是較為有影響力的學說。違法有責說是由日本的小野清一郎首先提出，他認為“犯罪的實體是違法的行為，行為者對此負有道義上的責任的行為，是違法且有責的行為類型”［8］77。根據此學說，行為符合構成要件該當性，就原則上推定是違法的、有責的行為，如果行為人不能證明自己具有違法阻卻事由或責任阻卻的事由，就認定為犯罪成立。這種學說在日本是比較有影響力的學說。由于在構成要件該當性與違法性關系的認識上與邁克爾的觀點不同，因此本文中的犯罪成立消極因素不同于邁克爾提出的否定性構成要件，它是一種更廣泛層面上的否定犯罪因素，不僅包括違法阻卻事由，還包括消極的構成要件要素、責任阻卻事由。

三、犯罪成立消極因素構成

(一)消極的構成要件要素

構成要件該當性的判斷是對一行為犯罪與否的第一層次的判斷，這主要是一種積極的判斷，即認定行為符合構成要件的該當性即可初步認定行為具有犯罪性，進入以后的違法性評價和有責性評價。一般來說構成要件的要素包括:行為主體、行為、行為對象、行為結果、行為情況、因果關系、構成要件的故意或過失等。理論上多認為構成要件判斷多是入罪的判斷，但筆者認為構成要件入罪判斷與出罪判斷是同步的。構成要件中也存在著消極的構成要件要素，也存在著將行為排除出犯罪圈的因素。當然這里所指的消極性的構成要件要素，不同于前述邁克爾所提的消極性構成要件要素，這里所指的消極性構成要件要素專指在構成要件該當性判斷中否定構成要件要素的事由，這種否定事由主要是指刑法明確規定的否定犯罪構成要件要素的情形。例如，行為和結果之間不具備刑法所規定的因果關系、目的犯中不具備刑法所規定的特定的目的、身份犯中不具備刑法上的特定身份等等。這些消極性構成要件要素的存在，使行為不符合構成要件的該當性，在第一層次的判斷上就將行為排除出犯罪圈，也應是犯罪成立的消極因素。陳興良教授曾經指出:構成要件是為某一行為提供法律標準的，因而其功能應當由積極要件來完成。但犯罪構成的積極要件本身又具有過濾功能，對于不具有這一要件的行為自然排除在犯罪構成之外［9］。這也說明了在進行構成要件該當性的判斷中，消極的構成要件要素否定犯罪成立的功用。

(二)違法阻卻事由

所謂違法阻卻事由，是指行為符合構成要件該當性但成為排除其違法性根據的事由，違法阻卻事由是德日犯罪論體系中否定犯罪成立的最主要的事由。根據“社會相當性”理論，某些行為在符合犯罪構成后還能阻卻違法，是因為這種行為還在歷史地形成的社會倫理秩序的范圍內被允許［8］149－150。這種行為雖然符合構成要件的該當性，具有形式違法性，但并沒有對公眾所認可的社會倫理秩序造成侵害，因而不具有實質違法性，因此可以阻卻犯罪。

關于違法阻卻事由如何分類，學者之間的意見并不一致，李斯特在《德國刑法教科書》中，分為正當防衛、緊急避險與排除違法性的其他三種情況。日本學者川端博在其《刑法總論講義》中將違法阻卻事由分為兩類:(1)一般的正當行為，包括:法令行為、正當業務行為、勞動爭議行為、被害人的承諾與推定的承諾、治療行為和安樂死、尊嚴死;(2)緊急行為，包括:正當防衛、緊急避險、自救行為和義務的沖突［7］328。還有的學者認為違法阻卻事由分為兩類:一類是法定的違法阻卻事由，包括日本刑法明文規定的法令行為、正當業務行為、正當防衛、緊急避險這四種行為;另一類是超法規的違法阻卻事由，即刑法為明文規定，是依解釋學推導出來的違法阻卻事由，如自損行為、自救行為、基于被害人承諾的行為、義務沖突行為等。

因為在德日的犯罪論體系中沒有關于違法性“量”的規定，不能判斷違法性的程度，這就要求引入“可罰的違法性”要件。“可罰的違法性理論”，指違法性系根據是否有值得適用刑罰的程度的實質的違法性而決定的理論。日本學者大塚仁認為:“根據對違法性的實質性評價認為某行為不存在可罰的違法性時，其違法性就被阻卻?！保?］382關于可罰的違法性的標準有兩種:第一，是關于違法性的量，法益侵害的輕微性，即所謂微異性。由于微異的緣故，認為失去違法性。第二，是關于違法性的質，是法益侵害行為的形態，根據社會倫理的觀點來看價值輕微性的情況。未達到刑法違法性量的或質的底線的行為將被認定為不具有可罰的違法性而被排除在犯罪圈之外。這實際上是以行為的社會危害性的程度為標準來認定行為是否構成犯罪的理論，可罰的違法性理論存在有其積極的意義，比如在微異的場合，如果這種理論不被承認，在沒有阻卻違法事由存在時，法院只要沒有正當理由就不能不認定為有罪，因此會失去與成為緩起訴的同種案件的均衡，這將有害司法的平衡。

由上分析可知，在德日的犯罪論體系中違法性判斷是一種消極的出罪判斷，是對符合構成要件的行為進行第二次利益衡量、價值選擇的過程，是將已經符合犯罪構成的行為進行再一次的篩選和排除，排除那些社會允許的正當行為，因此行為的違法性判斷主要是對行為有無違法阻卻事由的判斷。

(三)責任阻卻事由

在對某一行為進行構成要件該當性和違法性判斷后，如果行為沒有違法阻卻事由，就進入第三層次的判斷——有責性判斷。有責性，即責任，是指能夠對行為人的危害行為進行譴責、歸責，此時考慮的主要是行為人是否具有責任能力、是否有罪過、有無期待可能性等。在犯罪論體系中，有責性和違法性處于相對應的地位，違法性判斷是對行為的客觀的、具體的判斷，責任性判斷是考慮行為人的意思與主觀能力，對行為所作出的主觀的、具體的判斷。從邏輯上，違法性判斷是責任性判斷的前提。有責性判斷是對行為人人格的具體價值的評價，主要是種消極的判斷，即看行為人有沒有責任阻卻事由，如果有則排除犯罪。所謂責任阻卻事由，是指妨礙責任成立的事由，責任阻卻的原理，普遍認為在于期待可能性的不存在，即期待不可能，它的意思是指在行為者實施犯罪的場合下，在行為時的具體情況下不可能期待他能夠實施不是該犯罪行為的其他合法行為，亦即刑法只應處罰可期待行為人在特定的情況下可能為合法行為時而行為人選擇為刑法禁止行為的情形，不應處罰根據行為時具體情況行為人不可避免的違法行為。但在對行為人進行期待不可能判斷以前，有由于欠缺人格的能力阻卻、減輕責任的情況，稱其事由為無責任能力與限定責任能力。其次，有即使有責任能力也有故意、過失，但由于不能夠意識行為的違法性阻卻事由的情況，稱其事由為違法性意識的可能性不存在。最后，有即使有責任能力，存在故意、過失與違法性意識的可能性，但由于沒有適法行為的期待可能性阻卻責任的情況，稱其事由為期待可能性的不存在。這樣，阻卻、減輕責任事由可以分為三種，即:(1)無責任能力、限定責任能力;(2)違法性意識的可能性不存在;(3)期待可能性的不存在［10］。

以上就是大陸法系三階層犯罪論體系認定犯罪的過程，由上論述可知大陸法系犯罪論體系是先組合后排除的犯罪認定過程，構成要件的該當性判斷是組合犯罪大體劃定犯罪圈的過程，而違法性和有責性的判斷則是將不具有違法性和不負責任的行為驅逐出犯罪圈的過程，這主要依據的是違法阻卻事由和責任組卻事由。德日犯罪論體系的犯罪成立消極因素種類多樣，范圍廣泛。主要有:法令行為、正當業務行為、正當防衛、緊急避險、自損行為、自救行為、基于被害人承諾的行為、基于推定性承諾的行為、義務沖突行為、安樂死;未成年、精神病、執行無效命令、期待不可能的行為等等這些一起構成了犯罪成立的消極事由，任何一項消極事由的出現將導致犯罪的不成立。可以看到的是，德日的犯罪論體系將大量的篇幅和精力花費在犯罪成立消極因素的界定和研究之上，基本上整個違法性判斷過程和絕大部分有責性判斷過程都是犯罪消極事由的認定過程，相形之下，對于犯罪成立的積極要件即構成要件要素的界定則是稀筆點墨，如是觀之，與其說它是一種犯罪成立體系，還不如說它是一種犯罪不成立體系［6］260－261。

四、犯罪成立消極因素存在的價值

(一)使犯罪論體系更多體現了人權保障的價值取向

一種犯罪論體系應該具有什么樣的價值取向，是防衛社會，是保障人權還是兩者兼而有之?這也是學者有爭議的問題，但基本的觀點是犯罪論體系應該具有保障個體權利不被國家機器肆意踐踏的價值論功能。大陸法系的學者從正反兩個方面回答了犯罪論體系應該具有何種價值取向的問題。從正面來看，犯罪論體系應當“將刑事政策的價值判斷融入刑法體系，使得法律的基礎、其明確性和可預測性、無矛盾的相互配合和細節方面的影響出現于每一個可以想象的案件中”;從反面而言，又必須對所構建的犯罪論體系心存警惕，防止人們落入“非常抽象的程式化的刑法解釋學的危險。該危險存在于法官機械地信賴理論上的概念從而忽視具體案件的特殊性”［11］。犯罪的成立體系本是國家刑罰權與公民人權配置的體系，因為犯罪的成立體系意味著犯罪的成立要有一個規格或標準，而此規格或標準將賦予國家刑罰權而同時保障公民的人權不受超規格或超標準的剝奪。犯罪的成立體系賦予國家刑罰權是刑法的社會保護機能所在，而保障公民的人權不受超規格或超標準的剝奪則是刑法的人權保障機能的所在。于是，保護社會和保障人權便構成了犯罪成立體系的價值所在。在德日的遞進式犯罪成立體系中，其肯定犯罪成立的積極事由維系著刑罰權，具有懲罰犯罪的功能，而其否定犯罪成立的消極事因其維系著抗辯權，具有保障人權的功能，因此刑法的社會保護機能和人權保障機能都得到了發揮，這兩種機能所對應的刑法價值也得到了兼顧［12］。同時因其更重視犯罪成立的消極因素，更注重出罪事由，因此德日的犯罪論體系也更多地體現了人權保障的價值取向。

(二)保障被告人在刑事訴訟中的辯護權

德日的犯罪論體系重視犯罪成立的消極因素，強調出罪，這給被告人在刑事訴訟中提供了很大的辯護空間。因為在審判中入罪倚重的是犯罪構成的積極要件，它是控方的依靠，而出罪依靠的是犯罪成立的消極要件，它是辯方的武器。德日的犯罪論體系在犯罪的認定上采取排除法，也就保障了辯方的“話語權”的結構性優勢。具體說，當控方提出行為具備該當性而辯方表示異議，且辯方的辯護被法官采納，這時辯方已無須再舉證被告人的行為具有違法阻卻事由或責任阻卻事由，案件到此作出無罪判決。若控方證明被告的行為具備該當性，而辯方對此不表示異議，或異議未能成立之時，辯方就可以舉證證明被告人的行為具有違法阻卻事由，這實際上是在向控方發動反攻。這一訴訟行為就使檢察官由進攻者轉變成為防守者。檢察官為了獲得定罪的結果就必須努力尋找各種有力證據反駁該辯護。由此可以看到，辯護權并不單是一種被動的防守權，它也是一種反攻權。當辯方放棄違法阻卻事由的辯護或者辯護失利時，他還可以舉證被告行為具有責任阻卻事由，以發動新一輪的反攻，于是控辯雙方勢必在此環節有一場唇槍舌劍。所以，大陸法系三層次構成模式能夠表現出刑事訴訟過程中的不同對抗狀態及其結局，能更有效地保護被告人的辯護權。

(三)使犯罪論由封閉型向開放型轉化

這里所說的開放的犯罪論體系不同于大陸法系刑法理論上的開放的犯罪構成要件，這里指的是因犯罪成立消極因素外延不確定，從而使其種類可以無限擴展的犯罪論體系。研究德日犯罪成立的消極因素可知違法阻卻事由和責任阻卻事由具有高度的概括性和開放性。除了正當防衛、緊急避險、無責任能力這些法定的違法阻卻事由和責任阻卻事由外，還大量存在著超法規的違法阻卻事由和超法規的責任阻卻事由。之所以這樣規定，理由在于現實生活的復雜和具體案件的靈活多樣，法條和刑法理論不可能以具體制度列舉的方式窮盡所有應被排除于犯罪圈之外的事由，因而，除了對最常見、最普通的犯罪阻卻事由以具體制度的方式確定下來之外，對于其他因特殊情況不能包括在內的犯罪阻卻事由在理論上應有充分的預期。因此犯罪成立的消極因素可分為具體因素和抽象因素兩類。正當防衛、緊急避險、法令行為、正當業務行為、無刑事責任能力、不可避免的禁止錯誤可以歸為前類，它們都已為刑法所定型化且明確詳細的規定了其成立所需的條件和內容，它們的種類是確定可數的;而超法規違法阻卻事由和超法規責任阻卻事由則屬于后者，刑法并未規定它們的種類和類別，之所以也成為犯罪阻卻事由，源于解釋學的推導，但刑法理論給出了認定它們的標準，如社會相當性理論、期待可能性理論等等。給出這些抽象標準使得犯罪成立消極因素的范圍由確定和有限擴展到未知和無限，從而犯罪論體系的類型也由封閉型轉化到開放型。

德日犯罪論體系中的犯罪成立消極因素雖然存在很多優點，但也有它不可避免的缺點，主要表現在出罪與入罪不同步，這不利于提高司法效率和節省司法成本。在德日三階層的犯罪論體系中，構成要件該當性具有廣泛性、抽象性，是在推定符合構成要件的行為具有違法性、有責性的基礎上得出的結論。之于是否具有違法性、有責性，要在此后進行論證。如果不存在違法阻卻事由、責任阻卻事由，犯罪便告成立;如果存在違法阻卻事由或責任阻卻事由，則不構成犯罪。在這種情形下，先前的構成要件該當性明顯是矯枉過正，將許多實質上并非犯罪的行為納入犯罪之中進行評價，同時違法性和有責性判斷所必須遵循的順序，顯然沒有平面的犯罪構成那樣直接、了當，這不利于提高司法效率，致使國家付出不必要的代價，徒增司法成本，甚至可能妨礙司法公正。

［1］［日］大塚仁．刑法概說(總論)［M］．馮軍，譯．北京:中國人民大學出版社，2003．

［2］［日］山中敬一．刑法總論(第2版)［M］．東京:成文堂，2008:118．

［3］［日］團藤重光．刑法綱要總論［M］．東京:創文社，1990:96．

［4］［美］胡塞克．刑法哲學［M］．謝望原，譯．北京:中國人民公安大學出版社，1994:218．

［5］林山田．刑法通論［M］．臺北:臺大法學院圖書部，2003:224．

［6］陳興良．犯罪論體系研究［M］．北京:清華大學出版社，2005．

［7］馬克昌．比較刑法原理［M］．武漢:武漢大學出版社，2002．

［8］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京:清華大學出版社，1999．

［9］陳興良．本體刑法學［M］．北京:商務印書館，2001:216．

［10］［日］大谷實．刑法講義總論(第2版)［M］．黎宏，譯．北京:中國人民大學出版社，2008:212－215．

［11］［德］漢斯·海因里?！ひ耍旭R斯·魏根特．德國刑法教科書(總論)［M］．徐久生，譯．北京:中國法制出版社，2001:243．

［12］梁根林．犯罪論體系［M］．北京:北京大學出版社，2007:270．

Negative Factors in the Establishment of Crime in Germany and Japan Crime System

LIU Dan1，WU Jia-fei2

Crime system in Germany and Japan is a typical in crime system of civil law system．It consists of deservedness of constitutive requirement，unlawfulness and responsibility．It not only emphasizes the positive factors in the establishment of crime，but also more emphasis the negative factors．Negative factors includes negative elements of crime，ground for elimination of misfeasance and ground for elimination of responsibility，it makes the crime system both has the functions of punishing offense and securing human rights，moreover，it also shows that the crime system change to open．

Negative Factors in the Establishment of Crime;Negative elements of crime;Ground for elimination of misfeasance;Ground for elimination of responsibility

DF611

A

1008－7966(2011)05－0036－04

2011－05－22

劉丹(1982－)，男，公訴一處助理檢察員，中國人民大學碩士研究生;吳嘉飛(1986－)，女，安徽阜陽人，2009級刑法學專業碩士研究生。

［責任編輯:李洪杰］