王俊
(浙江財經學院法學院,杭州310018)
訴訟證明本體結構研究
王俊
(浙江財經學院法學院,杭州310018)
訴訟證明活動中的首要的是解決有關證明責任問題,它是對訴訟證明本體結構進行分析的突破口。不同的責任就意味活動主體的不同角色,參與訴訟證明活動的主體可分為兩類:主動主體和被動主體,實際上這依然是責任問題的延展;任何參與到訴訟證明活動中來的主體都是在圍繞“事實主張”進行活動,這就更加突出主動主體在訴訟證明活動中的“主動”地位;依據這種責任和主體的區分,可將一般意義上的訴訟證明標準解構為證明要求和認定標準。
證明責任;證明主體;證明標準
證據法學實質上就是訴訟證明學,抓住訴訟證明這條研究主線,證據法學研究才能脈絡分明,才能形成一以貫之的理論架構。從歷史的縱向角度來看,訴訟證明更可能成為一個永恒的話題,現代意義上的證據是訴訟證明發展到一定水平之后才進入訴訟活動之中的,并且證據只是訴訟證明在歷史的變遷中尋到的一個暫時最理想的根基。脫離訴訟證明去研究訴訟證據是沒有任何實際意義的,而脫離證據去研究訴訟證明則是主觀與客觀的背離。
訴訟證明本體結構包括證明責任、主體、客體、方法、原則、標準、程序七個方面,這七個方面并不是孤立的,而是相互聯系著的一個整體,各部分之間相互牽制,形成一種互動的穩定結構,由此訴訟證明才具備一定功能,從而在訴訟活動中占據核心地位。雖然目前對訴訟證明的研究可謂如火如荼,但卻很少有人將訴訟證明的上述各個方面聯系起來探討,而多是針對其中某一個方面形成自己的觀點,對于其他方面則要么不聞不問,因此也就缺乏理論的連貫性,甚至前后矛盾,難以自圓其說。筆者試圖在以“主體—責任—行為”這一主線之下建構訴訟證明本體結構,并使各部分連貫起來成為一個系統。
證明責任乃訴訟的脊梁[1]。訴訟證明責任應當是訴訟證明中首要的問題,是分析訴訟證明本體結構的理論基石。只有證明責任明確,各訴訟證明活動主體才能各行其職,各項原則才能得到貫徹實行,訴訟證明活動才會在高效中得以順利進行,“程序正義”理念才能得以體現。因此,我們可以說“證責是否明確,是否公平合理,是否科學,對于任何證據制度來說,都是至關重要的”[2]。
1.訴訟證明責任的含義
目前,訴訟法律界對訴訟責任內涵的理解大同小異,一般認為,“證明責任,是證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判的確認所承擔的提供和運用證據支持自己的主張以避免對于己方不利的訴訟后果的責任”[3]325。顯然,證明責任承擔的主體是當事人及控訴機關,這實際上是強調當事人及控訴機關應對沒有提供證據或證據不足的不利后果進行負擔,在訴訟法學理論中,有關訴訟證明活動的責任問題大多指的就是此種責任。
但是,這并不是說訴訟證明活動中的其他主體不需付任何責任,比如法官、其他參與人等。其實,他們也要負一定責任,只是他們所要承擔的責任的性質完全不同于所謂當事人或控訴機關應負擔的證明責任。具體地說:作為法官在訴訟證明活動中應負確保當事人或控訴機關在法律許可的范圍內公平進行證明并按一定標準審證、認證從而得出案件事實(除當事人外沒有人完全知道已發生過的“客觀事實”)的責任。當然,按我國法律目前的規定,在特殊情況下,法官還要負親自調查取證的責任,一種是依當事人的申請,另一種是主動進行。筆者認為,前者實際上是法定的協助責任,后者則是法定的查明責任,無論是前者還是后者,與當事人或控訴機關所負擔的證明責任都不相同,更表現為一種法定義務(帶有權力性質)或稱職責。而其他訴訟證明活動主體負有完全客觀地協助訴訟證明進行的責任,“客觀”意味不能主觀臆斷,“協助”則預示著是輔助主體。“責任”在這里則表現為一種義務。如:證人只能用自己親自耳聞目染的內容如實作證,鑒定人則要依科學得出結論。
區分當事人及控訴機關的證明責任與法官及其他訴訟證明活動主體在訴訟證明活動中的責任并非筆者首創。如有學者認為:證明責任有舉證責任、取證責任、審證責任之分[4]188。還有學者已明確指出:“法院在刑事審判中的主要責任是按法定程序聽取與審查證據,根據由證據獲得的案件真實情況作出判決。”[5]另外有學者在論述刑事證明中有關責任問題時則說:“刑事訴訟證明主體所承擔的證明責任與其訴訟只能相一致。即控訴方承擔控訴的證明責任,辯護方承擔辯護的證明責任,審判方承擔最終的證明責任。”[6]167
筆者認為,雖然上述觀點都有區別各訴訟證明活動主體的責任的意思,但是,這種區別都是不徹底的,有的則過于機械。而且,上述運用訴訟職能的標準區分各主體的責任雖然有道理,但把證明責任同時歸入到辯護方及審判方的提法則是違背證明責任的本意的。
此外,對于證明責任與舉證責任的關系觀點頗多①參見樊崇義等著:《刑事證據法原理與適用》,中國人民公安大學出版,2001年版,第271頁。該書認為:關于證明責任與舉證責任這兩個概念之間的關系有如下幾種觀點:同一說;并列說;大小說;包容說;前后說。。筆者認為,既然未舉證和證據不足而未說服法官這兩種情況所產生的不利訴訟后果從本質上并沒有區別,而被統稱為證明責任,那么所謂的舉證責任應當是證明責任的一種情況。
2.民事訴訟證明責任的分配
在民事訴訟當中,訴訟證明責任分配的標準分歧很大,至今尚無人能夠加以妥善解決[3]333。筆者認為,訴訟證明責任分配問題實際上包括兩個層面:一是立法層面如何規定訴訟證明責任的分配;二是在司法層面如何實踐證明責任的分派。對于后者,應當遵循法律的規定,任何先進的理論都得讓步于“依法”的原則。對于前者,“恐怕很難找到一個一勞永逸的標準”[3]300的說法并不為過。所以,“采用法律要件分類作為證明責任分配的基礎標準,結合危險領域說、蓋然性說和損害的屬說,作為基礎標準的補充,再用公平正義、利益衡平等法律價值和原則指導證明責任的分配”[3]340的主張是明智的。按照法律要件分類說,每一爭議事實應歸屬不同的法律規范調整,通過對實體法所規定的法律要件事實的歸類來確定當事人之間證明責任的分配,即立足于事實與實體法關系,以事實在實體法上引起的效果作為分擔證明責任的標準。而危險領域說則是根據待證事實屬于哪方當事人控制的危險領域為標準來決定證明責任的分配,即當事人應對自己所能控制的危險領域中的事實承擔證明責任。蓋然性說則主張將待證事實所發生的蓋然性來分配證明責任,即在事實處于真偽不明時,依據人們的生活經驗和統計數據,如果該事實發生的概然性高,則主張該事實發生的當事人不負證明責任。而損害歸屬說則是依據實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則來分配證明責任,即通過對實體法條文進行分析,找出實體法中的損害歸責原則,然后由依實體法應承擔責任的當事人承擔證明責任。
實際上,我國的立法已經體現出這一觀點:當事人對自己的事實主張應提供證據的一般證明責任分配原則,實際上“是法律要件分類說作為基礎標準”的體現;特殊侵權訴訟中舉證責任的分配則體現“危險領域說”的內容;而《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的第7條更是明確規定:“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,結合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”
1.訴訟證明主動主體與被動主體之分
在厘清相關責任之后,訴訟證明主體便成為對訴訟證明本體結構進行具體分析的突破口,“徒法不足以自行”,缺少主體要素的任何法律程序制度都是不可思議的。傳統觀點一直認為,訴訟證明主體包括特定的機關、組織和人員[7]117。“刑事證明的主體只能是司法機關,當事人或訴訟參與人不是刑事證明的主體。”[8]較新的觀點則認為,訴訟證明的主體是國家公訴機關和訴訟當事人,或者,為簡單起見,可統一理解為就是訴訟當事人,包括在刑事訴訟中代表國家提出訴訟,實際處于原告思維的公訴機關和行政訴訟中作為被告的行政執法機關[3]264-265。還有學者則認為,刑事證明的主體應當理解為:刑事訴訟職能的承擔者,即控訴職能承擔者偵查機關、公訴機關(還包括自訴案件的自訴人,為行文方便只針對公訴案件而言),辯護職能承擔者被告人、辯護人等,審判職能的承擔者法庭[6]117。
筆者認為,在這里我們要研究的是訴訟證明活動的主體要素,訴訟證明主體就應是指訴訟證明活動的主體。根據前述對訴訟證明責任的分析,訴訟證明主體應包括證明責任主體(又可稱為主動主體)和無證明責任主體(又可稱被動主體)兩個方面。訴訟證明責任主體相當于傳統觀點意義上所說的證明主體,即認為“所謂證明主體即證明責任的承擔主體,而以證明責任的本義來看,它是一個與訴訟主張和證明不力時所要承受的不利后果緊密聯系的概念,即只有在訴訟中提出了具體訴訟主張的訴訟當事人才承擔證明責任”[9]24。所謂“證明的主體只能是訴訟機關和當事人”[3]268指的就是證明責任主體。
訴訟證明被動主體,即無證明責任主體,是指除有證明責任主體之外的承擔者,只是被動地參與訴訟證明活動的其他主體。他們不是證明責任的承擔者,只是被動地參與到訴訟證明活動中來,無論結果如何,實體意義上的不利后果與他們無關。所謂“事實上,法院不是證明主體,而是收受證明的主體”[9]25說的就是這個意思。訴訟證明被動主體具體包括:審判人員、證人、鑒定人員。這里應當把訴訟活動與訴訟證明活動區分開來,訴訟活動范圍更為廣泛,不僅包含訴訟證明,還包含立案、法庭辯論、合議庭評議等其他活動。所以,不能將除證明責任主體之外的所有活動主體都認定為訴訟證明的被動主體。
2.區分訴訟證明主動主體與被動主體的意義
首先,突出當事人的證明責任,而責任明確的事情總是比證明混亂不清的事情處理起來要容易得多,訴訟證明活動也不例外;其次,明確審判人員的消極中立地位,“保障法官中立的三方面制度是:利益規避、角色分離、法定法官”[9]25,把法官歸入訴訟證明被動主體之中,實質上就是一種角色的分派,同時角色區分也有利于利益規避的深化;再次,完善訴訟證明活動的主體理論,如何界定審判人員在訴訟證明活動中的角色一直爭議頗大,其參與訴訟證明活動不容質疑,卻又要把他排除在主體之外,或者,其不承擔證明責任卻又稱之為證明責任主體,顯然都是不合理的,現在,我們稱之為訴訟證明被動主體,便解決了這個難題。
訴訟證明客體也即是訴訟證明對象,亦稱待證事實,是指證明責任主體所欲證明的爭訟事實。結合前文對訴訟證明責任、主體的論述,簡單地說,訴訟證明的客體就是當事人或控訴機關的事實主張。訴訟證明客體既是訴訟證明活動的起點又是訴訟證明活動的終點。
訴訟證明客體的確定受制于多種因素①參見卞建林主編:《證據法學》,中國政法大學出版社,2000年版,第276頁。書中認為此要素有:歸責要件;證明主體;訴訟請求;訴訟模式。。一般認為,其具體范圍應當包括:訴訟中的部分實體性事實和程序性事實。之所以說是“部分”事實,是因為有些事實中有些要么是法院依職權查明的對象,要么是由當事人“釋明”的對象[10]177。
關于證據材料是否應作為訴訟證明客體,學術界有三種觀點:不是證明客體、是證明客又是證明手段、是證明客體。另有學者還認為:證據材料或證據的表現形式才是證明客體[11]133。還有學者認為應具體分析[4]161。
筆者認為,雖然對證據材料要進行審查質疑,但此種行為并不是訴訟證明行為,只是一種證據間相互印證或否認,以求得證據本身或證據相互之間有無矛盾,所以,證據材料應是查證質證的對象,而不是訴訟證明對象。確定什么樣的事實屬于證明對象,應以訴訟目的即訴訟最終所要解決的問題為標準[7]146。這也說明,證據材料應是手段而不是目的。
“經過反復研究我發現,歷來的證據制度都是以證明標準命名的,有什么樣的訴訟證明標準,就有什么樣的證據制度。神示證據制度下的證明標準是‘神靈的啟示’,‘神示’一詞就是從這個證明標準來的;法定證據制度下的證明標準是證據的‘法律規定’,‘法定’一詞就是從這個標準來的;自由心證制度下的證明標準就是法官的‘自由心證’,‘自由心證’的名稱也是從這個標準來的。”[12]訴訟證明標準就能決定一個時代的訴訟證明制度的名稱,足見證明標準在訴訟證明活動中的重要地位。當前,訴訟證明標準是我國證據法學理論中探討最多的問題,分歧也最大,甚至可以說證據法學中其他方面的理論爭議最終都要集中反映在證明標準這個問題之上。
1.訴訟證明標準的含義
這里有一個奇怪的現象:雖然一提起訴訟證明標準大家都會想到“排除合理懷疑”、“蓋然性”等,都知曉要講色是那么一件事,但是,在分析訴訟證明標準到底指的是什么時,爭論馬上就會出現。此現象說明:無論怎樣去界定訴訟證明標準的概念,在我們的心中都存在一個共同的認識。如果能抓住這一共同認識點,就可以準確把握訴訟證明標準的含義。
筆者認為,上述我們心中的共同認識點就是:訴訟證明標準應該是一個質與量的程度或界限,并且這個界限或程度針對的具體現象應是訴訟中的某項事實主張。而分歧點則在于上述“程度”或“界限”是相對于哪個主體的哪種訴訟行為而言。如果是相對于訴訟證明責任主體(即當事人或控訴機關)的證明行為,這種“程度”或“界限”就是一種要求,正如有學者用“證明要求”一詞;如果是相對于收受訴訟證明的主體(即審判人員),則稱這種“程度”或“界限”是一種標準,有學者稱之為“認證標準”[13]144。考慮到我們想的應當是事而不是詞[14]215,所以我們也就沒有必要“用語言給這些事件賦予多為的'本質'的意義”[14]221。
2.訴訟證明標準的表述方式②“證明標準的表述方式”這一提法引自龍宗智、何家弘:《刑事證明標準縱橫談》,載于《證據法學論壇》第4卷第159頁。其意是指訴訟證明應達到什么樣的具體程度或者說是審判人員在什么樣的具體界限時應認定案件事實,并不是對“證明標準”這一概念的表述。
訴訟證明標準的表述避不開“客觀事實”與“法律事實”之爭。“所謂‘客觀真實’,是說司法活動中人們對案件事實的認識完全符合客觀的實際情況,即符合客觀標準的事實。”“所謂‘法律真實’,是指司法活動中人們對案件事實的認識符合法律所規定或認可的真實,是法律意義上的真實,是在具體案件中達到法律標準的真實。”[13]147
筆者認為,“客觀真實”應當是立法層面上的問題,無論是古還是今,是中還是外,“客觀真實”都是旗幟,都是理想和追求,沒有哪一個國家可以說他們的訴訟證明不是在盡可能地接近“客觀真實”,所以我們也不能放棄。但是,最好的證據立法不是把“客觀真實”喊得最響,而是最有利于實現“客觀真實”的立法。所以,我們要做的盡量規定出一些明確具體的便于“客觀事實”得以發現的證明規則,而不是原則性地要求“客觀真實”,不是只喊“客觀真實”的口號。
“法律真實”則是一個司法層面上的問題,因訴訟活動不僅要依據事實和法律將實體意義上的歪曲了的正義回歸到公平狀態,還要兼顧效率與程序正義的價值,所以,訴訟證明活動也就不僅僅是為了把客觀真實情況重新展現出來而存在,它也得兼顧其他價值目標。正是因為這樣,我們得在法律規范中給訴訟證明活動一個適當的上限(即證據不足的上限),也可稱之為下限(即證據充分的下限)。在具體訴訟活動中,我們據此界限即可。
如在刑事證明的標準上,人們總是力圖尋求具體的明確的簡單的一個標準、一個尺度,然后用這個尺度來衡量案件事實,就如同拿著直尺去量桌子的長度、寬度、高度一樣[6]2。顯然這種忽略主體功能的做法不是理想方法,因此,我們應給予司法人員一定的活動空間,其主觀能動作用才能充分發揮;同時,司法人員的活動要有一定的限制,其主觀能動性才能得到合理的約束與控制[6]3。
筆者認為,在一個審判人員素質要求相對較高,民主化程度也較高的社會中,訴訟證明標準的法律規定相對“寬松”些更為有利;而在相反的社會條件下,則有必要“嚴格”一點。但是,無論現代各國對證明標準如何表述,都體現了一個共同的思想,即對案件事實有一個很高的確信度[13]159。我國亦不能例外。考慮到目前我國的實際法治環境,“證據確實、充分”這種表述并不合適,“可以說是缺乏實際效用的‘空洞概念’”[13]165。就刑事訴訟證明來說,“確信無疑”[13]168-169的證明標準不失為一個較合理的選擇。就民事訴訟證明而言,“蓋然性占優”作為證明標準更符合于民事訴訟的本質。
證明原則是指在訴訟證明中必須遵循的準則。訴訟中的任何證明活動,都須有一定的原則作指導,這種指導訴訟中一切證明活動的原則就是證明原則[4]204。訴訟證明是一個法律過程,直接關系到當事人的切身利益,訴訟證明又是一個社會現象,必然反映一個社會的文明進化程度。從依神示證明到依證據證明本身就是一種進步,依證據證明又經歷了從法定證據到自由心證主義兩個階段,這些無不閃耀著人類智慧的光芒。
作為現代的訴訟證明,一般都應遵循這樣兩個原則:
第一,以證據為根據的原則,或稱證據裁判原則,“是指對于訴訟中事實的認定,應根據有關的證據作出;沒有證據,不得認定事實”[15]。雖然目前對“什么是證據”的爭論并沒有停止,但證據裁判原則卻得到廣泛認可。
第二,依法進行原則。即是指訴訟證明活動的進行必須符合相關的規定。具備什么樣的條件才能作為訴訟證明的根據由法律規定,依什么樣的程序進行訴訟證明由法律規定,達到什么樣的標準才能卸除證明責任也是由法律規定。正是訴訟證明活動的法律性或者說是依法進行的原則把訴訟證明和自然科學中的證明活動及日常生活中的證明活動區分開來。
由于對訴訟證明主體的理解不同,對訴訟證明方法的認識也不相同。
我國大陸有學者認為:“證明方法也即論證方法,是指由論據的真實性來確認論題真實性的方法。……訴訟中的證明方法概括為以下三種,即:本體論證、迂回證明、推定。”[4]169臺灣有學者則認為:“事實,應依據證據證明之。其證明方法有二,一為嚴格的證明,一為自由的證明。”①參見陳樸生著:《刑事證據法》,臺灣三民書局,1979年版,第177頁。該書中指出:嚴格的證明與自由的證明,其概念由于德意志訴訟法上之理論而來,二者系從其立證曾否沒有嚴格的客觀法則之限制加以區別。關于訴訟客體之立證,則要諸裁判官之裁量。基于客觀的立論法則之證明,為嚴格的證明;而關于程序形式之立證,并未直接設其客觀法則,即委諸裁判官之裁量,則對此之立證,為自由證明。
基于前文對訴訟證明活動主體的分析,筆者認為,訴訟證明方法就是當事人或控訴機關依據什么以及如何實現證明目的行為方法。在神示證明制度時期,訴訟證明方法就是如何依據神靈的啟示去實現訴訟證明目的,大體上有“宣誓、水審、火審、決斗、十字形法、卜筮、抽簽”[11]5等證明方法。而在依據證據證明制度時期,訴訟證明方法則可概括為當事人或控訴機關如何依據證據去實現訴訟證明的目的,具體說來它應包括兩種方法:本體證明和迂回證明[4]169-180。
所謂本體證明是指當事人或控訴機關從正面證明自己的事實主張的方法。在訴訟證明活動中,當事人或控訴機關大多數情況下都是采用這種從正面證明自己的事實主張的方法來達到目的的。
所謂迂回證明是指當事人或控訴機關通過證明自己事實主張以外的情況的虛假性來證明自己的事實主張的方法。實際上就是當事人或控訴機關從反面或側面去證明自己的事實主張。
訴訟證明程序是指訴訟證明進行的具體步驟,可稱之為訴訟證明過程或步驟。在神示訴訟證明制度下,訴訟證明活動并不復雜,程序相對簡單。如“水審”就是將原告、被告雙方當事人或被告一方投入到河水,看其是否沉沒,以檢驗其陳述的真偽及是否有罪。
現代訴訟證明程序則較為復雜。大體上分為以下幾個步驟:(1)收集訴訟證據:訴訟證明責任主體由于可能承擔不利后果的直接壓力,就成為收集訴訟證據的主要主體,在大陸法系國家及我國,法官也可依職權或當事人的申請收集證據。(2)舉證:訴訟證明責任主體將收集到的證據材料向法院提供的行為即為舉證。(3)質證:質證就是判別訴訟證據材料的真偽以及是否與案件有聯系的訴訟行為。(4)得出證明結論:訴訟證明結論直接來源訴訟證明活動,是依據訴訟證據依法作出的具有法律意義的結果,它本身就是對事實真偽的說明,得出來的就是案件事實,是審判人員運用具體法律規范定案的依據。
“證明:用可靠的材料來表明或判定人或事物的真實性。”[16]這是一般意義上的證明。而訴訟證明則是一個法律術語,準確地界定訴訟證明要考慮法律規范因素。正是因為對訴訟證明活動的主體、客體的責任以及訴訟證明活動的直接目的、程序等的不同認識,才導致明顯分歧。基于前文對訴訟證明本體結構的分析,筆者認為,訴訟證明應是這樣一種具體的訴訟行為,其主動主體是控訴機關或訴訟當事人,而收受訴訟證明的主體是審判人員,其直接目的就是控訴機關或訴訟當事人論證己方的訴訟主張,其現代依據是能夠證明案件真實情況的事實,即所謂的訴訟證據。訴訟證明本體結構中的責任、主體、客體、方法、原則、標準、程序七個方面不是孤立分散的,而是相互聯系、相互牽制的。訴訟證明責任問題是理論基石,只有責任明確具體,各訴訟證明活動主體才能各行其職,訴訟證明活動的各項原則才能得到貫徹實行;在訴訟證明活動中,當事人或控訴機關承擔責任是主動主體,審判人員承擔收受證明的責任,其他參與者則承擔協助責任,收受和協助都是被動地進行,所以他們都是被動主體;整個訴訟證明就圍繞當事人或控訴機關的事實主張而開始與結尾;當訴訟證明達到一定界限時,當事人或控訴機關便卸除證明責任,此時我們稱此界限為證明要求,審判人員此時則要依法認證,我們稱之為認證標準。所以說,嚴格意義上的訴訟證明就是當事人或控訴機關依法運用證據向審判人員證實己方的事實主張的訴訟活動。訴訟證明要受到證明責任的影響或支配[3]265,還要受法律規定的限制,其本質上是一種法律上的活動。最關鍵的是將審判機關從訴訟證明的主動主體即證明責任主體中解脫出來,而將其定位為被動的接受訴訟證明的主體。
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Research on the Ontological Structure of Lawsuit Testimony
WANG Jun
The primary problem need to be solved in lawsuit testimony is the responsibility of proof,it is a breakthrough to analyze the lawsuit testimony ontological structure:different responsibility means different roles of subject,the subject who take part in the lawsuit testimony activity can be divided in two categories:active subject and passive subject,actually,it is the extension of testimony responsibility;Any subject to participate in lawsuit activity all around“factual claims”to carry out behavior,this is more highlight the active role of active subject in lawsuit testimony;According to this distinction about responsibility and subject,the lawsuit testimony principle general can be divided into testimony requirements and identify standard.
The responsibility of proof;The subject of testimony;Testimony principle
DF713
A
1008-7966(2011)04-0113-05
2011-04-29
浙江省教育廳規劃課題“訴訟證明研究”的最終研究成果(20070821)
王俊(1975-),男,河南光山人,講師,南京理工大學管理學院司法管理方向博士研究生,從事訴訟法學、司法制度研究。
[責任編輯:王澤宇]